Rb. Rotterdam, 08-12-2010, nr. 311347 / HA ZA 08-1785

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 311347 / HA ZA 08-1785

Vonnis van 8 december 2010

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

advocaat mr. R. Moghni.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 juli 2008 met producties;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de brieven van 24 en 30 maart 2010 van mr. Moghni en de daarbij behorende stukken;

- het B-15-formulier van mr. Mogni, waarin verzocht wordt om een proceskosten-veroordeling ex art. 245 Rv ten laste van de eisende partij;

- de brief van 25 mei 2010 van mr. A. Schippers aan mr. Eijsberg en de daarbij horende stukken;

- brief van 15 augustus 2010 van mr. Moghni;

- brief van [persoon 1] (hierna: “[persoon 1]”, die als gevolmachtigde namens [eiser] de vordering heeft ingesteld) d.d. 20 september 2010;

- brief van mr. Mogni d.d. 5 november 2010.

1.2.

[gedaagde] heeft, ondanks daartoe voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld, niet geconcludeerd voor conclusie van dupliek. De rechtbank heeft vervolgens [gedaagde] akte non-conclusie verleend. Daarna is pleidooi bepaald op 31 maart 2010, hetgeen naar aanleiding van de brieven van 24 en 30 maart 2010 met instemming van de wederpartij geen doorgang heeft gevonden.

Vervolgens is, naar aanleiding van het onder 1.1 genoemde B15 formulier, zowel aan de raadslieden als aan [persoon 1] verzocht zich nader uit te laten omtrent het verzoek ex art. 245 Rv.

Mr. Moghni en [persoon 1] hebben gereageerd, de advocaat van eiser heeft niet gereageerd.

1.3

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Feiten

Uit een akte van overlijden gedateerd 24 juni 2002 blijkt dat [eiser] (de rechtbank houdt de spelling van de akte van overlijden aan en beschouwt de afwijkende spelling in de dagvaarding als een schrijffout) op [datum overlijden] is overleden.

3. Het geschil

3.1

De vordering luidt samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 331.491,24 (incl. BTW) vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de kosten van het geding.

Het betreft een verklaringsprocedure als bedoeld in art. 477a Rv. Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat [eiser] op basis van een executoriale akte van zekere schuldenaren genoemd bedrag te vorderen heeft. Omdat dat bedrag niet werd voldaan is onder [gedaagde] beslag gelegd. [gedaagde] heeft geweigerd verklaring te doen van hetgeen onder het derdenbeslag valt, zodat hij voornoemd bedrag thans als eigen schuld heeft te voldoen.

3.2

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

4. De beoordeling

4.1

Het verweer van [gedaagde] luidt inmiddels -los van de inhoudelijke kant van de zaak- dat [eiser] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, aangezien hij op [datum overlijden] is overleden.

4.2

De rechtbank is van oordeel dat met de onder 2. geciteerde akte vast staat dat [eiser] reeds vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding was overleden.

4.3

[gedaagde] heeft de rechtbank verzocht om in verband met het overlijden van [eiser] toepassing te geven aan artikel 245 Rv. [gedaagde] heeft in het kader van dit verzoek primair het standpunt ingenomen dat de onder 1.1 reeds genoemde volmachtnemer [persoon 1] in de proceskosten dient te worden veroordeeld, omdat [persoon 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij gemachtigd was om namens [eiser] in rechte op te treden, terwijl hij wetenschap had van het feit dat [eiser] reeds was overleden. [gedaagde] heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat de advocaat van [eiser] in de proceskosten dient te worden veroordeeld, omdat deze zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Ten eerste had hij dienen te controleren of [eiser] nog in leven was en ten tweede had hij moeten controleren of de volmacht (nog) geldig was. In elk geval had hij op enig moment contact met zijn cliënt moeten opnemen.

4.4

In reactie op het voormeld verzoek van [gedaagde] heeft mr. Eijsberg, namens de feitelijk behandelend advocaat mr. Schippers, verzocht dit verzoek af te wijzen. Mr. Schippers heeft in dit verband toegelicht dat er geen reden is om de (proces)advocaat in de kosten van de procedure te veroordelen, aangezien de opdracht tot dagvaarding is verstrekt door [persoon 1], [persoon 1] de advocaat bij het verstrekken van de opdracht heeft voorzien van een notariële volmacht, waaruit [persoon 1]s bevoegdheid tot het verstrekken van de opdracht blijkt, uit de volmacht niet blijkt dat [eiser] op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding reeds was overleden en evenmin dat deze door de dood eindigt. Voor de advocaat was er geen reden om zelfstandig aan te nemen dat [eiser] was overleden.

4.5

[persoon 1] heeft desgevraagd laten weten dat hij van oordeel is dat de volmacht hem ook na de dood van [eiser] nog de bevoegdheid gaf namens [eiser] in rechte op te treden. Bovendien beschikt hij inmiddels ook over een volmacht van de erven van [eiser].

[persoon 1] verzoekt een herstelexploot uit te mogen brengen dan wel in de gelegenheid gesteld te worden de eiser in de dagvaarding te wijzigen, zodat de zaak alsnog verder behandeld kan worden.

Als de rechtbank dat niet toelaat meent [persoon 1] dat elke partij de eigen kosten moet dragen. Subsidiair verzoekt hij hem, [persoon 1], in de kosten te veroordelen en niet mr. Schippers, omdat mr. Schippers niets te verwijten valt.

4.6

[gedaagde] heeft daarop gereageerd. Hij betwist de echtheid van de notariële volmacht, die bovendien veel te laat is overgelegd, en maakt bezwaar tegen het, op dit moment nog, uitbrengen van een herstelexploot.

Hij blijft bij het verzoek om primair [persoon 1], subsidiair mr. Schippers in de kosten te veroordelen.

4.7

Nu [eiser] reeds was overleden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan één van de vereisten van artikel 45 lid 2 Rv. [gedaagde] is echter in het geding verschenen en heeft inhoudelijk verweer gevoerd; pas in de fase dat pleidooi gevraagd werd is de kwestie van het overlijden van [eiser] en de daaruit voortvloeiende perikelen opgekomen. Voor het nietigverklaren van de dagvaarding is daarom, gelet op art. 122 Rv, geen plaats.

Een herstelexploot -wat daarvan verder ook zij- is niet aan de orde; dat kan niet gebruikt worden om een geheel andere eiser in de plaats van [eiser] te stellen. Ook nadat was gebleken van de dood van [eiser] heeft de advocaat zich overigens niet gesteld namens de erfgenamen. Van overname door hen kan dus evenmin sprake zijn, daargelaten of dat overigens tot de mogelijkheden zou hebben behoord.

4.8

De procedure is aanhangig gemaakt op naam van een partij -[eiser]- die toen al overleden was, zonder dat daarvan melding is gemaakt; dat is in strijd met art. 21 Rv en de beginselen van een behoorlijke procesorde en heeft tot gevolg dat de procedure is geëntameerd door een partij die in rechte niet bestaat. [eiser] wordt daarom niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering.

In dat verband wordt opgemerkt, dat ook als de volmacht waarover [persoon 1] beschikt echt is en zwijgt op dit punt, deze volmacht op grond van de wet (art. 3:72 BW) eindigde door de dood van [eiser]. Zelfs als zich hier zou voordoen het geval van art. 3:73 lid 2 BW (dat een tijdelijke doorlopen van de bevoegdheden van de gevolmachtigde regelt als het gaat om rechtshandelingen die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld) baat dat [persoon 1] niet, omdat de periode van een jaar na het overlijden die art. 3:73 lid 3 BW aan dat tijdelijke doorlopen verbindt, ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding reeds lang verstreken was. [persoon 1] kon dus met die volmacht een eventuele vordering van [eiser] niet meer in rechte geldend maken.

4.9

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat is voldaan aan de eisen van art. 245 Rv.; er is geen enkele reden om [gedaagde] de eigen kosten te laten dragen, nu de procedure ten onrechte en geheel buiten de invloed van [gedaagde] op naam van [eiser] aanhangig is gemaakt.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de proceskostenveroordeling dient te luiden ten laste van [persoon 1], conform het primaire verzoek van [gedaagde]. [persoon 1] wist, anders dan mr. Schippers, dat [eiser] was overleden; hij had dat minst genomen met de advocaat dienen te bespreken.

[persoon 1] is daarmee -subsidiair- ook akkoord; nu [persoon 1] zijn standpunt uiteen heeft gezet in zijn brief ziet de rechtbank geen aanleiding op dit punt een mondelinge behandeling te gelasten.

De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- vast recht: € 1148,=;

- salaris advocaat: € 2000,= (1 x tarief VI);

Totaal: € 3148,=.

5. De beslissing

De rechtbank,

- verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn vordering;

- veroordeelt [persoon 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.148,=;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010?.

106/204