Hof Amsterdam, 12-05-2020, nr. 18/00318, nr. 18/00319

Het debat tussen partijen in hoger beroep is voor het Hof aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

De vennootschappelijke structuur 2.1.1. Belanghebbende, hierna ook aangeduid met [X BV] , is op 21 maart 2006 opgericht.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“Informatiebeschikking

Algemeen

29. Niet in geschil is dat de door verweerder aan eiseres gestelde vragen zoals genoemd in de informatiebeschikking inmiddels zijn beantwoord. Partijen gaan ervan uit dat hiermee is voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de AWR, zodat de informatiebeschikking in zoverre moet worden vernietigd. De rechtbank volgt partijen hierin (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130). Evenmin is tussen partijen in geschil dat de informatiebeschikking voor het boekjaar 2007/2008 is vervallen door de uitspraak op bezwaar tegen de over dat boekjaar opgelegde navorderingsaanslag Vpb en dat de informatiebeschikking voor de boekjaren 2008/2009 en 2010/2011 is vervallen door het vaststellen van de aanslagen Vpb voor die boekjaren. De rechtbank volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 52a, derde lid, van de AWR. De informatiebeschikking vervalt behoudens voor zover deze ziet op de (op te leggen) (navorderings)aanslagen Vpb 2009/2010 en 2011/2012. Reeds gelet hierop zal het beroep inzake de informatiebeschikking (zaaknummer HAA 15/3637) gegrond worden verklaard.

30. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR. Het betoog van verweerder komt er in de kern op neer dat uit de administratie van eiseres niet blijkt wie de uiteindelijk gerechtigde was van de betrokken aandelen, dat uit de administratie van eiseres niet kan worden opgemaakt dat zij de aandelen heeft verkregen of in haar bezit had op de relevante ex-dividenddata (hierna ook: record dates) en dat de aandelenvoorraadadministratie en de administratieve verantwoording van de futurestransacties en de stocklending door eiseres niet voldoen aan de eisen van artikel 52 van de

AWR. Daarnaast stelt verweerder dat eiseres de bewaarplicht heeft geschonden. Ter onderbouwing van zijn betoog stelt verweerder dat de volgende gegevens ontbreken in de administratie van eiseres:

- brondocumenten (met uitzondering van de [dienst] -slips) met betrekking tot de aankoop van aandelen; interne instructies om de koop te initiëren, opdrachten van eiseres aan [dienst] om de aandelen te kopen, alsmede terugrapportage hiervan;

- een verifieerbare juridische grondslag voor de toedeling van activiteiten uit de groepsadministratie ( [X] ) van de arbitragestrategie aan eiseres;

- de voorraadadministratie;

- specifieke overeenkomsten met betrekking tot het uitlenen van de aandelen (stocklending), hetterugroepen ervan, alsmede de daarbij in rekening gebrachte stocklending fee;

- een administratie van het verloop van de cash collateral die eiseres als zekerheid voor de door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen heeft ontvangen;

- dividendnota’s en gegevens betreffende de ingehouden dividendbelasting, en

- gegevens betreffende de verkoop en het doorrollen van de futures.

31. Eiseres heeft het bestaan van de door verweerder genoemde gebreken gemotiveerd weersproken. Volgens eiseres voldoet de administratie aan de gestelde eisen en is de bewaarplicht niet geschonden. Voorts stelt eiseres dat de gebreken niet zo ernstig zijn dat de administratie moet worden verworpen en/of de bewijslast moet worden omgekeerd. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres rust op verweerder de last aannemelijk te maken dat de administratie de door hem gestelde gebreken bevat. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

32. Artikel 52 van de AWR bepaalt voor zover hier van belang het volgende:

“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

(…)

4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.

5. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.

6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.”

33. Over de gegevens waarop de administratieverplichting en de bewaarplicht zien, heeft de wetgever het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 23):

“Zoals reeds eerder in deze memorie is aangegeven, zijn de in artikel 52 neergelegde fiscale

administratieverplichting en de bewaarplicht rechtens beperkt tot hetgeen in het eerste lid wordt aangeduid als «object», te weten de gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige en van alles betreffende zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid voorzover daaruit de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kunnen blijken. Daarbij is het echter niet uit te sluiten dat van elk gegeven dat eenmaal in verband met dat bedrijf of beroep of die werkzaamheid is ontvangen, verzonden of voor intern gebruik vastgelegd, onder omstandigheden kan worden gezegd dat het beantwoordt aan het criterium dat het van belang kan zijn voor de belastingheffing en derhalve op grond van de artikelen 47 en 53 voor raadpleging kan worden opgevraagd.”

34.Wat in concreto van een justitiabele kan worden gevergd hangt mede af van de aard en de omvang van het bedrijf, het beroep of de werkzaamheid van de betrokkene (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 3).

35. Wat onder een redelijke termijn als bedoeld in het zesde lid van artikel 52 van de AWR moet worden verstaan, is afhankelijk van de omvang van de onderneming (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 13):

‘Ter illustratie moge dienen dat in de huidige praktijk de duur van een controle afhankelijk is van de omvang van de onderneming: in een betrekkelijk kleine onderneming met een eveneens betrekkelijk eenvoudige administratie neemt een controle één tot enkele dagen in beslag, terwijl een controle bij een grote onderneming met een dienovereenkomstige administratie al snel enkele weken tot enkele maanden kan duren.”

36. Zoals verweerder terecht betoogt, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 52 van de AWR (Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 10) dat de administratie voor controle door de fiscus toegankelijk moet zijn, dat medewerking moet worden verleend en dat dit te meer geldt als gebruik wordt gemaakt van automatische informatie-verwerkende apparatuur, zoals het zogenoemde Transaction Analysis Processing System (hierna: het TAPS-systeem) van [X] :

“In alle gevallen moet de administratie evenwel zodanig worden ingericht en voor controle door de fiscus toegankelijk zijn dat binnen redelijke termijn conclusies kunnen worden getrokken omtrent de aard en omvang van de fiscale verplichtingen. Deze eis en de eis dat medewerking moet worden verleend gelden te meer wanneer gebruik wordt gemaakt van automatische informatieverwerkende apparatuur”.

37. Volgens de informatiebeschikking heeft eiseres in haar administratie onvoldoende waarborgen opgenomen, gericht op het voorkomen van dividendstripping, waardoor uit haar administratie niet zonder meer haar rechten en plichten met betrekking tot de belastingheffing blijken. Het participeren in een arbitrage-strategie als onderhavige stelt volgens de informatiebeschikking bijzondere eisen aan de administratie teneinde aannemelijk te kunnen maken dat er geen sprake is van dividendstripping. Eiseres heeft bij het aangaan van de betreffende transacties c.q. bij het instemmen met haar rol in de betreffende transactie-opzet in het geheel geen oog gehad voor haar zelfstandige plicht uit hoofde van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en eiseres had moeten eisen dat de verkopers van de aandelen niet dezelfde mochten zijn als de kopers van de futures, aldus de informatiebeschikking. In beroep heeft verweerder ter onderbouwing van de informatiebeschikking naar voren gebracht dat op eiseres de verplichting rust om te borgen dat zij niet participeert in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, dat uit de administratie moet blijken dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividendopbrengsten als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake isvan een uiteindelijk gerechtigde die is gevestigd in een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie. Uit de administratie moet - aldus nog steeds het betoog van verweerder - duidelijk blijken met wie eiseres de aandelentransacties is aangegaan en moet blijken dat de wederpartij niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Zie dienaangaande onder meer de onderdelen 9.3, 9.7, 9.21 tot en met 9.27, 9.45 (laatste gedachtestreepje) en 9.59 van zijn verweerschrift, alsmede de conclusie van dupliek (onderdeel 1) en het derde 10-dagenstuk van verweerder (onderdelen 2.2, 4.13) van verweerder, in de zaak met nummer HAA 15/3637.

38. De rechtbank kan verweerder in zoverre volgen dat ingevolge het bepaalde in artikel 52 van de AWR, uit de administratie dient te blijken dat eiseres aandeelhouder was en uit dien hoofde gerechtigd was tot de dividenden en verrekening van de daarop ingehouden dividendbelasting.

Voor zover verweerder er in zijn betoog van uitgaat dat de administratieplicht zich uitstrekt tot het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb, vindt zulks echter geen steun in het bepaalde in artikel van de 52 van de AWR. Het bepaalde in artikel 52 van de AWR gaat niet verder dan dat eiseres op zodanige wijze een administratie dient te voeren en de daartoe behorende boeken,bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze dient te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Het bepaalde in artikel 25 van de Wet Vpb roept op zichzelf bezien geen rechten of verplichtingen in het leven voor eiseres. Zoals hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde zal komen, volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 25 van de Wet Vpb dat de bewijslast van deze maatregel bij verweerder ligt. Indien verweerder zou worden gevolgd in zijn opvatting, zou dat betekenen dat eiseres zou moeten bewijzen dat deze maatregel niet van toepassing is, hetgeen strijdig zou zijn met genoemde parlementaire geschiedenis. Het is aan verweerder om te bewijzen dat sprake is van dividendstripping. De vraag of verweerder aan deze bewijslast heeft voldaan, zal hierna in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 aan de orde komen. De anti-dividendstrippingsmaatregel in artikel 25 van de Wet Vpb behelst geen bijzondere administratieve verplichtingen, zodat het bepaalde in het derde lid van artikel 52 van de AWR niet opgaat. Het vereiste dat de administratie zodanig dient te zijn ingericht dat controle daarvan door de inspecteur mogelijk is (zie het zesde lid van artikel 52 van de AWR), houdt evenmin dergelijke verstrekkende eisen in. Uit de hierboven weergegeven parlementaire toelichting inzake artikel 52 van de AWR volgt bovendien dat de administratieverplichtingen zien op gegevens van feitelijke aard. De vraag of de door eiseres verrichte transacties kwalificeren als dividendstripping, betreft een juridische kwalificatie van een feitencomplex en niet de gegevens van feitelijke aard, zodat op dat punt geen aanvullende eisen aan de administratie van eiseres kunnen worden gesteld (vgl. HR 20 oktober 2017, nr. 16/05582, ECLI:NL:HR:2017:2654). Het betoog van verweerder dat eiseres zich - mede als gevolg van een rapport van een onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit [jaar] inzake “dividend tax abuse” - moet hebben gerealiseerd dat zij het risico liep om deel uit te maken van een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen en dat zij dienaangaande op bestuurlijk niveau overwegingen moet hebben gemaakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat eiseres deze mogelijkheid in aanmerking heeft genomen dan brengt dat nog steeds geen bijzondere administratieve verplichtingen met zich en kan het ontbreken van vastleggingen van dergelijke overwegingen haar in dit verband niet worden tegengeworpen. De rechtbank volgt verweerder derhalve niet voor zover hij ervan uitgaat dat de administratie van eiseres moet borgen dat geen sprake is van dividendstripping en dat eiseres uit hoofde van artikel 52 van de AWR de plicht heeft om vast te stellen of te bewijzen wie de (uiteindelijk gerechtigde) wederpartij van de aandelen- en futurestransacties is en of deze wederpartij beperkt verrekeningsgerechtigd is. In zoverre ontvalt de grond aan de informatiebeschikking derhalve.

39. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de vraag of eiseres heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen ook in aanmerking dat, zoals eiseres onweersproken heeft gesteld en de rechtbank vaststelt, de administratie van eiseres wordt bijgehouden in dezelfde systemen als die van de gehele [X] groep, dat deze systemen specialistisch van aard zijn en specifiek voor [X] zijn ontworpen en dat deze systemen van jaar tot jaar verder worden ontwikkeld. Eiseres heeft in die systemen een unieke entiteitscode (nr. [code] ), zodat kan worden onderkend of gegevens betrekking hebben op eiseres of op een andere groepsmaatschappij.Naar niet in geschil is, kan er voorts vanuit worden gegaan dat [X] een internationaal streng gecontroleerde en gereguleerde financiële groep betreft waarvan eiseres deel uitmaakt.

Voorts staat vast dat eiseres elk jaar een enkelvoudige, door de externe accountant [kantoor] goedgekeurde, jaarrekening publiceert.

40.Bij beantwoording van de vraag of controle van de administratie binnen een redelijke termijn mogelijk is, dient voorts in het oog te worden gehouden dat de administratie van eiseres en de [X] groep - naar niet in geschil is tussen partijen en de rechtbank op basis van de gedingstukken vaststelt - complex is te noemen. Hieraan doet niet af dat de bedrijfsvoering van eiseres (long stock - short future strategie) in essentie eenvoudig is. Eiseres wijst erop dat zij verweerder tevergeefs (herhaaldelijk) assistentie heeft aangeboden bij het doorgronden van haar administratieve systemen en die van [X] . Eiseres heeft erop gewezen dat dit onder andere is aangeboden tijdens besprekingen met verweerder op 21 februari en 5 november 2014. Zoals ook volgt uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 52 AWR en bovenvermelde parlementaire toelichting hierop, gaat ook de wetgever ervan uit dat een dergelijke medewerking, met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie, tot de mogelijkheden behoort. Voor zover verweerder in onderdeel 9.57 van zijn verweerschrift ervan uitgaat dat eiseres dient te beschikken over een administratie waarvan de opzet en werking aanstonds inzichtelijk moet zijn, zonder dat dienaangaande een nadere toelichting kan worden gegeven, volgt de rechtbank verweerder niet, zeker niet bij een administratie als de onderhavige. De stelling van verweerder dat de door eiseres gegeven toelichting te algemeen van aard is geweest, acht de rechtbank van ondergeschikt belang nu eiseres nadere assistentie heeft aangeboden op dit punt. De stelling van verweerder dat de gedingstukken geen steun bieden aan de stelling van eiseres dat zij een dergelijk aanbod heeft gedaan, vindt weerspreking in het verslag van het hoorgesprek dat heeft plaatsgevonden tussen partijen op 29 mei 2015 (zie bijlage 7 bij het verweerschrift voor het hoorverslag). Volgens dit verslag (bladzijden 3 en 7) is een dergelijk aanbod meerdere malen gedaan door eiseres. Tijdens het hoorgesprek is dit niet weersproken door verweerder; het verslag biedt hiervoor geen enkel aanknopingspunt. De latere weerspreking door verweerder in zijn verweerschrift (onderdeel 9.6) en in zijn derde 10-dagenstuk (onderdeel 4.16), acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om eiseres niet te volgen in haar stellingname dat meerdere malen genoemde assistentie is aangeboden.

41. De rechtbank zal hierna afzonderlijk ingaan op de door verweerder gestelde, in de administratie van eiseres onderscheiden gebreken.

Aandelenvoorraad

42. De stelling van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen berust onder meer op de stelling dat de administratie van eiseres onvoldoende gegevens bevat met betrekking tot de aandelenportefeuille. Verweerder heeft uit de verklaringen van eiseres inzake het TAPS-systeem opgemaakt dat [X] en/of eiseres primaire gegevens die via de handelssystemen worden verwerkt niet heeft/hebben bewaard en dat niet alle gegevens uit de handelssystemen zijn gekopieerd. Aldus zijn volgens verweerder primaire gegevens niet bewaard en is sprake van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Voorts is verweerder van mening dat de effectendepotoverzichten van [bedrijf B] onvoldoende informatie bevatten om vast te stellen dat eiseres gerechtigd was tot de dividenden en om de administratie afdoende te kunnen controleren.

43. Deze stellingen van verweerder worden door eiseres gemotiveerd weersproken. De aandelen zijn gekocht onder standaard ‘payment versus delivery’ voorwaarden, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Eiseres heeft in dat verband - onderbouwd met stukken - aangevoerd dat de aankoop van aandelen is geregistreerd in haar effectendepot bij [bedrijf B] , en dat de aankoop altijd isverwerkt in het grootboek en het TAPS-systeem. In dit TAPS-systeem worden de gegevens uit de handelssystemen gekopieerd en bewaard, zo stelt eiseres. Een volledige set van overzichten vanhet effectendepot is voorhanden en voorbeelden daarvan zijn, zo stelt eiseres, aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft voorts een volledige kopie van het grootboek en het TAPS-systeem ontvangen. Verder wijst eiseres erop dat zij de aandelen heeft verkregen van [dienst] en dat zij de bevestigingen van de transacties met [dienst] (‘ [dienst] -slips’) aan verweerder heeft overhandigd. Het is volgens eiseres niet ongebruikelijk dat schriftelijke opdrachten met betrekking tot aankopen als in casu ontbreken. Effectenhandelaren zijn volgens haar gewend om dergelijke transacties telefonisch of via soortgelijke directe communicatiemiddelen te sluiten.

44. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat verdichte boekingen hebben plaatsgevonden in het TAPS-systeem. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres lag het op de weg van verweerder nader uiteen te zetten waarop hij de conclusie heeft gebaseerd dat in het TAPS-systeem informatie uit de handelssystemen verdicht is opgeslagen. Verwijzing naar enkele verklaringen hierover van eiseres acht de rechtbank onvoldoende om hem hierin te volgen. De omstandigheid dat de dossiers van accountant [kantoor] geen nadere informatie geven over de aansluiting van transacties van eiseres enerzijds en de TAPS-overzichten anderzijds, leidt evenmin tot die conclusie. Verweerder heeft niet aangegeven, ook niet in algemene termen, welke informatie naar zijn mening verloren is gegaan in de transitie van de handelssystemen naar het TAPS-systeem en waarom deze informatie relevant is. Zonder nadere onderbouwing van verweerder vermag de rechtbank derhalve niet in te zien dat sprake is van verdichte boekingen in het TAPS-systeem. Zo bij het kopiëren van gegevens uit de handelssystemen al informatie verloren zou zijn gegaan dan dient het ervoor te worden gehouden dat dit detailgegevens betreft. Het niet bewaren van dergelijke detailgegevens leidt niet automatisch tot verwerping van de administratie. Gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, acht de rechtbank aannemelijk dat de administratie van eiseres voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle van de aandelenvoorraadadministratie mogelijk maken, namelijk overzichten van het effectendepot van [bedrijf B] , bevestigingen van transacties met [dienst] ( [dienst] -slips) en de NPA’s. Hierbij verdient opmerking dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 13/04127, ECLI:NL:HR:2015:1740).

45.Het ontbreken van interne instructies of contracten om de koop van aandelen te initiëren, het ontbreken van opdrachten aan [dienst] om de aandelen te kopen en het ontbreken van een terugrapportage daarvan, kan eiseres in dit verband niet worden tegengeworpen. Immers, zoals eiseres heeft uiteengezet, zijn zulke nadere documenten niet opgesteld en dus niet voorhanden. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het ook niet ongebruikelijk is dat dergelijke documenten niet worden opgesteld en dat de aankopen mondeling/telefonisch hebben plaatsgevonden binnen de in de NPA’s vastgelegde kaders. De stelling van verweerder dat, gelet op de grote financiële belangen binnen de onderneming, er juridische kaders of autorisatieprocessen zouden moeten zijn waarbinnen wordt gehandeld, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het ontbreken van documenten ter zake sluit immers het bestaan van dergelijke kaders niet uit. Voor het overige volstaat de rechtbank met een verwijzing naar overwogene in onderdeel 38. Ook de aanname van verweerder dat op groepsniveau bij [X] of bij [Z Plc] een centrale administratie van de

aandelenvoorraad heeft plaatsgevonden en dat een kopie van deze administratie ten onrechte bij eiseres ontbreekt, is niet aannemelijk geworden nu dit wordt betwist door eiseres en er verder geen concrete aanknopingspunten zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat aldus een deel van de administratie ontbreekt. Anders dan verweerder kennelijk meent, kan niet worden gezegddat in werkelijkheid [Z Plc] de aandelen heeft gekocht van [dienst] of van de wederpartij. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [Z Plc] in de NPA’s de opdracht heeft verkregen vaneiseres om bepaalde taken uit te voeren met betrekking tot haar aandelenportefeuille (aankoop aandelen, tot stand brengen van de futurestransacties, deltahedging etc.). Steun hiervoor vindt de rechtbank in Step 1, punt 3 van de NPA van 14 maart 2006, waarin staat vermeld dat “the day to day operational activity of [eiseres] will be facilitated by employees of [Z Ltd] [rechtbank: [Z Ltd] is de voorganger van [Z Plc] ].” Dat [Z Plc] die opdracht uitvoerde, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat zij eigenaar werd van die aandelen. Aannemelijk is dat [Z Plc] , interne broker van de [X] -groep en beurslid van diverse effectenbeurzen, als vertegenwoordiger van eiseres aankopen van aandelen en verkopen van futures verzorgde en dat [Z Plc] hierbij niet voor zichzelf handelde. Niet aannemelijk is geworden dat deze contractuele relatie tussen eiseres en [Z Plc] pas is ontstaan met de vastlegging in de Customer Agreement van 15 juni 2007. De rechtbank volgt verweerder ook niet in zijn betoog dat oncontroleerbaar is of de toedeling van aandelen aan eiseres vanuit [Z Plc] en/of de centrale administratie van [X] , juist en volledig is geweest. Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder evenmin volgen in zijn veronderstelling dat in de aandelenvoorraadadministratie een handmatige inbreng moet hebben plaatsgevonden ter zake van de stocklending en dat daarvan documentatie beschikbaar moet zijn, zodat in zoverre ook niet kan worden gezegd dat sprake is van een gebrekkige aandelenvoorraadadministratie. De door verweerder naar voren gebrachte veronderstellingen vinden geen grond in de gedingstukken en zijn in het licht van hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd, niet aannemelijk geworden.

Verweerder betoogt voorts dat uit de NPA’s volgt dat de aandelenposities van eiseres worden opgebouwd door middel van zogenoemde EFP-transacties. Een EFP-transactie is een Over The Counter (OTC-) transactie waarbij partijen over en weer aandelen voor futures ruilen. Verweerder acht gegevens over de EFP-transacties een essentieel onderdeel van de administratie van eiseres, met name vanwege de omstandigheid dat deze informatie van groot belang is voor de beoordeling van de fiscale positie van eiseres. De wederpartij van een EFP-transactie is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden waarop artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ziet, zo stelt verweerder. Uit de administratie zou volgens verweerder duidelijk moeten blijken met wie eiseres de OTC-transacties is aangegaan en aldus moet kunnen worden vastgesteld dat de wederpartij van de EFP-transacties niet vanuit een beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdictie opereerde. Indien en voor zover is afgeweken van de NPA’s en geen sprake zou zijn geweest van EFP-transacties, zouzulks ook uit de administratie van eiseres moeten blijken, zo stelt verweerder. Uit de administratie van [dienst] volgt dat zij optrad als zogenoemde ‘riskless principal’ en slechts een tarief in rekening bracht dat hoort bij zogenoemde ‘execution only’ transacties, zo stelt verweerder op basis van gegevens van het door hem gehouden (internationale) derdenonderzoek bij [dienst] . Hieruit leidt verweerder af dat [dienst] de transacties slechts afwikkelt voor haar klanten en niet betrokken is geweest bij de onderhandeling. Als riskless principal verzorgde [dienst] ‘back to back’ transacties waarbij de betrokken partijen elkaar kennen. Op basis van genoemde derdenonderzoeken komt verweerder voorts tot de conclusie dat de aandelentransacties tot stand kwamen tussen een medewerker van [Z Plc] ( [naam 5] ) en een medewerker van [bedrijf 2] ( [naam 6] ).

Eiseres weerspreekt dat sprake is geweest van EFP-transacties en stelt dat zij niet wist en ook niet kon weten wie de wederpartij was bij de transacties. Zij stelt dat de NPA’s in zoverre niet zijn gevolgd en dat dit geen wezenlijke afwijking van de NPA’s impliceert. Een EFP-transactie is een transactie waarbij de koper, tegelijk met de aankoop van aandelen, in één transactie met dezelfde wederpartij een short future aangaat. Dat impliceert dat twee partijen rechtstreeks met elkaarcontracteren. Eiseres stelt dat zij de aandelen heeft gekocht van [dienst] en dat [dienst] deze op haar beurt heeft aangekocht van Nederlandse financiële instellingen. [dienst] is een zogenoemdeinterdealer broker, waarbij op eigen naam wordt gehandeld en waarbij de achterliggende partijen anoniem blijven, zo heeft eiseres uiteengezet. [dienst] heeft dan ook geen informatie verstrekt over de identiteit van de wederpartijen, zo stelt eiseres. ‘Riskless principal’ wil in dit verband zeggen dat [dienst] optrad als partij en niet als agent. Dat [dienst] geen koersrisico liep omdat zij pas verplichtingen aanging wanneer zij zich ervan had verzekerd dat zij zelf over de aandelen kon beschikken, brengt hierin volgens eiseres geen verandering. Voorts betekent ‘execution only’ volgens eiseres slechts dat [dienst] bij de transacties geen advies heeft gegeven over de waarde en de risico’s verbonden aan de investering in aandelen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres een memorandum verstrekt van [kantoor] van 7 september 2017. Eiseres heeft ter ondersteuning van deze stellingen voorts gewezen op de formele bevestigingen van de transacties die zij heeft verkregen van [dienst] ( [dienst] -slips) en een verklaring van 22 mei 2015 van [dienst] , de rechtsopvolger van [dienst] , ertoe strekkende dat de wederpartij niet bekend werd gemaakt. [Z Plc] heeft de verkoop van futures - namens eiseres - afgestemd met (onder andere) [bedrijf] , zo stelt eiseres. [dienst] was niet betrokken bij de futurestransacties, zodat volgens eiseres geen sprake is geweest van een ruil met dezelfde partij. Eiseres stelt dat zij en [Z Plc] niet wisten en ook niet konden weten van wie [dienst] de aandelen had gekocht, dat zij [dienst] specifiek had gevraagd alleen in te kopen bij Nederlandse partijen en dat [dienst] heeft verklaard dit te doen. Met deze aanvullende eis verschafte eiseres zich, naar zij stelt, zekerheid dat zij niet ongewild betrokken raakte bij dividendstripping en dat de aandelen afkomstig waren van instituten met dezelfde positie ten aanzien van verrekening van dividendbelasting als zijzelf. Eiseres betwist voorts dat uit de door verweerder bij zijn eerste 10-dagenstuk gevoegde informatie uit derdenonderzoeken volgt dat er direct contact is geweest tussen [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ) enerzijds en eiseres of [Z Plc] anderzijds. Volgens eiseres bevestigen die stukken juist dat zij de aandelen kocht van [dienst] en dat [dienst] deze aandelen kocht van een Nederlandse financiële instelling. Eiseres heeft daarnaast in haar reactie op het eerste 10-dagenstuk van verweerder (nogmaals) een uitgebreide beschrijving gegeven van de gang van zaken rond de aankoop van de aandelen en de verkoop van de futures. Zij betoogt onder meer dat niet bekend was dat genoemde [naam 6] juist voor - de met [bedrijf] gelieerde vennootschap - [bedrijf A] optrad. Eiseres wijst er voorts op dat het goed mogelijk is dat de wederpartij van de futures dezelfde is als de wederpartij met betrekking tot de aandelen; ook de wederpartij zal proberen tegenovergestelde posities te hedgen. De futurestransactie die eiseres aanging, creëerde zo indirect het aanbod van de aandelen die zij nodig had om haar positie te hedgen, zonder dat daarbij enige overeenkomst of afstemming vooraf nodig was met de verkoper van de aandelen. Dit brengt volgens eiseres echter niet met zich dat zij wist wie de betrokken wederpartij was. Er kwam volgens eiseres met betrekking tot de futures hoe dan ook nooit een overeenkomst tot stand tussen eiseres en [bedrijf A] ; beide partijen hadden elk (indirect via [Z Plc] en [bedrijf] ) slechts een rechtsverhouding tot de beurs. Er was dus geen sprake van ruil van aandelen voor futures met één enkele wederpartij, althans niet voor zover zij wist, aldus het betoog van eiseres.

Bij de beoordeling van de vraag of gegevens betreffende de (uiteindelijke) wederpartij deel uitmaken van de administratie van eiseres, stelt de rechtbank voorop dat de administratieplicht niet zo ver gaat dat uit de administratie moet blijken dat geen sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb (zie hierboven). Het daartoe strekkende betoog van verweerder moet dus in zoverre worden verworpen. Voorts dient voorop te worden gesteld dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de informatie die naar voren is gekomen uit de derdenonderzoeken, gegevens betreft die tot de administratie van eiseres behoren. De rechtbankvermag voorts niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat in de NPA’s staat aangegeven dat sprake moet zijn van zogenoemde EFP-transacties, tot de conclusie dwingt dat informatie omtrentbij de transacties betrokken wederpartijen tot de administratie van eiseres behoort. Gelet op hetgeen eiseres heeft ingebracht tegenover de stellingen van verweerder, acht de rechtbank niet aannemelijk dat gegevens betreffende de bij de aandelentransacties met eiseres betrokken (uiteindelijke) wederpartij tot de administratie van eiseres behoren, laat staan dat de administratie van eiseres op dit punt gebreken vertoont. Verweerder stelt dat hij grote twijfel heeft over de onwetendheid van eiseres omtrent de wederpartij bij de transacties. Hiermee miskent verweerder echter dat op hem de last rust te bewijzen dat de administratie van eiseres de door hem genoemde gebreken vertoont. De rechtbank is voorts van oordeel dat de stellingen van verweerder inzake de beperkte en/of uitvoerende rol van [dienst] bij de transacties slechts indirect kunnen bijdragen aan de door verweerder voorgestane conclusie dat eiseres bekend moet zijn geweest met de bij de transacties betrokken wederpartijen. Hiermee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op dit punt tekort heeft geschoten. De omstandigheid dat uit het door verweerder - hangende het beroep - uitgevoerde derdenonderzoek kan worden opgemaakt dat in juli 2010 [bedrijf A] uiteindelijk betrokken was bij zowel de aandelen- als de futurestransacties met eiseres, brengt evenmin met zich dat eiseres op dit punt niet heeft voldaan aan haar administratieverplichtingen.

Verweerder wijst in dit verband voorts op de beoordeling van [dienst] door [kantoor] , de externe accountant van eiseres en [X] . [dienst] is een systeem dat in de administratie van [X] wordt gehanteerd en is door [kantoor] gedefinieerd als “a system which shows quantities of external investments held”. [kantoor] merkte daarover op dat ze niet in staat was “to identify documentation supporting the reliability of [dienst] ”. Verweerder ziet hierin een aanwijzing dat de aandelenvoorraadadministratie van eiseres onbetrouwbaar is.

Eiseres heeft toegelicht dat [afkorting] staat voor [dienst] en dat het zelf geen data bevat, zodat het als zodanig geen deel uitmaakt van de administratie. Het betreft een door [X] ontwikkelde en intern gehanteerde zoekmachine, waarmee informatie binnen de administratieve systemen kan worden doorzocht.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat verweerder, in het licht van hetgeen eiseres hierover naar voren heeft gebracht, er ten onrechte vanuit dat [dienst] deel uitmaakt van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres. De uitlatingen van [kantoor] brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat [dienst] moet worden gezien als onderdeel van de voorraadadministratie. Met eiseres is de rechtbank voorts van oordeel dat de opmerkingen van [kantoor] over [dienst] hoogstens tot de conclusie leiden dat geen oordeel is gegeven over de betrouwbaarheid van [dienst] . Het achterwege blijven van een dergelijk oordeel leidt niet tot de conclusie dat het systeem als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt. De gevolgtrekking van verweerder dat [dienst] onbetrouwbaar zou zijn, kan de rechtbank derhalve niet volgen.

Verweerder meent dat uit de administratie van eiseres onvoldoende blijkt dat zij op het moment van de dividenduitkeringen (ex-dividenddata of record date) de juridische eigenaar was van de aandelen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Naast het bovenvermelde, waarbij de stellingen van verweerder inzake vermeende gebreken in de aandelenvoorraadadministratie zijn verworpen, dient in dit verband te worden gewezen op genoemde depotoverzichten, de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [bedrijf B] , de [dienst] -slips, de SWIFT-messages en een opinie van [kantoor] van 28 september 2015,inzake de juridische eigendom van de aandelen naar Nederlands en Frans recht. Naar de rechtbank begrijpt, is tussen partijen niet meer in geschil dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer[nummer] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [nummer] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en staat vast dat deze effectendepots van eiseres zijn. Uit de depotoverzichten van [bedrijf B] , de SWIFT-messages en de dividendnota’s kan voldoende worden opgemaakt dat de aandelen zich in de depots bevonden op de record dates. Dit laatste is - naar de rechtbank begrijpt - ook niet meer in geschil (zie onder meer het tweede 10-dagenstuk verweerder onderdelen 2.1 en 2.2). De rechtbank wijst voorts op de verklaringen van [bedrijf B] (zie onderdeel 11 van deze uitspraak), waaruit volgt dat de aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in deze depots bevonden. Voor zover verweerder nog stelt dat eiseres niet de enige belanghebbende was bij haar effectendepot bij [bedrijf B] omdat de aandelen in 2010 enige tijd verpand zijn geweest aan [X] , brengt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. De enkele vestiging van een pandrecht op de aandelen, doet de juridische eigendom daarvan niet overgaan. Alleen indien de schuldenaar niet voldoet aan zijn verplichtingen jegens de pandhouder kan deze laatste zich op het pand verhalen. Dit laatste heeft zich nimmer voorgedaan, zo is onweersproken komen vast te staan. Voor zover verweerder meent dat de administratie van eiseres niet strookt met de microfiches van [bedrijf B] en hij erop wijst dat op de fiches negatieve saldi voorkomen, hecht de rechtbank hieraan geen betekenis. De microfiches behoren niet tot de administratie van eiseres en zijn door [bedrijf B] achteraf vervaardigd als interne back-up. Uit de in onderdeel 11.3 weergegeven brief van [bedrijf B] leidt de rechtbank af dat niet daadwerkelijk sprake is geweest van negatieve saldi in de effectendepots van eiseres. Ook de stelling van verweerder dat uit de microfiches volgt dat na aankoop onmiddellijke teruglevering van aandelen aan [dienst] heeft plaatsgevonden, is hiermee afdoende weerlegd. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [bedrijf B] , hij daar een andere uitleg aan geeft en andere conclusies trekt uit het rapport van [kantoor] inzake de juridische eigendom, brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat de administratie van eiseres tekortkomingen bevat of onvoldoende controlemogelijkheden biedt. De vraag of eiseres met de genoemde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat zij de juridische eigendom had van de aandelen en dat zij gerechtigd was tot de dividenden uit die aandelen, dient naar het oordeel van de rechtbank aan de orde te komen in het kader van de vaststelling van de (op te leggen) (navorderings)aanslagen (zie hierna inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008).

De rechtbank acht bij de beoordeling van dit punt voorts van belang dat eiseres de aandelen en de dividenden in haar - door de externe accountant [kantoor] - goedgekeurde jaarrekening en dus ook in haar administratie heeft verwerkt. De omstandigheid dat de aandelen daarbij zijn verantwoord onder de noemer “Financial assets held for trading” en in de toelichting worden gespecificeerd als “Equity securities contracts (including equity swaps, warrants and options)” en de omstandigheid dat de dividenden zijn verantwoord als “Resultaat op equity swaps”, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Evenmin doet aan het oordeel af dat de baten in de aangiften Vpb niet onder de noemer dividenden zijn verwerkt maar als “waarderingsvermeerderingen effecten”. Zoals eiseres heeft betoogd is bij het doen van de aangiften Vpb de jaarrekening van

eiseres gevolgd. Voorts heeft zij uiteengezet dat de jaarrekeningen van eiseres altijd zijn opgesteld op basis van de Generally Accepted Accounting Principles (GAAP). Met ingang van het boekjaar 2006/2007 paste eiseres Financial Reporting Standards 26 en 29 toe. Onder die voorschriften worden alle voordelen uit effecten en financiële instrumenten, inclusief dividenden, vermeld onder de noemer “Net gains on financial instruments held for trading” en wordt het bedrag van de ontvangen dividenden niet meer apart gespecificeerd in de toelichting. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat het onderscheid tussen waardemutaties en dividendopbrengsten voor de fiscale winstbepaling van eiseres niet van belang was; beide vormen belaste opbrengsten. Verweerderheeft ter zitting erkend dat de International Financial Reporting Standards (IFRS) deze ruimte laten. De rechtbank is niet gebleken dat deze wijze van verantwoorden in haar jaarrekening van deaandelen en de dividenden door eiseres in strijd is met het jaarrekeningenrecht of met enige andere rechtsregel.

Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door eiseres genoemde documenten onvoldoende controlemogelijkheden bieden ten aanzien van de vraag of eiseres op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de aandelen. De rechtbank acht de door verweerder ingenomen stellingen onvoldoende om de administratie van eiseres te verwerpen op de grond dat daaruit niet blijkt of eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de aandelen en gerechtigd was tot de dividenduitkeringen op die aandelen.

49. Verweerder heeft nog aangevoerd dat de depotadministratie niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [dienst] -slips. Eiseres heeft hierover verklaard dat er in de gehele periode van 2006 tot 2013 nadere aan- en verkopen van kleine aantallen aandelen hebben plaatsgevonden teneinde risico’s af te dekken die voortvloeien uit de long stock - short future strategie en dat dit niet- [dienst] transacties betreffen. De rechtbank acht dit een plausibele verklaring voor de door verweerder geconstateerde verschillen. In het licht hiervan volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de voorraadadministratie van eiseres niet strookt met de hoeveelheden aandelen op de [dienst] -slips.

50. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat ten aanzien van de aandelenvoorraadadministratie van eiseres niet kan worden gezegd dat deze niet voldoet aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen of dat dienaangaande de bewaarplicht is geschonden. Het betoog van verweerder faalt tot dusverre.

Stocklending

51. Het standpunt van verweerder dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de AWR, berust voorts op de stelling dat brondocumenten met betrekking tot de stocklending transacties ontbreken. Door het ontbreken van stocklending overeenkomsten kan verweerder niet controleren of de door eiseres uitgeleende aandelen door haar weer zijn teruggeroepen rond de ex-dividenddatum. Voorts kan hij het bedrag van de stocklending fees niet vaststellen. De administratie bevat geen bepaalbaar gemaakte overeenkomsten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitleen van de aandelen, zo betoogt verweerder. De in 2006 tussen eiseres en [Z Plc] overeengekomen OSLA betreft volgens verweerder een raamovereenkomst en verweerder acht deze te onbepaald voor het bepalen van fees, looptijden en cash collateral. Om de specifieke stocklending transacties in gang te zetten zijn, aldus nog steeds verweerder, zogenoemde Borrowing Requests vereist of afzonderlijke overeenkomsten (‘operating agreements’). Nu deze er niet zijn, schiet de administratie van eiseres volgens verweerder in zoverre tekort.

52. Eiseres heeft tegenover deze stellingen van verweerder naar voren gebracht dat de individuele transacties niet in afzonderlijke documenten zijn vastgelegd. De OSLA bepaalt in artikel 2(A) dat individuele stocklending transacties kunnen worden aangegaan via de telefoon of anderszins. De OSLA vereist niet dat er separate schriftelijke overeenkomsten zijn van de stocklending transacties. Aandelen werden overgeboekt van het effectendepot van eiseres bij [bedrijf B] naar een depot op naam van [Z Plc] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen (‘recall’), werden aandelen door [Z Plc] terug geleverd aan eiseres. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van eiseres en kan worden gecontroleerd op basis van de depotoverzichten van [bedrijf B] . [Z Plc] was volgens de NPA’s gemachtigd de stocklendingtransacties tot stand te brengen tussen eiseresen zichzelf, aldus nog steeds eiseres. De transacties werden ingevoerd in een intern administratief systeem voor stocklending genaamd [systeem] ( [systeem] ). Dit systeem bevat allerelevante details van de individuele overeenkomsten, is volledig bewaard en is aan verweerder verstrekt, zo stelt eiseres. Deze informatie wordt volgens eiseres onverdicht opgeslagen in het TAPS-systeem en kan worden gecontroleerd aan de hand van de gegevens van [bedrijf B] . [systeem] toont niet alleen uitstaande stockloans, het systeem berekent op basis van de actuele koersen de stocklending fees die [Z Plc] moest betalen aan eiseres en het genereert de instructies voor het betalen van de fees, aldus eiseres. De fee die aan [Z Plc] werd berekend berust op de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen in het depot op naam van [Z Plc] zijn gehouden, zo begrijpt de rechtbank het betoog van eiseres.

53. Gelet op de door eiseres gegeven uitleg acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres met betrekking tot haar activiteit van stocklending niet aan haar administratieverplichtingen heeft voldaan of dat zij met betrekking tot die activiteit bescheiden ten onrechte niet heeft bewaard. In de OSLA is de Borrowing Request omschreven als een verzoek dat telefonisch of anderszins kan worden gedaan. Schriftelijke vastlegging is, zoals eiseres terecht betoogt, niet vereist volgens de OSLA. Verweerder heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er nadere schriftelijke bescheiden zijn of zijn geweest. De stellingen van verweerder die erop neerkomen dat hij uit eigen hoofde bekend is met het gebruik van raamwerkovereenkomsten, dat de stocklending transacties schriftelijk pleegt te worden bevestigd en dat volstrekt ongebruikelijk is dat geen nadere ‘operating agreements’ worden gesloten, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook als wordt aangenomen dat het ontbreken van nadere schriftelijke vastleggingen in dit verband ongebruikelijk is, dan leidt dit niet tot verwerping van de administratie. In een afzonderlijk nader stuk van 24 december 2015 heeft eiseres een gedetailleerde beschrijving gegeven van de manier waarop stocklending transacties en cash collateral in haar administratie worden verwerkt. Bij dit nader stuk heeft eiseres in een afzonderlijke bijlage een schriftelijke presentatie van de afdelingen accounting en operations van [X] gevoegd. In deze schriftelijke presentatie is een algemene beschrijving gegeven van de systemen die [X] gebruikt bij de administratieve vastlegging van stocklending transacties, waaronder [systeem] en TAPS. Voorts is daarbij een gedetailleerde beschrijving gegeven van boekingen inzake stocklending op zes opeenvolgende handelsdagen in februari 2008. Eiseres heeft met deze gedetailleerde beschrijving aannemelijk gemaakt dat naar ieder gewenst moment de uitstaande stock loans kunnen worden getoond en dat de stocklending fees op basis hiervan kunnen worden nagerekend. Genoemde transacties kunnen daarnaast aan de hand van de depotoverzichten van [bedrijf B] worden gecontroleerd, zo is aannemelijk geworden. De rechtbank vermag niet in te zien dat er nog andere vastleggingen zijn of zouden moeten zijn of dat de administratie in zoverre niet kan worden gecontroleerd. Niet kan worden gezegd dat de administratie op dit punt tekortschiet. Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

Cash collateral

54. Verweerder wijst voorts op het ontbreken van een controleerbare administratie

betreffende het verloop van de cash collateral die diende als zekerheid voor de stocklending. Voor het geval de aandelen worden terug geleverd, bepaalt de OSLA dat eiseres de ter zekerheid verstrekte cash collateral teruggeeft aan [Z Plc] . Het is volgens verweerder onduidelijk op welke wijze eiseres hieraan invulling heeft gegeven. Zij had de betreffende liquide middelen immers niet vrij beschikbaar aangehouden, maar gebruikte deze voor de aankoop van aandelen en daarop volgende stocklending, zo stelt verweerder. Het eenvoudigweg administratief afboeken van de intercompany schuld ter zake van de terug te geven cash collateral acht verweerder in dit verbandgeen juiste invulling van de OSLA omdat daarmee het koersrisico op de aandelen voor rekening van [Z Plc] komt, hetgeen volgens verweerder wezensvreemd is aan securities lending. Vanuit dehedge met de futures kan een waardedaling volgens verweerder niet geheel liquide worden opgevangen. De futures geven wel recht op een liquide vergoeding van de waardemutaties, maar voorzien bij het doorrollen niet in de liquiditeit van de hoofdsom, zo meent verweerder.

55. Eiseres stelt dat de betalingen ter zake van cash collateral wel tot uitdrukking komen in haar boekhouding. Deze betalingen maken deel uit van meeromvattende dagelijkse verrekeningen tussen eiseres en [Z Plc] , zodat ze niet gemakkelijk afzonderlijk identificeerbaar zijn. De in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de euro ten opzichte van de dollar en met nieuwe aandelen die in het kader van stocklending transacties werden geleverd of terug geleverd aan eiseres. Het storten en herrekenen van cash collateral werd bijgehouden in het grootboek van eiseres. De cash collateral is in feite een schuld aan [Z Plc] en wordt als zodanig bijgehouden in grootboekrekening met nummer [nummer] . Deze gegevens zijn volgens eiseres onverdicht opgenomen in TAPS die aan verweerder zijn verstrekt. De herrekening van de cash collateral leidt dagelijks tot betalingen tussen [Z Plc] en eiseres. Deze betalingen zijn vastgelegd in een afzonderlijke grootboekrekening met nummer [nummer] . Dit betreft een interne TAPS-grootboekrekening die alle mutaties weergeeft op de externe dollarbankrekening van eiseres bij [bedrijf] . Eiseres heeft desbetreffende van de bank afkomstige afschriften verstrekt. Aan de hand van voorbeelden heeft eiseres voorts aangegeven dat er regelmatig daadwerkelijk cash collateral is terugbetaald. Volgens eiseres ziet verweerder hierbij over het hoofd dat eiseres, als dat nodig was, andere vormen van krediet kon aantrekken om terugbetaling van cash collateral te financieren, hetgeen - naar zij stelt - ook is gebeurd.

56.Gelet op de door eiseres gegeven uitleg en de overgelegde stukken heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met zijn stellingen niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres op het punt van cash collateral onvoldoende controleerbaar is of gebreken vertoont. De bij het nader stuk van eiseres van 24 december 2015 gevoegde presentatie bevat een weergave van de fluctuaties in de waarde van de gehele stockloan portefeuille van eiseres en de corresponderende cash collateral in de periode 6 tot en met 13 februari 2008. Aannemelijk is dat het verloop van de cash collateral volledig en voldoende controleerbaar is vastgelegd in de administratie. Naar de rechtbank begrijpt, is verweerder niet zozeer van mening dat in de administratie niet wordt bijgehouden welke bedragen aan cash collateral zijn gestort, maar meent hij dat er nimmer een toereikende liquiditeitspositie is geweest om cash collateral terug te kunnen betalen (zie met name het nader stuk van verweerder van 12 januari 2016). De door verweerder in dit verband opgeworpen vragen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de conclusie dat de administratie van eiseres gebreken vertoont of dient te worden verworpen.

Dividendnota’s

57. De ontvangen dividenden en de daarmee samenhangende verrekening van dividendbelasting is gebaseerd op eerdergenoemde SWIFT-messages, afkomstig van [bedrijf B] . Verweerder heeft naar voren gebracht dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [Z Plc] . Voor zover al waarde aan de SWIFT-messages toekomt, volgt daaruit dat het dividend aan [Z Plc] is uitgekeerd en niet aan eiseres, zo stelt verweerder. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat eiseres van [bedrijf B] geen dividendnota’s heeft ontvangen en dat eiseres daar ook niet om heeft gevraagd uit kostenoverwegingen. Aan de achteraf opgemaakte documenten van [bedrijf B] ter zake van het door eiseres verantwoorde dividend en de geclaimde verrekening van dividendbelasting, kan volgens verweerder geen bewijsrechtelijke waarde worden toegekend. Deze zijn volgensverweerder strijdig met de SWIFT-messages. [bedrijf B] duidt de in 2011 toegezonden documenten aan als dividend notes. Deze documenten geven slechts de datum weer waarop dedividenden betaalbaar zijn gesteld (due date) en niet de datum die bepalend is voor de gerechtigdheid tot de dividenden, de dag dat het aandeel ex-dividend gaat (de record date).De in 2015 toegezonden documenten merkt [bedrijf B] niet meer aan als dividend notes, maar als witholding credit advices. Deze witholding credit advices hebben betrekking op dividenduitkeringen in de jaren 2008 tot en met 2012 en maken in enkele gevallen uitsluitend melding van de ‘paymentdate’ en niet van de record date, zijnde het tijdstip op basis waarvan wordt vastgesteld wie op ex-date gerechtigd was tot het dividend, aldus verweerder. In een aantal gevallen is in het geheel niet de ex-date vermeld, zo stelt verweerder. Verder zijn deze documenten, in tegenstelling tot de dividend notes, niet voorzien van een authorised signature, aldus verweerder.

58. Eiseres heeft naar voren gebracht dat geen individuele dividendnota’s zijn uitgereikt door [bedrijf B] , maar slechts een overzicht van de ingehouden dividendbelasting per jaar. Eiseres heeft, nadat verweerder daarom had gevraagd, [bedrijf B] verzocht om nota’s van de individuele dividenden te verstrekken en heeft deze vervolgens aan verweerder verstrekt. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet hebben van dividendnota’s haar in het kader van artikel 52 van de AWR niet kan worden tegengeworpen.

59.Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het niet uitreiken van of verzoeken om dividendnota’s en eventuele mankementen daaraan, eiseres in dit verband niet kan worden tegengeworpen nu het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de dividendbelasting 1965, dienaangaande geen verplichtingen aan de aandeelhouder maar aan de inhoudingsplichtige oplegt. Van schending van de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt evenmin sprake. Vaststaat dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer [nummer] en het (in 2010 geopende) depot met nummer [nummer] zijn geopend en aangehouden op naam van eiseres en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in de depots van eiseres bevonden (zie onderdeel 48.2 van deze uitspraak). Zonder nadere onderbouwing kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn stelling dat de SWIFT-messages niet overeenstemmen met de achteraf overgelegde dividendnota’s. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de SWIFT-messages en de registraties in de effectendepots bij [bedrijf B] niet met elkaar overeenstemmen. De omstandigheid dat deze SWIFT-messages zijn gericht aan [Z Plc] acht de rechtbank niet meer van belang nu vaststaat dat het depot bij [bedrijf B] op naam van eiseres stond. Bovendien volgt uit de verklaring van [bedrijf B] van 3 augustus 2016 (zie onderdeel 11.2 van deze uitspraak), dat de vermelding van [Z Plc] op de SWIFT-messages er niet aan afdoet dat de daarin vermelde dividenden zijn uitbetaald op de aandelen in het depot. In het licht van deze verklaring en de overgelegde stukken kan de rechtbank het andersluidende betoog van verweerder (zie onderdeel 4.21 van zijn derde 10-dagenstuk), niet volgen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de administratie van eiseres voldoende controlemogelijkheden biedt ten aanzien van de dividenduitkeringen en dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze gebreken vertoont. De stellingen van verweerder die ertoe strekken dat de verklaringen van [bedrijf B] onbetrouwbaar zijn of anders moeten worden uitgelegd, zullen aan de orde komen in het kader van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 (zie hierna). Futures

60. Wat betreft de futures stelt verweerder dat er alleen vastleggingen zijn in de NPA’s, de bekrachtiging ervan door het bestuur, alsmede de bekrachtiging door het bestuur van het doorrollen van de futures. Overeenkomsten van verkoop en ‘daily settlements’ zijn niet in de administratie van eiseres opgenomen. De administratie bevat slechts de interne margins tussen [Z Plc] en eiseres. Verweerder meent dat de administratie van eiseres op dit punt niet voldoet.

61. Eiseres heeft daartegen ingebracht dat er geen afzonderlijke koopovereenkomsten zijn. Operationele beslissingen zijn gedelegeerd aan [Z Plc] , waarvoor [Z Plc] een zakelijke vergoeding ontving. De NPA’s bevatten op strategisch niveau instructies voor [Z Plc] . Kort samengevat was de instructie een bepaald type futurescontracten aan te gaan en door te rollen zodat het risico ten aanzien van de aandelenportefeuille zoveel mogelijk was gedekt, daarbij gebruikmakend van delta hedging technieken. Het bestuur verleende per e-mail iedere keer goedkeuring aan de handelaren voor het doorrollen van de futurescontracten naar de volgende vervaldatum. Deze goedkeuringen zijn verstrekt aan verweerder. Met betrekking tot daily settlements heeft eiseres naar voren gebracht dat zij marges ontving of betaalde van/aan de beurs, afhankelijk van de waardeontwikkeling van de futures. De dagelijkse settlement van de futures werd verrekend tussen eiseres en [Z Plc] en uiteindelijk geboekt in haar grootboekrekening met nummer [nummer] . Het saldo van die verrekening is periodiek afgewikkeld met betalingen die te volgen zijn in de euro-bankrekening van eiseres bij [bedrijf B] . De informatie met betrekking tot de futurespositie is volledig bewaard in het TAPS-systeem, zo stelt eiseres. In de dagelijkse futures- en optionstatements van eiseres zijn de wijzigingen in de waarde van de futurespositie van eiseres te zien. Hiervan zijn voorbeelden overhandigd aan verweerder bij brief van 23 mei 2014. Voorts is op 16 en 28 januari 2015 aan verweerder een gedetailleerde uitleg verstrekt van het administratieve proces tussen de futuresbeurs, [Z Plc] (als beurslid en broker van eiseres) en eiseres zelf. Eiseres stelt dat hieruit ook blijkt hoe de posities van eiseres uiteindelijk kunnen worden aangesloten met de beursinformatie. Eiseres wijst voorts op de latere vastlegging van de afspraken in de Customer Agreement tussen eiseres en [Z Plc] . In een aparte bijlage bij haar eerste 10-dagenstuk heeft eiseres voorts een presentatie gevoegd. Daarin is een gedetailleerde beschrijving gegeven van de wijze waarop futures in de administratie van eiseres zijn verwerkt in de periode 6 tot en met 13 februari 2008.

62. Uit de door eiseres overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting daarop, maakt de rechtbank op dat eiseres een gedetailleerde vastlegging bijhield van de transacties met betrekking tot de futures en de ‘daily settlements’. Aannemelijk is geworden dat ook hierop voldoende controle mogelijk is en dat kan worden geverifieerd of die vastleggingen aansluiten bij andere onderdelen van de administratie van eiseres, zoals die met betrekking tot de stocklendingtransacties en de longposities in aandelen. De gegevens kunnen voorts worden geverifieerd met data van externe partijen, zoals de depotoverzichten van [bedrijf B] .

Onduidelijk is gebleven waarop de stelling van verweerder berust dat de veranderingen van de dagelijkse marge niet of onvolledig zijn geadministreerd door eiseres. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres met betrekking tot de futures tekort is geschoten.Conclusie informatiebeschikking

63. Gelet op het voorgaande ontvalt de grond aan de informatiebeschikking. Verweerder heeft de door hem gestelde administratieve gebreken niet aannemelijk gemaakt. Voor zover al zou kunnen worden gesproken van gebreken, dan zijn die niet van dien aard dat daarmee een zware sanctie als omkering van de bewijslast kan worden gerechtvaardigd (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130 en Gerechtshof Amsterdam 28 mei 2015, nr. 14/00419, ECLI:NL:GHAMS:2015:2650, in cassatie afgedaan met een beroep op artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, HR 14 oktober 2016, nr. 15/03097, ECLI:NL:HR:2016:2299). De informatiebeschikking zal in haar geheel worden vernietigd.

Navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

Navorderingsbevoegdheid en vertrouwensbeginsel

64. Verweerder baseert zijn bevoegdheid tot navorderen op artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR en stelt dat het ontbreken van een nieuw feit in dat geval niet van belang is. Eiseres bestrijdt echter de navorderingsbevoegdheid. Volgens eiseres moet het tweede lid beperkt moet worden uitgelegd en geldt de navorderingsbevoegdheid op grond van het tweede lid alleen voor het rechtzetten van fouten en vergissingen, waarvan volgens eiseres sprake is in gevallen waarin de aanslag niet is vastgesteld in overeenstemming met wat de behandelende ambtenaar voor ogen stond. Steun voor deze uitleg vindt eiseres in een passage in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsontwerp (Kamerstukken II, 1954-1955, 4080, nr. 3, p. 16), die als volgt luidt:

“De strekking van het tweede lid is gelijk aan die van artikel 38, tweede lid, van de Wet op de Vermogensbelasting 1892 en artikel 1, tweede lid, van de Zevende Uitvoeringsbeschikking Inkomstenbelasting 1941, t.w. het geven van gelegenheid om een vergissing die bij de toepassing van artikel 15 ten nadele van de fiscus is begaan, bij wege van navordering te herstellen zonder dat daarvoor ,,enig feit”, als in het eerste lid bedoeld, wordt vereist.”

65. Uit de brief van verweerder van 7 juni 2011 blijkt dat verweerder er niet geheel zeker van was dat eiseres werkelijk aanspraak kon maken op verrekening van dividendbelasting en dat hij enig nader onderzoek nodig achtte. Hij heeft echter de uitkomst van dat onderzoek niet afgewacht en op 9 juli 2011 (ongeveer 7 maanden voor het verstrijken van de aanslagtermijn) de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 geregeld en daarbij de verrekening van dividendbelasting toegestaan, zo heeft eiseres uiteengezet. Verweerder heeft aldus nog steeds eiseres, nadat hij de rechtmatigheid van de verrekening had onderzocht, willens en wetens de verrekening van de dividendbelasting toegestaan. Gelet op dit een en ander meent eiseres dat verweerder niet bevoegd was om na te vorderen.

66. De rechtbank kan eiseres niet volgen in de door haar voorgestane beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR. Eiseres gaat er kennelijk vanuit dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een vergissing in de zin van de schrijf- en tikfoutenjurisprudentie en dat voor het overige de eis van het nieuwe feit heeft te gelden. Deze uitleg vindt geen steun in de tekst van artikel 16 van de AWR. In het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bepaald dat navordering mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te

weinig belasting is geheven doordat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. De eis van een nieuw feit, zoals in het eerste lid van artikel 16 van de AWR staat omschreven, wordt hierbij niet gesteld. De door eiseres aangehaalde wetsgeschiedenis brengt de rechtbank evenmin tot de conclusie dat navordering op grond van het tweede lid uitsluitend mogelijk is indien sprake is van vergissingen als door eiseres betoogd. Uit het arrest HR 17november 1993, nr. 29 291, ECLI:NL:HR:1993:ZC5513, BNB 1994/27, volgt ook dat in een in artikel 16, tweede lid, van de AWR bedoeld geval, slechts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot navordering. De vraag of verweerder beschikt over een nieuw feit als bedoeld in het eerste lid van artikel 16 van de AWR behoeft verder geen behandeling. De rechtbank komt evenmin toe aan beoordeling van de vraag of eiseres in dezen te kwader trouw is geweest.

67. Voor zover eiseres meent dat de door verweerder gevolgde handelwijze in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel en dat zulks navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder met het opleggen van de primitieve aanslag Vpb 2007/2008 en het vervolgens opleggen van de navorderingsaanslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft in genoemde brief van 7 juni 2011 zijn handelwijze toegelicht en zich daarbij het recht voorbehouden om een navorderingsaanslag op te leggen. Verweerder heeft in deze brief voorts aangegeven dat aan de aanslagregeling niet het vertrouwen kan worden ontleend dat hij ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heeft ingenomen, zodat het opleggen van de navorderingsaanslag geen schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel oplevert.

68.Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder met de uitlatingen in zijn brief van 22 januari 2013 het vertrouwen heeft gewekt dat de informatie waarover hij op dat moment beschikte geen aanleiding zou zijn de verrekening van dividendbelasting te weigeren. Eiseres meent uit die brief te kunnen afleiden dat alleen zou worden nagevorderd als verweerder na die datum op nieuwe feiten zou stuiten. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

69. Genoemde brief van 22 januari 2013 ziet op de afhandeling van de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 en niet op de aanslagregeling Vpb 2007/2008. Bovendien staat in deze brief uitdrukkelijk vermeld dat eiseres aan de conform de aangiften opgelegde aanslagen niet de verwachting kan ontlenen dat de geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zou blijven. Evenals in bovenvermelde brief van 7 juni 2011, heeft verweerder ook in deze brief van 22 januari 2013 aangegeven dat het bij eiseres ingestelde onderzoek hem kan nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Anders dan eiseres leidt de rechtbank hieruit niet af dat verweerder hierbij heeft afgezien van navordering over enig jaar of dat hij afstand heeft gedaan om op grond van artikel 16, tweede lid, van de AWR te kunnen navorderen zonder nieuw feit. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat zij uit deze brief heeft kunnen afleiden dat verrekening van dividendbelasting voor het boekjaar 2007/2008 niet zou worden geweigerd, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat, zoals eiseres stelt, de grond voor de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 berust op feiten die verweerder reeds in januari 2013 bekend waren. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat zij erop mocht vertrouwen dat alleen zou worden nagevorderd indien verweerder over nieuwe feiten zou komen te beschikken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

70. Nu navordering uitsluitend plaatsvindt op grond van de stelling van verweerder dat de dividendbelasting ten onrechte is verrekend, dient uitsluitend te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden om na te vorderen op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a van artikel 16, van de AWR. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat verweerder bevoegd is om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan niet in de weg aan navordering. Dividenden bestanddeel van de winst van eiseres?

71. Verweerder neemt in de eerste plaats het standpunt in dat de dividenden geen deel uitmaakten van de winst van eiseres en dat zij om die reden de dividendbelasting niet kan verrekenen (pleitnota verweerder onderdeel 5). Daartoe stelt verweerder dat eiseres geen juridisch eigenaar was van de aandelen. Daarnaast stelt verweerder dat de dividenden feitelijk dan wel in wezen geen deel uitmaakten van de winst van eiseres. Nu eiseres dividendbelasting wil verrekenen is de rechtbank met partijen van oordeel dat op haar in dezen de bewijslast rust. Gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder dient eiseres aannemelijk te maken dat de dividenden bestanddeel zijn van haar winst.

72. Met betrekking tot de vraag of eiseres de juridische eigendom van de aandelen had en gerechtigd was tot de dividenden, wijst eiseres onder meer op een door haar overgelegde opinie van het advocatenkantoor [kantoor] van 28 september 2015, waarin is geconcludeerd dat eiseres op basis van (Nederlands en) Frans recht (op de relevante dividenddata) juridisch eigenaar van de AEX-aandelen was. Eiseres wijst voorts op de in onderdeel 11 weergegeven verklaringen van [bedrijf B] , waaruit volgens haar blijkt dat zij in 2007/2008 bij [bedrijf B] een effectendepot aanhield (met nummer [nummer] ), waarin haar aandelenportefeuille werd bewaard en dat zij op de relevante dividenddata gerechtigd was tot de dividenden daaruit. Het depot stond exclusief op naam van eiseres en was volledig gescheiden van depots van andere [X] entiteiten, aldus eiseres. Eiseres wijst verder op de door haar overgelegde (van [bedrijf B] ) dividendnota’s en de overzichten van de effectendepots waaruit volgens eiseres volgt dat de dividenden daadwerkelijk aan haar zijn uitbetaald.

73. Uit de opinie van [kantoor] leidt verweerder af dat voor de juridische eigendom van de aandelen aan twee eisen dient te zijn voldaan, namelijk (1) dat het depot bij de custodian [bedrijf B] / [bedrijf B] op naam van eiseres is gesteld en (2) dat het depot moet worden onderhouden door de custodian [bedrijf B] / [bedrijf B] . Verweerder stelt dat in casu weliswaar aan de eerste eis is voldaan, maar niet aan de tweede eis. [bedrijf B] heeft volgens verweerder immers verklaard dat niet zij, maar [Z Plc] het effectendepot onderhield. [bedrijf B] verklaarde volgens verweerder dat [X] niet alleen de orders gaf voor de mutaties op de rekening, maar ook dat [X] de transactieorders zelf op de rekening verwerkte. Verweerder stelt voorts dat [bedrijf B] heeft verklaard dat zij de dividenden heeft toegerekend aan de betaalrekening die [X] aan haar doorgaf. Hieruit leidt verweerder af dat het effectendepot niet werd onderhouden door de custodian [bedrijf B] en dat om die reden moet worden geconcludeerd dat eiseres niet de juridische eigendom had van de aandelen.

74. Eiseres bestrijdt de door verweerder gegeven uitleg van de opinie van [kantoor] en stelt zich op het standpunt dat de specifieke eis dat het beheer van een depot door een custodian moet plaatsvinden, niet geldt. Wie eigenaar is van en gerechtigd is tot rechten op/uit de aandelen, is afhankelijk van de tenaamstelling van het depot bij de custodian, zo stelt eiseres.

Eiseres stelt voorts dat het Franse civiele recht in dit opzicht overeenkomt met het Nederlandse civiele recht en dat levering van aandelen gebeurt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de custodian (artikel 17 van de Wet giraal effectenverkeer). [bedrijf B] heeft volgens eiseres bovendien verklaard dat [bedrijf B] het effectendepot heeft onderhouden op naam van eiseres.

75. Gelet op de vaststaande feiten en de door eiseres gegeven uitleg van genoemde opinie, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat ten aanzien van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden. In de opinie is vastgesteld dat de vraag naar de juridische eigendom in casu dient te worden beantwoord naar Frans recht. De opinie stelt het volgende vast met betrekking tot het toepasselijke Franse recht en de gerechtigdheid tot de aandelen:

“In light of the above, in France, title [voetnoot: The legal vs. beneficial ownership concept is not a concept recognised by French law.] to dematerialised securities is therefore evidenced by the recording of such securities in the accounts opened by their owners in the books of the relevant custodian (where the relevant securities are bearer securities) or the issuer or its agent (where the relevant securities are registered securities). Transfer of securities are carried out by way of book entries (transfer from one account to another account) [voetnoot: Article L. 211-15 of the Monetary and Financial Code.]. In this respect, article L. 211-17 of de Monetary and Financial Code provides that “title to securities passes by virtue of the recording of the relevant securities onto the securities account of the buyer”.

(…)

4 Conclusion

In light of the above, as a matter of French law, which is the law applicable to determine who holds title to [de aandelen], exclusive title to [de aandelen] unquestionably vests in [eiseres], as the entity under which name the Account has been opened and is maintained by [bedrijf B] .”

Anders dan verweerder ziet de rechtbank niet in dat uit de opinie volgt dat de door hem genoemde tweede eis wordt gesteld voor het vaststellen van de juridische eigendom van de aandelen. Zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven is wat hem betreft het rapport van [kantoor] leidend bij de uitleg van het Franse recht over de civielrechtelijke eigendom van de aandelen. Voor zover verweerder desalniettemin meent dat anderszins uit het Nederlandse of het Franse recht volgt dat voor het aannemen van de juridische eigendom van de aandelen genoemde tweede eis heeft te gelden, is dit niet onderbouwd en ziet de rechtbank evenmin reden voor een andersluidende uitleg.

76. Vaststaat dat het effectendepot bij [bedrijf B] met nummer [nummer] is geopend en aangehouden op naam van eiseres, dat het effectendepot van eiseres was en dat de onderhavige AEX-aandelen zich op de relevante ex-dividenddata in dit depot bevonden. [bedrijf B] heeft voorts verklaard dat eiseres voortdurend de enige belanghebbende is geweest tot het op haar naam staande depot en de daarin geregistreerde aandelen. Voor zover verweerder de verklaringen van [bedrijf B] als onbetrouwbaar afwijst of anders uitlegt dan eiseres, volgt de rechtbank hem niet. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigenaar was van de aandelen en uit dien hoofde gerechtigd was tot de opbrengsten daaruit. Ook als wordt aangenomen dat [bedrijf B] het effectendepot van eiseres niet heeft beheerd, dan neemt dat niet weg dat eiseres moet worden gezien als de juridische eigenaar van de aandelen. Het gelijk is derhalve in zoverre aan eiseres.

77. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de dividenden feitelijk deel uitmaakten van de winst van eiseres. Gelet op het voorgaande was eiseres als juridisch eigenaar van de aandelen gerechtigd tot de dividenden op de relevante ex-dividenddata en heeft zij de dividenden ook ontvangen. Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 48.3 is geoordeeld, heeft zij de opbrengsten hiervan in haar - door de externe accountant [kantoor] - goedgekeurde jaarrekeningen verwerkt en ook fiscaal verantwoord. Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat de rubricering “equity swaps trading” en “equity swaps dividend” een historisch gegroeide interne rubricering betreft die binnen de [X] groep dezelfde is en dat de rubricering geen betrekking heeft op de aard van de inkomsten.In de aangiften Vpb is de commerciële jaarrekening gevolgd en is verrekening van dividendbelasting verzocht. De rechtbank volgt gelet op dit een en ander verweerder niet in zijn stellingname dat de wijze van verantwoording en/of rubricering in de jaarrekening en de aangiften Vpb erop duidt dat eiseres geen dividenden ontving. Deze stellingen van verweerder brengen de rechtbank evenmin tot de conclusie dat dividendvervangende betalingen hebben plaatsgevonden.

78. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres op de relevante dividenddata de juridische eigendom had van de AEX-aandelen en dat eiseres ook in feite gerechtigd was tot de dividenden ter zake waarvan zij de dividendbelasting wil verrekenen.

79. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stellingname dat de dividenden in weerwil van het voorgaande in wezen geen bestanddeel vormen van de winst van eiseres. Het betoog van verweerder komt erop neer dat eiseres de dividenden wel ontving, maar op grond van de zeven jaar lang doorgerolde futurescontracten de verplichting had het dividend door te betalen aan de wederpartij. In de gegeven omstandigheden, waarbij sprake is van een samenstel van zogenoemde heen-en-weer transacties en - naar verweerder stelt - de verrekende dividendbelasting pondspondsgewijs werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [Z Plc] en [bedrijf A] , kan volgens verweerder niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres voor de inning van de dividenden is opgetreden als vertegenwoordiger of lasthebber van de wederpartij bij de aankoop van aandelen en verkoop van futures ( [bedrijf A] ). Met eiseres is de rechtbank echter van oordeel dat de gedingstukken geen steun bieden aan de vaststelling dat eiseres voor de inningvan de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van de wederpartij. Niet aannemelijk is geworden dat eiseres en [bedrijf A] een dergelijke overeenkomst hebben gesloten of de bedoeling daartoe hebben gehad. Anders dan verweerder meent, vindt dit betoog geen steun in het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196. De rechtbank kan de door verweerder ingenomen stellingen voor het overige niet anders begrijpen dan dat hij ofwel meent dat sprake is van dividendstripping als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb ofwel dat hij een beroep doet op het leerstuk fraus legis. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping of met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden, zal hierna afzonderlijk worden beoordeeld.

Dividendstripping

80. Eerst in beroep heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat - indien komt vast te staan dat eiseres op de relevante ex-dividenddata moet worden aangemerkt als de juridische eigenaar van de aandelen en de dividenden tot haar winst behoren - eiseres heeft geparticipeerd in een dividendstrippend samenstel van rechtshandelingen, waardoor zij op grond van het bepaalde in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb niet gerechtigd is tot verrekening van de ingehouden dividendbelasting. Eiseres heeft de daartoe strekkende stellingen van verweerder weersproken en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van dividendstripping.

81.In artikel 15 van de AWR is bepaald dat de in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag. Artikel 25 van de Wet Vpb (tekst met ingang van 1 januari 2007) wijst onder meer de dividendbelasting aan als voorheffing en bepaalt dienaangaande - voor zover hier van belang - het volgende

“2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

3. Voor de toepassing van het tweede lid:

a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een gereglementeerde effectenbeurs die gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;

b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.

(…)”

82.Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping in de zin van genoemde bepaling neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen informatiebeschikking (meer) is en dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de vereiste aangifte Vpb 2007/2008 niet is gedaan. Voor zover verweerder meent dat de bewijslast op andere gronden moet worden omgekeerd, namelijk omdat hij meent door toedoen van eiseres in een nadelige bewijspositie te zijn geraakt, vindt zulks geen steun in het bepaalde in artikel 27e van de AWR en evenmin in enige andere rechtsregel. Derhalve is omkering van de bewijslast niet aan de orde. De bewijslast van de maatregel ligt bij verweerder, dat wil zeggen dat hij aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Bij de beoordeling neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de wetgever in de memorie van toelichting bij artikel 25 van de Wet Vpb heeft opgemerkt dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 8):

“De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.”

Na het derdenonderzoek bij [bedrijf] naar de laatste twee tranches van de opbouw van de aandelenposities van eiseres in juli 2010, stelt verweerder dat hem is gebleken dat de futures zijn verkocht aan [bedrijf A] , de partij waarvan eiseres - naar verweerder stelt - tegelijkertijd de aandelen heeft gekocht. [bedrijf] trad hierbij op als broker voor [bedrijf A] , zo stelt verweerder. Eiseres is volgens verweerder niet uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden omdat zij in samenhang met de genoten dividenden futures heeft verkocht aan [bedrijf] als onderdeel van een samenstel van transacties. Verweerder stelt hierbij dat:

(1) de dividenden geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede zijn gekomen aan [bedrijf] die zonder dat samenstel van rechtshandelingen in mindere mate gerechtigd zou zijn tot verrekening van dividendbelasting; [bedrijf] is hierbij volgens verweerder binnenlands beperkt verrekeningsgerechtigde op grond van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb doordat zij de aandelen heeft verkregen van beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen, en

(2) [bedrijf] haar positie in aandelen heeft behouden c.q. terugverkregen, welke positie vergelijkbaar is met haar positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

[bedrijf] ontving het dividend in de vorm van cash settlements van de futures, zo betoogt verweerder. In de afwikkeling van de futures heeft eiseres volgens verweerder steeds circa 95% van het bruto dividend aan de wederpartij doorgegeven, zijnde het netto dividend (85%) vermeerderd met twee derde deel (10%) van de drukkende dividendbelasting (15%).

Subsidiair stelt verweerder mutatis mutandis hetgeen in 83.1 is weergegeven, maar dan met [Z Plc] als wederpartij bij de transacties in plaats van [bedrijf] . Hierbij merkt verweerder [Z Plc] aan als buitenlands beperkt verrekeningsgerechtigde. Het Engelse systeem van voorkoming van dubbele belasting over buitenlands dividend komt er volgens verweerder in grote lijnen op neer dat een credit wordt gegeven met een maximum van het verschil tussen de Engelse winstbelasting over de grondslag inclusief en exclusief de betreffende dividenden.

84.Op basis van zijn bevindingen uit genoemd derdenonderzoek bij [bedrijf] , gevoegd bij de beschikbare delen van het [bedrijf B] -aandelendepot met nummer [nummer] , heeft verweerder een beschrijving van de transacties gegeven op basis van het verloop van aandelen [bedrijf] in juli 2010. Daaruit concludeert verweerder dat [bedrijf A] de AEX-aandelen heeft ingeleend van buitenlandse partijen (voornamelijk [bedrijf B] te Parijs en [bedrijf] . De aandelen gingen - kort samengevat - in één week even heen en weer tussen [bedrijf] en eiseres, waarna de initiële inleenschuld werd afgelost. Partijen lieten de AEX-aandelen aldus even door ‘de structuur’ lopen om een week later daarmee de inleenschuld weer af te lossen, zo meent verweerder. In lijn met genoemde heen- en weer transacties met de AEX-aandelen ging ook het economisch risico (de ‘performance’) op die aandelen heen en weer door middel van derivatentransacties. De situatie voorafgaand aan de initiële inleen is volgens verweerder gelijk aan de situatie na de aflossing, namelijk nihilposities in juridische en economische zin voor alle betrokken partijen. De verdeling van de gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen was volgens verweerder in geprijsd in de futuresprijzen, waarbij de tussen partijen overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die over de beurs verhandeld werden. Verweerder leidt dit af uit enkele zogenoemde [bedrijf] -chats tussen [naam 6] van [bedrijf] en [naam 5] van [Z Plc] en uit de opmerking van [bedrijf] in het kader van het derdenonderzoek dat ter dekking van aangekochte aandelen Total Return Swaps zijn aangegaan met een ‘dividendrequirement’ van 90%.

85.De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de beschrijving van transacties met betrekking tot het aandeel [bedrijf] in juli 2010 niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van dividendstriping. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

86.Het betoog van verweerder berust op veronderstellingen die niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat [bedrijf] dan wel [bedrijf A] binnen het bereik van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb zouden vallen indien zij de aandelen zelf zouden hebben gehouden. Met name valt niet in te zien dat [bedrijf A] de aandelen op haar beurt heeft ingeleend van beperkt verrekeningsgerechtigde partijen. De enkele stelling dat de aandelen werden ingeleend van buitenlandse partijen acht de rechtbank onvoldoende voor die conclusie, ook indien wordt aangenomen dat in het kader van voorkoming van dubbele belasting in de landen waar deze partijen zouden zijn gevestigd, een beperking geldt die vergelijkbaar is met de zogenoemde ‘tweede limiet’ als bedoeld in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001.

87. Zoals hiervoor vermeld heeft verweerder in dit verband gesteld dat het dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Naar zijn mening weken de prijzen van de futures die eiseres afsloot af van de marktprijzen. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de regels van de beurs transacties verbieden die buiten de normale bandbreedte van zakelijke prijzen liggen. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder geen vergelijking heeft gemaakt met door de beurs gepubliceerde gegevens. Eiseres heeft enkele voorbeelden gegeven van via [bedrijf] beschikbare marktprijzen waaruit volgt dat de door eiseres gehanteerde futuresprijzen in lijn zijn met de markt. Verweerder heeft volgens eiseres enkel verwezen naar enkele losse opmerkingen uit e-mailverkeer tussen [Z Plc] en [bedrijf] Eiseres heeft gemotiveerd uiteengezet dat deze uitlatingen de door verweerder getrokken conclusie niet kunnen dragen. Zij heeft een gedetailleerde verklaring gegeven voor de in dat verband geconstateerde prijsverschillen en de context waarin genoemde uitlatingen zijn gedaan. Eiseres betwist ook de door verweerder gemaakte berekening van de door hem gestelde verdeling van het dividendbelastingvoordeel; zij stelt dat ten onrechte uit één enkele berekening met betrekking tot één enkel aandeel, in één enkel jaar, is afgeleid dat in alle futures die eiseres over een periode van zeven jaren heeft afgesloten op tien of vijftien verschillende aandelen (circa 420 contracten), steeds precies hetzelfde dividendpercentage is gebruikt.

88. De rechtbank acht niet aannemelijk geworden dat een dividendbelastingvoordeel is in geprijsd in de futures en dat dit is verdeeld tussen de bij de transacties betrokken partijen. Zonder nadere onderbouwing vermag de rechtbank niet in te zien dat de overeengekomen futuresprijzen afweken van de marktwaarde van vergelijkbare futures die op de beurs verhandeld werden. De door verweerder in zijn eerste 10-dagenstuk opgenomen citaten uit de zogenoemde [bedrijf] -chats en de daarbij weergegeven opmerking van [bedrijf] in het kader van het derdenonderzoek, brengen de rechtbank - in het licht van de gemotiveerde weerspreking van eiseres - niet tot de door verweerder getrokken conclusies, ook niet in combinatie met de overige feiten en omstandigheden waaronder de transacties zijn aangegaan. Naar de rechtbank begrijpt, stelt verweerder niet dat een tegenprestatie is begrepen in de aankoopsom van de aandelen, zodat de rechtbank niet verder ingaat op de stellingen van eiseres die erop neerkomen dat evenmin een vergoeding voor dividenden besloten ligt in de aankoopprijzen van de aandelen.

89.Bij de beoordeling of verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder de resultaten van het onderzoek in juli 2010 heeft geëxtrapoleerd naar het boekjaar 2007/2008. Een dergelijke extrapolatie is in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie (vgl. HR 14 maart 2008, nr. 39 866, ECLI:NL:HR:2008:AU0838, BNB 2008/157). Eiseres heeft erkend dat zij gedurende het boekenonderzoek enkele keren heeft bevestigd dat het globale patroon (“general nature”) vande strategie en de transacties die zij heeft uitgevoerd, in de jaren 2006-2013 niet wezenlijk is veranderd en dat gegevens en cijfers uit een bepaald jaar globaal representatief zijn (“broadly representative”) voor de andere jaren. Eiseres stelt evenwel dat deze uitlatingen in een andere context zijn gedaan en weerspreekt dat de feiten die verweerder nu in het kader van dividendarbitrage stelt met betrekking tot transacties in 2010 (buiten het globale patroon van haar eigen activiteiten), representatief zijn voor de transacties in 2007/2008. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat de transacties in grote lijnen in alle jaren gelijk zijn, maar dat de details die later uit de derdenonderzoeken naar voren komen, niet zonder meer gelden voor het boekjaar 2007/2008. Verweerder heeft - gelet op de gemotiveerde weerspreking van eiseres - ook op dit punt van representativiteit van de aangedragen onderzoeksbevindingen de bewijslast. De stelling van verweerder dat het bewijs voor 2007/2008 niet meer kan worden geleverd en dat hij door toedoen van de uitlatingen van eiseres in een nadeliger bewijspositie is geraakt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft zijn stellingen inzake dividendarbitrage immers pas in beroep ingenomen, zodat het niet aan eiseres is te wijten dat verweerder niet eerder de relevante informatie dienaangaande heeft verkregen of vergaard.

90. De rechtbank acht de door verweerder aangehaalde gedeelten uit het rapport van de onderzoekscommissie van de Amerikaanse Senaat uit [jaar] inzake betrokkenheid bij dividendarbitrage van [X] in Europa onvoldoende concreet. De overige door verweerder naar voren gebrachte stellingen brengen de rechtbank niet tot de conclusie dat eiseres betrokken is geweest bij dividendstripping, ook niet indien de door verweerder naar voren gebrachte stellingen in onderlinge samenhang worden bezien. De rechtbank roept hierbij in herinnering dat dividendstripping blijkens de wetsgeschiedenis alleen aan de orde is in evidente gevallen en dat de wetgever heeft aanvaard dat het bewijs van dividendstripping lastig zal kunnen zijn, met name - zoals in casu aan de orde is - vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat de transacties mogelijk over de beurs zijn gelopen. Van een evident geval van dividendstripping met [bedrijf A] als wederpartij is naar het oordeel van de rechtbank geenszins sprake. Het primaire standpunt van verweerder inzake dividendstripping faalt derhalve.

91. Het subsidiaire standpunt van verweerder komt erop neer dat hij meent dat het economische belang bij de AEX-aandelen bij [Z Plc] lag en onveranderd is gebleven. Verweerder acht aannemelijk dat [Z Plc] reeds voor de initiële inleen door [bedrijf A] over de AEX-aandelen beschikte of kon beschikken en deze aandelen via de buitenlandse SBL-markt (SBL staat voor Securities Borrowing Lending), uitleende aan [bedrijf A] . Verweerder heeft voorts uiteengezet dat het Verenigd Koninkrijk een beperking kent van verrekening van buitenlandse bronheffingen, vergelijkbaar met de Nederlandse tweede limiet. Ook kent het Verenigd Koninkrijk volgens verweerder een wettelijke regeling waarmee is beoogd dividendstripping tegen te gaan. Net als [bedrijf] is ook [Z Plc] volgens verweerder te duiden als een beperkt verrekeningsgerechtigde partij.

92.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk gemaakt dat [Z Plc] een positie in de betrokken aandelen heeft behouden of verkregen in de zin van artikel 25, tweede lid, tweede volzin en onderdeel b, van de Wet Vpb. Ook is niet aannemelijk geworden dat [Z Plc] in economische zin een positie in de futures heeft verkregen of ingenomen. [Z Plc] trad bij de aankoop van de aandelen en verkoop van de futures op als vertegenwoordiger/broker van/voor eiseres, zo is aannemelijk geworden (zie hierboven onderdeel 45). Aan [Z Plc] werden de aandelen van eiseres weliswaar buiten de dividendperioden geleverd en zij werd daarmee tussentijds juridisch eigenaar, maar zij was verplicht de aandelen terug te leveren aan eiseres zodat [Z Plc] geen economische positie in de aandelen verkreeg endienaangaande geen prijsrisico liep. De stelling van verweerder dat [Z Plc] het economisch risico liep, is voorts in tegenspraak met hetgeen verweerder in onderdeel 5 van zijn eerste 10-dagenstuk naar voren heeft gebracht, namelijk dat [Z Plc] noch bij aanvang noch na afloop van de transacties juridisch of economisch belang had bij de aandelen. De stelling van verweerder dat [Z Plc] het economische belang bij de aandelen verkreeg en/of behield middels zogenoemde Total Return Swaps, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing evenmin volgen. Het door verweerder in dit verband uitgesproken bewijsvermoeden brengt de rechtbank ook niet tot de door hem voorgestane conclusie.

93. Eiseres heeft voorts tegen de stellingen van verweerder ingebracht dat [Z Plc] in het Verenigd Koninkrijk de dividendbelasting had kunnen verrekenen indien zij de dividenden had genoten en dat [Z Plc] geen ongunstiger creditpositie heeft dan eiseres als gevolg van een ruling met de Engelse fiscus. [Z Plc] had recht op verrekening van buitenlandse bronbelasting op grond van section 797, eerste lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, zo heeft eiseres uiteengezet. Eiseres heeft toegegeven dat in deze bepaling de verrekening is beperkt tot de ‘corporation taks’ die toerekenbaar is aan de betreffende winst en dat deze beperking vergelijkbaar is met de zogenoemde tweede limiet in artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Echter, in aanvulling hierop opent section 798B, vijfde lid, van de Income and Corporation Taxes Act 1988, naar eiseres stelt, de mogelijkheid om samenhangende transacties, bezittingen en activiteiten voor de berekening van de credit als één geheel te behandelen in situaties waar het praktisch niet doenlijk is genoemde ‘tweede limiet’ voor iedere transactie, bezitting of activiteit afzonderlijk te bepalen. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat [Z Plc] op de voet van genoemde section 798B, vijfde lid, een regeling heeft getroffen met HM Revenue & Customs waarbij het resultaat van haar ‘equities division’ voor verrekening van (buitenlandse)bronbelasting als één geheel wordt beschouwd. Dat wil volgens eiseres zeggen dat buitenlandse belasting verrekend kan worden met de corporate tax die wordt berekend over de gehele winst van de ‘equities division’. Dat resultaat is volgens eiseres in de gehele periode 2006-2013 steeds zodanig geweest dat [Z Plc] de dividendbelasting op de door eiseres genoten dividenden volledig zou hebben kunnen verrekenen als zij en niet eiseres belang bij de AEX-aandelen zou hebben gehouden. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze stellingen kopieën van de betreffende wettelijke bepalingen en van de gemaakte afspraken overgelegd. Eiseres heeft in dit verband voorts uiteengezet dat de keuze om eiseres de aandelen te laten houden en niet [Z Plc] was gelegen in de mogelijkheid van verrekening van dividendbelasting bij de moedermaatschappij van het concern in de Verenigde Staten.

94. In het licht van deze gemotiveerde weerspreking van eiseres acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat [Z Plc] beperkt verrekeningsgerechtigde was. Voor zover verweerder meent dat eiseres gehouden is hiervan een cijfermatige onderbouwing te geven, merkt de rechtbank op dat verweerder aannemelijk dient te maken dat sprake is van dividendstripping, zodat het ook op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat de stellingen van eiseres in dezen

niet houdbaar zijn. Het door verweerder uitgesproken vermoeden inzake dividendstripping, de door hem gestelde ongeloofwaardigheid van hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de verrekeningsgerechtigdheid van [Z Plc] en de betwisting door verweerder van de bewijswaarde van het door eiseres overgelegde stuk inzake afspraken met de Engelse fiscus, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende. Eiseres heeft bovendien een afschrift overgelegd van de corporation tax return 2010 van [Z Plc] , waarin een berekening is opgenomen van de ‘tweede limiet’ van [Z Plc] voor dat jaar. Deze berekening - die naar eiseres stelt inmiddels onherroepelijk is geaccepteerd door HM Revenue & Customs, hetgeen verweerder niet heeft weersproken - laat zien dat er in dat jaar ruim voldoende ruimte zou zijn geweest om ook de door eiseres in Nederland gedragendividendbelasting te verrekenen. De stelling van verweerder dat de met de Engelse fiscus gemaakte afspraken niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Verweerder heeft in dit verband nog aangevoerd dat de verrekeningsgerechtigdheid in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb in juridische zin moet worden opgevat en is kennelijk van mening dat de feitelijke mogelijkheid tot verrekening voor de wederpartij geen rol speelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dividendstripping. De rechtbank vindt voor deze opvatting geen steun in de tekst van het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb en evenmin in de wetsgeschiedenis dienaangaande, zodat het betoog van verweerder ook in zoverre faalt.

95. De stelling van verweerder dat [Z Plc] in het Verenigd Koninkrijk onder dividendstrippingregels zou vallen in vergelijkbare zin als [bedrijf] in Nederland, is niet onderbouwd, zodat de rechtbank verweerder hierin niet volgt. Bij deze stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat [Z Plc] niet beperkt gerechtigd was om dividendbelasting te verrekenen. De rechtbank wijst voor het overige naar hetgeen in het kader van de primaire stelling van verweerder inzake dividendstripping is overwogen (zie onderdelen 86-89). Het subsidiaire betoog van verweerder inzake dividendstripping faalt ook.

96. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een wederpartij bij de aandelentransacties die in mindere mate dan eiseres gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is van een tegenprestatie of een samenstel van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 25, tweede en derde lid, van de Wet Vpb. De rechtbank acht verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Er is geen sprake van dividendstripping. Het standpuntvan verweerder dat eiseres de dividendbelasting op grond van artikel 25 van de Wet Vpb niet kan verrekenen, dient dan ook te worden verworpen.

Fraus legis

97. Verweerder stelt zich meest subsidiair op het standpunt dat eiseres handelde in fraudem legis, zodat haar om die reden verrekening van dividendbelasting moet worden ontzegd. De gewraakte transacties zijn volgens verweerder in onderlinge samenhang aangegaan met belastingbesparing als doorslaggevend motief, waarbij het beoogde rechtsgevolg volgens verweerder in strijd is met doel en strekking van de wet.

98. Het motief van eiseres was volgens verweerder niet gelegen in het benutten van prijsverschillen in de markt tussen aandelen en futures (arbitragemogelijkheden), maar om heffing van winstbelasting en dividendbelasting te verijdelen. Verweerder beroept zich in dit verband voorts op doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb en verwijst naar de parlementaire geschiedenis inzake dividendstripping (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 3, p. 2):

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. (…) Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kandividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus.”

99. Voor doel en strekking van de bepaling wijst de rechtbank voorts op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 5, p. 4):

“Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Er is bewust voor gekozen geen omschrijving van het verschijnsel dividendstripping in de wet op te nemen. Welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping kunnen worden beschouwd, kan niet uitputtend worden beschreven.”

100. Gelet op het eerderoverwogene heeft verweerder niet kunnen bewijzen dat eiseres de aandelen heeft overgenomen van een beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartij. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van belastingbesparing of dat sprake is van een situatie waarbij de uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Het door de wetgever genoemde resultaat dat wordt bereikt met dividendstripping, is derhalve niet aan de orde. De rechtbank ziet in de weergegeven wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de maatregel zich ook uitstrekt tot gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat genoemd resultaat wordt bereikt. De bepaling van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb heeft blijkens zijn bewoordingen een ruime strekking omdat het ziet op ieder samenstel van transacties dat is gericht op dividendstripping.

Volgens de wetsgeschiedenis worden hiermee de vele vormen van dividendstripping die in de praktijk zijn te onderscheiden, ondervangen. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill, is in de bepaling een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever heeft beoogd met de wettelijke bepaling een uitputtende maatregel te treffen, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis (vgl. HR 1 juni 2012, nr.11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213). De omstandigheid dat in de bepaling niet uitputtend is beschreven welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping worden beschouwd en geen omschrijving van het begrip dividendstripping is gegeven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

101. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat verrekening van dividendbelasting strijdig is met doel en strekking van artikel 25 van de Wet Vpb. Evenmin kan worden gezegd dat anderszins sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de storting van vermogen in eiseres buiten Nederland gefinancierd was met een schuld en dat de daarop betrekking hebbende rente in aftrek is gebracht op de buitenlandse belastbare grondslag. In Nederland leidde de arbitragestrategie tot een aanzienlijke en structurele verhoging van de belastingopbrengsten gedurende een reeks van jaren. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het in onderdeel 12 gegeven overzicht van verschuldigde en betaalde Vpb. Van enigerlei vorm van onaanvaardbare grondslagerosie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De door eiseres voorgestane verrekening van de op de genoten dividenden ingehouden dividendbelasting, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

102. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belastingverijdeling of het behalen van belastingvoordeel. Eiseres stelt dat zij gebruik heeft gemaakt van het feit dat futures op Nederlandse aandelen fractioneel anders waren geprijsd dan de aandelen zelf. Dat prijsverschil bestond op de open markt, onafhankelijk van de creditpositie van de verkoper van de aandelen en/of degene die de long futurespositie innam, zo heeft eiseres naar voren gebracht. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het benutten van deze prijsverschillen van ondergeschikt belang was voor eiseres. De door verweerder naar voren gebrachte uitlating van de accountant [kantoor] , waarin is opgemerkt dat de strategie van eiseres het gebruik van “firm tax capacity” faciliteerde, brengt de rechtbank in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel.

103. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zich in casu niet met succes kan beroepen op het leerstuk van fraus legis.

Conclusie navorderingsaanslag Vpb 2007/2008

104. Gelet op het vorenoverwogene vervalt de aan de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 ten grondslag liggende correctie en dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. Het beroep met zaaknummer HAA 15/4353 is derhalve ook gegrond.

Slotsom

105. Gelet op het vorenoverwogene dienen beide beroepen gegrond te worden verklaard.”

Standpunt belanghebbende in incidenteel hoger beroepBevoegdheid tot navordering 5.1.1. Volgens belanghebbende biedt artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen) niet de bevoegdheid om een bij het opleggen van een aanslag gemaakte fout bij de verrekening van dividendbelasting te corrigeren. Genoemde bepaling geldt volgens belanghebbende alleen voor het rechtzetten van fouten en vergissingen – vergelijkbaar met schrijf- en typefouten – bij het toepassen van artikel 15 AWR.

5.1.2. De inspecteur heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door de aanslag Vpb 2007/2008 op te leggen zonder aanvullend onderzoek, terwijl daarvoor ten tijde van het opleggen van de aanslag nog ruimschoots tijd beschikbaar was. Hij heeft het in zijn brief aan belanghebbende van 7 juni 2011 noodzakelijk geachte nader onderzoek niet afgewacht.

5.1.3. De inspecteur heeft met zijn brief aan belanghebbende van 22 januari 2013 het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat de verrekening van de dividendbelasting niet zou worden gecorrigeerd op basis van de gegevens waarover hij toen beschikte. De brief van 22 januari 2013 had weliswaar betrekking op de jaren 2008/2009 en 2009/2010, maar belanghebbende kon redelijkerwijs ervan uitgaan dat die uitlatingen ook zagen op correcties in onder meer het onderhavige jaar. Standpunten inspecteur in hoger beroep Onvolledigheid van de administratie5.2.1.1. De inspecteur heeft gesteld dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 52 AWR worden gesteld.

5.2.1.2. Ter zake van de (door belanghebbende gestelde) aankoop van de aandelen (ter waarde van in totaal € 7 miljard) bestond de administratie van belanghebbende uit de twee NPA’s, de daarop gebaseerde bestuursbesluiten, de Customer Agreement en [dienst] -slips.

5.2.1.3. De Customer Agreement met [Z Plc] is eerst op 15 juni 2007 door belanghebbende ondertekend, dat wil zeggen na de zevende tranche. Aan de aankoop van de eerste zeven tranches van aandelen lag deze raamovereenkomst niet ten grondslag.

5.2.1.4. Zonder een met specifieke opdrachten van belanghebbende aan [Z Plc] bepaalbaar gemaakte Customer Agreement is niet te beoordelen welke opdrachten belanghebbende aan [Z Plc] heeft gegeven, welke daarvan zijn uitgevoerd en welke daarvan al dan niet aan belanghebbende zijn toegerekend. De (volledigheid van de) toedeling van rechtshandelingen verricht door medewerkers van [Z Plc] aan belanghebbende is niet te controleren.

5.2.1.5. Tot de administratie van belanghebbende behoren geen opdrachten van belanghebbende tot aankoop van de aandelen, hetzij gericht aan [dienst] , hetzij aan [Z Plc] .

5.2.1.6. Volgens de inspecteur plegen financiële instellingen zoals [X] transacties die telefonisch tot stand komen vast te leggen in zogenoemde [bedrijf] -chats of in e-mails. Ter toelichting heeft de inspecteur hierover in hoger beroep het volgende opgemerkt:

“De [dienst] is een computersysteem dat beroepsbeoefenaars op de financiële markt toegang geeft tot realtime financiële gegevens, zoals beurskoersen en financieel nieuws, en de mogelijkheid om orders te plaatsen. (…) De communicatie over de totstandkoming van aandelentransacties tussen de professionele partijen loopt in veel gevallen via een door [bedrijf] aangeboden platform.”

Volgens de inspecteur bevatte de administratie van belanghebbende geen vastleggingen van telefonisch tot stand gekomen transacties.5.2.1.7. Volgens de inspecteur werden de data van het systeem of de systemen die de boekingen genereerden die in het TAPS-systeem werden opgenomen/ingevoerd niet langer dan 18 maanden bewaard. In dat verband stelt de inspecteur dat aan elke boeking in een administratief systeem een handmatige invoer van een bepaald gegeven ten grondslag pleegt te liggen. Een boekhouding vult immers niet zichzelf met journaalposten, aldus de inspecteur. Aan elke eerste handmatige invoer gaat volgens hem in enigerlei vorm een opdracht aan een administratief medewerker vooraf. Volgens de inspecteur dienen deze opdrachten tot de brondocumenten op basis waarvan boekingen herleidbaar zijn naar transacties tot de administratie te behoren. In de administratie van belanghebbende ontbreken deze brondocumenten, zoals e-mailverkeer, pricing sheets en gegevens waarop (verbintenisrechtelijk) de gestelde stock loans en telkenjare de aflossing van die leningen zijn gebaseerd. Indien ervan uit moet worden gegaan, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat dergelijke brondocumenten slechts achttien maanden werden bewaard, dient de conclusie te luiden dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de wettelijke bewaarplicht van zeven jaren, zo stelt de inspecteur. Voorts betwist de inspecteur de authenticiteit van de door belanghebbende overgelegde [dienst] -slips.

5.2.1.8. De inspecteur stelt door middel van een derdenonderzoek bij [bedrijf] in het bezit te zijn gekomen van door partijen gebruikte pricing sheets betreffende tussen [bedrijf A] en [Z Plc] overeengekomen futures, afkomstig van [Z Plc] . Volgens de inspecteur hadden deze pricing sheets in de administratie van belanghebbende moeten zijn opgenomen.De inspecteur verwijst op dit punt in het bijzonder naar het bestand “ [bestandsnaam] ”, afkomstig van [Z Plc] / [naam 5] dat tot de administratie behoorde van [bedrijf A] en dat een spreadsheet bevat met de prijsbepaling van de futures die [Z Plc] (namens belanghebbende) aan [bedrijf A] verkocht. Ervan uitgaande dat [Z Plc] namens/ten behoeve van belanghebbende futures aan [bedrijf A] verkocht, behoorde dit bestand in de administratie van belanghebbende te zijn opgenomen, aldus de inspecteur. De inspecteur wijst erop dat [bedrijf A] de EFP-transacties intern vastlegde (hij verwijst naar een brondocument betreffende de 4.950.000 aandelen [bedrijf] ; hogerberoepschrift, Annex 8, onder 8.10) en stelt dat een vergelijkbare vastlegging tot de administraties van [Z Plc] en – ervan uitgaande dat [Z Plc] ter zake van de desbetreffende transactie optrad namens belanghebbende – van belanghebbende zou hebben moeten behoren. Daarnaast wijst de inspecteur op een interne e-mail van [bedrijf A] van 7 juli 2010 waarbij volgens hem een pricing sheet van [X] was gevoegd.

5.2.1.9. Het (door belanghebbende gestelde) uitlenen van de aandelen aan [Z Plc] is uitsluitend gebaseerd op daartoe in de NPA’s geuite voornemens, de daarop gebaseerde besluitvorming en de OSLA. De NPA’s behelzen volgens de inspecteur slechts een mogelijkheid of intentie om de aandelen uit te lenen. De NPA’s houden echter geen concretisering in van opdrachten aan [Z Plc] om de in de NPA’s beschreven transacties voor belanghebbende uit te voeren, aldus de inspecteur.

5.2.1.10. De inspecteur beschouwt de OSLA als een raamovereenkomst. Hierin is niet bepaald wanneer, welke aandelen, in welke hoeveelheid, met welke looptijd, tegen welk collateral en tegen welke vergoeding, wordt uitgeleend. De administratie van belanghebbende bevat van deze gegevens geen enkele vastlegging; en ook niet van ‘Borrowing Requests’ als bedoeld in onderdeel 1 van de OSLA en/of enige vastlegging als bedoeld in onderdeel 4 (Rights and Title) van de OSLA. De inspecteur wijst in dit verband voorts op hetgeen [kantoor] hierover heeft verklaard in het review memorandum van 15 april 2010 (zie onder 2.8.4.1) en voegt daaraan toe dat een triparty repo/stock loan, als vermeld in het memorandum van [kantoor] , niet is overgelegd.

5.2.1.11. Volgens de inspecteur is het ongebruikelijk om de termen waarop securities lending (stock lending) geschiedt niet schriftelijk vast te leggen en te bevestigen; onder meer door middel van een operating agreement en een confirmation letter. De inspecteur verwijst in dit verband naar ‘Securities Lending: An Introductionary Guide’ (zie onder 2.8.4.4) en de verklaring van [bedrijf] (zie onder 2.8.4.5).

5.2.1.12.1. In de OSLA is een cash-collateral voorzien van 105% van de waarde van de uitgeleende aandelen. Tussen belanghebbende en [Z Plc] is een cash collateral overeengekomen van 100%. De administratie van belanghebbende bevat volgens de inspecteur geen vastlegging van de reden van deze afwijking. Hetzelfde geldt voor een afwijking, ten opzichte van hetgeen in de OSLA is bepaald, van de door belanghebbende aan [Z Plc] over het cash collateral verschuldigde rente.

5.2.1.12.2. Volgens de inspecteur is het verloop van het cash collateral niet door belanghebbende geadministreerd.

5.2.1.12.3. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende het cash collateral dat zij uit hoofde van de stocklendings verkreeg in AEX-aandelen geïnvesteerd, waardoor zij dat niet voor een teruggaaf beschikbaar (liquide) had als de aan [Z Plc] uitgeleende aandelen (tijdelijk) in haar aandelendepot werden geboekt.

5.2.1.13. Van een terugroepen (‘recall’) van de aan [Z Plc] uitgeleende aandelen door belanghebbende of (eenzijdig) aflossen van de stockloan door [Z Plc] vóór dividenddatum bevat de administratie van belanghebbende geen bewijs. Anders dan in de vorm van mutaties van een op naam van belanghebbende gesteld aandelendepot bij [bedrijf B] bevat de administratie van belanghebbende van dat terugroepen of aflossen geen vastleggingen.

5.2.1.14. Onder verwijzing naar hetgeen belanghebbende in haar brief van 2 april 2014 heeft verklaard (aangehaald onder 2.8.4.2) inzake ‘automatically generated journal entries in the administration systems for purposes of [belanghebbendes] financial statements’, stelt de inspecteur dat gegevens ontbreken waarop die ‘automatically generated journal entries’ zijn gebaseerd; ook [kantoor] heeft dergelijke gegevens volgens de inspecteur niet in de administratie van belanghebbende aangetroffen (een boekhouding kan niet zichzelf vullen). De centrale administratie van [X] bevat volgens de inspecteur voor de handmatige invoer van gegevens een zogenoemd ‘Data Entry System’. Het belang van de eerste handmatige invoer is dat daaraan opdrachten aan administratieve medewerkers vooraf gaan. Ook dergelijke opdrachten behoren deel uit te maken van de administratie.

5.2.1.15. De inspecteur betwist dat elke transactie van belanghebbende herkenbaar en herleidbaar is gedaan door daartoe bevoegde personen. Volgens de inspecteur zijn de door belanghebbende gestelde transacties oncontroleerbaar. Hij wijst erop dat in een vergelijkbare situatie – bij [bedrijf] – het doorrollen van futures, in de onderhavige situatie de eenvoudigste transactie van de strategie, administratief werd verwerkt op basis van meer dan 26 documenten. 5.2.1.16. De inspecteur betwist dat belanghebbende heeft aangeboden de inspecteur te helpen bij het begrijpen van haar administratie. Volgens de inspecteur wordt de verplichting van artikel 52, zesde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet verlicht door de omstandigheid dat de (groeps-) administratie complex is of dat deze ten dele in het buitenland wordt gevoerd. EFP’s5.2.2.1. De inspecteur heeft gesteld dat tussen [bedrijf A] en [Z Plc] zogenoemde EFP’s tot stand zijn gekomen die door [Z Plc] – op instructie van [Z Plc] aan [dienst] – aan belanghebbende zijn toegerekend. De inspecteur heeft deze stelling op de volgende feiten en omstandigheden gebaseerd:

5.2.2.2.1. Met de in de EFP besloten liggende koop van aandelen van [bedrijf A] door [Z Plc] werd daarvan de volle eigendom verworven en met de in de EFP besloten liggende verkoop van futures door [Z Plc] aan [bedrijf A] ging het economisch belang weer over op [bedrijf A] .

Op basis van de toerekening van deze transactie aan belanghebbende verkreeg belanghebbende volgens de inspecteur de juridische eigendom van de aandelen, welke volgens de administratie van [Z Plc] onverwijld aan [Z Plc] werden uitgeleend.

5.2.2.2.2. Tegelijkertijd kwam volgens de inspecteur tussen [Z Plc] en [bedrijf A] spiegelbeeldig een tweede EFP tot stand, waarbij [Z Plc] de van belanghebbende geleende aandelen aan [bedrijf A] terug verkocht en in samenhang daarmee van [bedrijf A] futures op basis van die aandelen verwierf.

5.2.2.2.3. De twee EFP’s doofden elkaar volgens de inspecteur per saldo uit, zij het dat de futures uit beide EFP’s verschillend geprijsd waren. De ‘circulaire transacties’ uit de opbouwfase resulteerden volgens de inspecteur in een min of meer permanente leenverhouding tussen [Z Plc] als inlener en belanghebbende als uitlener van de aandelen, althans als een als zodanig in de administratie van belanghebbende boekhoudkundig verantwoorde rechtsverhouding.

5.2.2.2.4. De op basis van de EFP-transacties aan belanghebbende toegerekende en door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen, althans (vergelijkbare) aandelen in dezelfde fondsen, werden gedurende zeven jaar telkens vlak voor de dividenddatum door [Z Plc] naar het aandelendepot van belanghebbende overgeheveld om vervolgens na dividenddatum weer naar [Z Plc] terug te gaan, aldus de inspecteur.

5.2.2.3. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende [dienst] geen opdracht gegeven om voor haar de aandelen te kopen, maar heeft [Z Plc] aan [dienst] opdracht gegeven om de aandelen – die [Z Plc] van [bedrijf A] kocht – in het depot van belanghebbende te registreren. [dienst] voerde volgens de inspecteur slechts uit wat tussen [Z Plc] en [bedrijf A] was overeengekomen. Prijsstelling futures5.2.3.1. Volgens de inspecteur zijn [bedrijf A] en [Z Plc] in de derivaten (volgens de inspecteur: aanvankelijk total return swaps, later futures) all-in vergoedingen overeen gekomen, op basis waarvan de performance van de aandelen plus een deel van de door belanghebbende gecollecteerde dividendbelasting aan [Z Plc] toekwam. Volgens de inspecteur is door [naam 5] ( [Z Plc] ) en [naam 6] ( [bedrijf A] / [bedrijf] ) gedurende zeven jaar 95% van het op de aandelen uit te keren dividend ‘ingeprijsd’ in de futures. Volgens de inspecteur ontving [bedrijf A] op basis van de gekochte futures (SSF) ongeveer 95% van het bruto dividend en gaf zij 90% van het bruto dividend door aan [Z Plc] , zodat zij – uitgaande van een bruto dividend van 100 – van elke dividenduitkering aan belanghebbende een vergoeding ontving van (95 -/- 90 =) 5. Volgens de inspecteur kwamen de door [Z Plc] gehanteerde prijzen van de futures, vanwege een ‘inprijzen’ van een vergoeding (spread) voor de (medewerking aan) dividendbelastingarbitrage, niet overeen met de marktprijzen. De inspecteur baseert zich hierbij onder meer op:

5.2.3.2. Volgens de inspecteur rust de bewijslast ter zake van de voor de futures gehanteerde prijzen op belanghebbende en heeft zij – desgevraagd – geen informatie over de theoretische prijzen casu quo de marktprijzen van de futures kunnen verstrekken.

5.2.3.3. De prijs voor de futures kwam volgens de inspecteur OTC (‘over the counter’, dat wil zeggen: buiten de beurs) tot stand tussen [Z Plc] en [bedrijf A] . Deze transacties werden volgens de inspecteur slechts uitgevoerd door [dienst] . De inspecteur verwijst op dit punt naar de onder 2.7.2 aangehaalde uitlating van belanghebbende. Voorts verwijst de inspecteur in dit verband naar een interne e-mail van – naar het Hof begrijpt – [bedrijf A] / [naam 6] aan een administratieve afdeling van 9 augustus 2010 over (een opdracht tot) het ‘innemen’ van ‘ [dienst] futures’ afkomstig van CP (‘counterparty’) [X] . Herkomst van de aandelen5.2.4. De inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende verworven AEX-aandelen afkomstig waren van beperkt verrekeningsgerechtigde partijen, waaronder een Luxemburgse groepsmaatschappij van [X] . De inspecteur baseert deze stelling op een spreadsheet van [X] dat is aangetroffen in de administratie van [bedrijf] (hogerberoepschrift, bijl. 30). Stock loans5.2.5.1. Volgens de inspecteur ontbeert de door belanghebbende gestelde uitleen van aandelen bij gebrek aan een controleerbare wilsovereenstemming en bepaalbaarheid van hetgeen zou zijn overeengekomen een civielrechtelijke titel of grondslag. De inspecteur heeft op deze grond betwist dat belanghebbende met [Z Plc] stock loans is aangegaan. 5.2.5.2. Indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende stockloans met [Z Plc] is aangegaan, heeft de inspecteur betwist dat die leningen zijn beëindigd omdat niet aannemelijk is dat de aandelen telkens tussentijds, voorafgaand aan het uitkeren van dividend, zijn teruggeroepen dan wel dat de desbetreffende stockloans telkens (eenzijdig) zijn afgelost.

5.2.5.3. Belanghebbende zou, gelet op haar recht – op grond van de OSLA – op een dividendvervangende betaling van 100% van het bruto dividend, geen enkel belang hebben gehad bij een terugroepen van de door haar aan [Z Plc] uitgeleende aandelen. Voor haar zou de dividendvervangende betaling een liquiditeitsvoordeel inhouden, omdat zij een deel van haar rendement, gelijk aan de dividendbelasting, eerder zou hebben ontvangen dan door verrekening met door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Het door belanghebbende gestelde terugroepen dan wel aflossen was voorts niet in haar belang, omdat zij daardoor ook de ‘lending fee’ in de periode tussen het aflossen en het weer opnieuw uitlenen zou mislopen.

5.2.5.4. De goedkeurende verklaring van [kantoor] houdt volgens de inspecteur geen oordeel in over de (juridische) eigendom van de aandelen rondom de ex-dividenddata. [kantoor] heeft volgens de inspecteur vastgesteld dat de verantwoording door belanghebbende van haar aandelenvoorraad op de ex-dividenddata was gebaseerd op informatie uit het systeem [dienst] (een intern [X] -systeem). [kantoor] heeft de betrouwbaarheid van dat systeem niet kunnen vaststellen. De inspecteur baseert zich hier op een verklaring van [kantoor] :

“(…) the number of shares at the Ex-Div date has been obtained from [dienst] . We were not able to identify documentation supporting the reliability of [dienst] in the current file.”

5.2.5.5. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd:

“Steeds vond net voor ex-dividenddatum, de datum waarop het dividend zou worden bepaald en van de koers zou worden afgeboekt, aflossing van delen van het aandelenpakket plaats door [Z Plc] aan belanghebbende. Dit gebeurde onverplicht want de OSLA, ervan uitgaande dat dit de juridische basis van de transactie is, kent geen looptijd. Er is namelijk geen looptijd overeengekomen. [Z Plc] deed dit dus min of meer vrijwillig. Het Hof vraagt wat ik bedoel met ‘onverplicht’ als genoemd in stap 1. Ik bedoel daarmee te zeggen dat voor aflossen een rechtsverhouding ontbreekt; er is geen rechtstitel. Er is, zoals ik eerder heb verklaard, geen overeenkomst tot stand gekomen. Ik bedoel dus te zeggen: zonder juridische verplichting vond aflossing plaats. Ik wijs erop (…) dat [Z Plc] voorafgaand aan de aflossing juridisch en economisch eigenaar is van de aandelen. De aandelen zitten in haar depot. Via de combinatie van de EFP en de TRS was [Z Plc] ook economisch eigenaar; bij het aflossen van de leenschuld behield [Z Plc] nog steeds het economisch belang bij de aandelen.”

5.2.5.6. Ter zitting van het Hof van 2 juli 2019 heeft de inspecteur nader nog het volgende verklaard:

“Graag aandacht voor de in het filmpje toegelichte ‘wipwap’. Overeenkomstig de OSLA is het cash collateral op 105 procent bepaald; dat is de wipwap. In deze zaak is de wipwap evenwel in balans. Waarom is in een normale situatie sprake van een wipwap? Dat is juist de beschermende functie van collateral. Je moet een beetje meer geld hebben dan is uitgeleend. Maar hier ging het collateral als overtollige liquiditeit linea recta door naar [Z Plc] .Dat collateral bood belanghebbende dus helemaal geen bescherming. Dat de wipwap in deze zaak in balans is, is raar. Dat het collateral volstrekt geen bescherming bood is atypisch.Dit punt wordt door belanghebbende gepresenteerd als iets gebruikelijks en gangbaars, maar het wijkt dus af van de standaard casus. (…)

Nog een puntje over het collateral. Het collateral werd door belanghebbende of direct uitgeleend of er werden nieuwe aandelen van gekocht, die weer werden uitgeleend tegen collateral. Het komt erop neer dat belanghebbende uiteindelijk haar overtollige liquiditeiten had uitgeleend via [Y Ltd] aan [Z Plc] . De vraag hier is wat er nu gebeurde bij aflossing, de heen-en-weertjes. Het is mij niet duidelijk geworden. Als de aandelen terug gaan naar belanghebbende, dan moet het collateral weer terug naar [Z Plc] ; er moet een kasmutatie plaatsvinden. Maar dat geld had belanghebbende juist niet, omdat het cash collateral niet vrij beschikbaar was.

Over de OSLA termination clause op pagina 13 van de presentatie. Belanghebbende voert aan dat [Z Plc] op elk moment mag aflossen; ik heb van belanghebbende begrepen dat dit logisch is in deze markt. Ik heb al eerder gezegd dat ik een recall, een terugroepen van de aandelen, door belanghebbende niet logisch vind. Een redeem, een aflossing van de lening, door [Z Plc] is voor [Z Plc] profijtelijk en is in zoverre te begrijpen. Maar een redeem is sowieso onderwerp ‘to the terms of the relevant borrowing request’. De borrowing request staat omschreven op pagina 4 van de OSLA. Dat is nu juist het document waarin de variabelen bepaalbaar worden gemaakt; daarin leggen partijen over en weer de afspraken vast omtrent de aflossing etc. Het is logisch dat over aflossen afspraken worden gemaakt.

De uitlener moet namelijk wel over liquiditeit beschikken als wordt afgelost; er moet gelijk worden overgestoken. Zomaar zonder melding op ieder moment aflossen door de inlener is voor de uitlener te confronterend. De uitlener moet dan in een keer zijn liquide positie overhevelen. Kortom, belanghebbende doet hier voorkomen alsof het vanzelfsprekend is dat [Z Plc] op elk moment kan aflossen, maar dat is het helemaal niet.”

Mutaties depotrekeningen 5.2.6.1. Ook de mutaties op de depotrekening(en) van belanghebbende werden automatisch gegenereerd. De inspecteur verwijst naar de brief van belanghebbende van 28 januari 2015 (als aangehaald onder 2.9.3). In verband daarmee betwist de inspecteur het bestaan van “instructies vervat in het NPA” waarop opdrachten van [X] aan [bedrijf B] tot overboeking van aandelen tussen het effectendepot van belanghebbende en dat van [Z Plc] gebaseerd zouden zijn. De depotmutaties als zodanig worden door de inspecteur niet betwist; hij betwist daarentegen wel dat aan die mutaties een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt op basis waarvan de eigendom van de uitgeleende aandelen tijdelijk op haar is overgegaan. De depotmutaties zijn volgens de inspecteur gebaseerd op opdrachten van [Z Plc] aan [bedrijf B] dan wel rechtstreeks door [Z Plc] zelf aangebracht. Het beheer van het depot dat op naam van belanghebbende stond werd door [Z Plc] gevoerd. De SWIFT-messages van de dividendbetalingen zijn aan [Z Plc] verzonden, waarbij [Z Plc] werd aangeduid als ‘account owner’.

5.2.6.2. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat [bedrijf B] de depotboekingen niet uitvoerde op basis van opdrachten daartoe van [X] , maar dat [X] die orders van de transacties zelf op de depotrekeningen verwerkte. De inspecteur baseert zich hiervoor op de antwoorden van [bedrijf B] als vermeld onder B.4 en B.5 in de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 (als aangehaald onder 2.9.5.2).

5.2.6.3. In het verlengde daarvan stelt de inspecteur dat [bedrijf B] de dividenden op aanwijzing van [Z Plc] aan belanghebbende toerekende. De inspecteur baseert zich hiervoor op de antwoorden van [bedrijf B] als vermeld onder E1-E2-E3 in de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 (als aangehaald onder 2.9.5.2).

Mandaat aan [Z Plc] 5.2.7.1. De inspecteur heeft betwist dat belanghebbende aan [Z Plc] mandaat heeft verleend om aan de NPA’s uitvoering te geven.

5.2.7.2. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft de inspecteur hierover het volgende verklaard:

“Over de NPA. Ik herhaal dat de NPA zelf geen opdrachten bevat. Om de NPA om te zetten in activiteiten zijn bestuursbesluiten nodig; ook als er wordt afgeweken van een NPA zijn bestuursbesluiten nodig. En die ontbreken. Ik heb geen bestuursbesluit gezien betreffende specifiek relevante opdrachten. Ik zie namen staan van traders die verder niet of nauwelijks actief zijn geweest. Wel zie ik de naam van [naam 5] . Maar ik zie niet dat hem een specifieke opdracht is gegeven. Zo de NPA überhaupt opdrachten geeft. Ik weerspreek dat de NPA een mandaat aan belanghebbende verleent. De NPA is veel te algemeen geformuleerd.Er wordt verwezen naar ‘stockloan agreements’. Ik weet niet wat hiermee wordt bedoeld.

Dit kan een verwijzing zijn naar de OSLA maar ook naar de nog individueel af te sluiten overeenkomsten. Er wordt in de NPA verwezen naar ‘derivative arrangements’ en ‘hedging arrangement’. Ik ken dit allemaal niet. Kortom, hiermee wordt geen mandaat verleend. Het bestuur van belanghebbende is akkoord gegaan met de NPA. Maar dit is slechts een intentie. In wezen zegt het bestuur dat het een goed plan is. Maar daarmee is het nog niet uitgevoerd. Het Hof wijst mij op het in dit verband door belanghebbende gemaakte onderscheid in strategie en uitvoering in de NPA. De uitvoering is aldus belanghebbende op grond van de NPA aan [Z Plc] toebedeeld. Ik reageer hierop als volgt.Uit de NPA volgt dat belanghebbende verantwoordelijk is voor de strategie en dat de EFP hier een belangrijk onderdeel van uitmaakt. Belanghebbende is op dit punt, dat is ook erkend, afgeweken van de strategie. Ik kijk naar de NPA van 14 maart 2006, nr. [nummer] . Met betrekking tot het namenlijstje onder ‘action required’. Dit is een ‘to do’ lijstje. Op een plan volgt een dergelijk lijstje. Het gaan niet vanzelf; het gaat hier om een plan over uiteindelijk 7 miljard euro aan aandelen. En dan moet ik op basis van de hier vermelde namenlijst ervan uitgaan dat het ‘to do’ lijstje concreet is ingevuld? Ik zie geen concrete namen of concrete opdrachten. Wie gaat met het omvangrijke volume aan aandelen aan de slag? Ik herhaal: de NPA is onvoldoende concreet. Op basis van de NPA weet geen persoon wat moet gebeuren.Een willekeurige trader weet niet hoe te handelen. Er is hier sprake van een intentie die niet heeft geleid tot bepaalbaar gedrag. (…)”

Dividend geen bestanddeel van de winst 5.2.8.1. Indien naar (Frans) civiel recht aan de juridische eigendom van de aandelen mede als voorwaarde wordt gesteld dat het depot door de custodian ( [bedrijf B] ) wordt onderhouden, dan is volgens de inspecteur niet aan deze voorwaarde voldaan, omdat niet [bedrijf B] , maar [X] het depot onderhield. De inspecteur verwijst naar de brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel aan de Belastingdienst/ Central Liaison Office Almelo van 4 december 2015 (zie onder 2.9.5.2).

5.2.8.2. Dat het dividend niet tot de heffingsgrondslag van belanghebbende behoort komt volgens de inspecteur ook tot uiting in de verantwoording van de door haar genoten baten als resultaat op equity swaps in plaats van als dividend. In lijn daarmee heeft belanghebbende ook in haar aangiften Vpb geen ‘ontvangen dividend’ verantwoord. Kennelijk, zo stelt de inspecteur, was niet belanghebbende, maar een derde, op de relevante ex-dividenddata gerechtigd tot de dividenden.5.2.8.3. Zo belanghebbende op de dividenddatum al juridisch eigenaar van de aandelen zou zijn geweest, dan heeft zij dat dividend via [bedrijf A] aan [Z Plc] doorbetaald, onder afslag van een vergoeding voor haar collecterende dienstverlening, aldus nog steeds de inspecteur (onder verwijzing naar de arresten HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:AB0156, 2017/164 en HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:AB0156, BNB 2001/196). Volgens de inspecteur was belanghebbende niet meer dan een uitvoerende schakel in een planmatig opgezet samenstel van heen-en-weer-transacties dat erin moest resulteren dat op een kunstmatige via dividenden over belanghebbende werden geleid, teneinde voor de betrokken partijen de dividendbelasting te collecteren en te verrekenen, waar dat zonder deze opzet niet mogelijk zou zijn.

Representativiteit onderzoeksbevindingen 5.2.9. De inspecteur stelt dat de onderzoeksbevindingen over 2009/2010 ook een beeld geven van – wat hij aanduidt als – circulaire transacties in de overige boekjaren van 2006 tot en met 2012/2013. De inspecteur stelt voor andere jaren dan 2009/2010 op de informatie uit dat jaar te zijn aangewezen, omdat voor die andere jaren de zogenoemde audit trail en de brondocumenten ontbraken.

Amerikaans belastingrecht 5.2.10. De inspecteur betwist dat het vermijden van Amerikaanse anti-dividendstrippingregelgeving de (doorslaggevende) reden is geweest voor het telkens tijdelijk overhevelen van het juridisch bezit van de aandelen van het depot van [Z Plc] naar het depot van belanghebbende.

Vaste inrichting 5.2.11. Ter zake van de door belanghebbende (meer) subsidiair ingenomen stelling dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk een vaste inrichting heeft, stelt de inspecteur dat die kwestie eerst in hoger beroep aan de orde is gekomen en dat het een volstrekt nieuw standpunt is. Hij verklaart dat hij door deze stelling is overvallen en niet in staat is daar ter zitting op te reageren. Artikel 25, tweede lid, van de Wet5.2.12. Subsidiair stelt de inspecteur dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, waarbij de met elkaar samenhangende circulaire transacties bewerkstelligen dat AEX-aandelen afkomstig uit beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdicties door middel van – afgezien van het fiscale voordeel – betekenisloze transacties werden toebedeeld aan belanghebbende als een in beginsel onbeperkt verrekeningsgerechtigd lichaam. Volgens de inspecteur was belanghebbende niet de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden waarop de belasting is ingehouden waarvoor om verrekening is verzocht. Fraus legis5.2.13.1. De inspecteur heeft gesteld dat met de door/voor belanghebbende opgezette structuur (uitsluitend) een fiscaal oogmerk was gediend. Hij leidt dit onder meer af uit een interne e-mail van [bedrijf A] trader [naam 6] van 9 maart 2012, waarin een ontbinding van de Dutch trades wordt overwogen met als toelichting:

“…aangezien we geen fiscale reden meer hebben voor de rondjes.”

In dezelfde zin heeft [naam 6] zich uitgedrukt in een e-mail aan [naam 7] ( [Z Plc] ) van 15 maart 2012 en in een e-mail aan [naam 5] ( [Z Plc] ), als aangehaald in hogerberoepschrift, Annex 9, pt. 9.12.5.2.13.2. Voor de duiding van deze e-mails verwijst de inspecteur naar een verklaring van [naam 8] ( [bedrijf] ), destijds verantwoordelijk voor de afdeling waarvoor [naam 6] werkzaam was, van 17 januari 2018 in een interview met SIM (de afdeling [afdeling] ; hogerberoepschrift bijlage 42):

“Als je de mail leest dan gaat hij (Hof: bedoeld is [naam 6] ) er inderdaad van uit dat die stukken over dividend naar de tegenpartij gaan en dat zij op dat moment dus long staan. Het feit dat hij er hier van uitgaat dat hij hiermee de reclaim faciliteert dat vind ik wel zeer kwalijk. Als (…) stukken long staan en wij doen die stukken de markt in dan komen die stukken bij partijen terecht zonder dat wij weten hoe zij gerechtigd zijn. Ik weet dan niet of zij een reclaim gaan doen. Dat is altijd het uitgangspunt. Het kan best zijn dat we uiteindelijk een reclaim gefaciliteerd hebben, maar dat weten we dan niet. Hier wordt het bewust gedaan en dat is niet goed.”

Volgens de inspecteur zijn [bedrijf A] ( [naam 6] ) en [X] ( [naam 5] ) zich ervan bewust geweest dat zij belanghebbende dividend hebben laten strippen.

5.2.13.3. In dit verband heeft de inspecteur voorts gesteld dat de strategie van belanghebbende, gelet op de looptijd ervan, geen arbitrage was in de zin van het benutten van tijdelijke prijsverschillen. Volgens de inspecteur ging het belanghebbende ook niet om het benutten van bestaande prijsverschillen, maar om het benutten van gecreëerde nieuwe prijsverschillen met een onzekere omvang, welke zeven jaar lang stand hielden. Deze tussen – naar de inspecteur het benoemt – EFP1 en EFP2 gecreëerde kunstmatige prijsverschillen werden zeven jaar in stand gehouden om de door belanghebbende gecollecteerde dividendbelasting tussen de betrokken partijen te kunnen verdelen. Vanuit het perspectief van belanghebbende had het kopen van AEX-aandelen en het gelijktijdig verkopen van futures met die aandelen als onderliggende waarde, behoudens een eventueel fiscaal voordeel, geen reële betekenis. Zouden [bedrijf A] respectievelijk [Z Plc] volledig verrekeningsgerechtigd zijn geweest, dan hadden zij de AEX-aandelen beter niet aan belanghebbende kunnen verkopen, omdat zij dan niet een in de EFP’s ingeprijsde vergoeding aan anderen, zoals belanghebbende, zouden hebben behoeven af te staan.

5.2.13.4. De inspecteur acht een verrekening van dividendbelasting in het onderhavige geval, zo al niet rechtstreeks in strijd met artikel 25, tweede lid, van de Wet, in strijd met doel en strekking van die bepaling.Belanghebbende als kassier/lasthebber/subsidiaire stelling belanghebbende (zie onder 5.4.20) 5.2.14.1. Volgens de inspecteur trad belanghebbende op als kassier voor [Z Plc] , doordat [Z Plc] de aandelen telkens voor de dividenddata naar het depot van belanghebbende overboekte en na het collecteren van het dividend weer naar haar eigen depot terugboekte. Daarnaast behield [Z Plc] het gehele jaar het economisch belang van de aandelen. De inspecteur ziet in dat geval overigens geen reden om tot een andere vaststelling van het resultaat van belanghebbende te komen, omdat dat resultaat met Transfer Pricing-rapporten is onderbouwd. Als daarvan zou worden afgeweken, dan zou de heffing van winstbestanddelen tussen wal en schip vallen. Voor zover er al ruimte zou zijn voor enige prijsaanpassing, dan geldt (a) dat minimaal een rendement op het eigen vermogen van $ 140 mln. in aanmerking moet worden genomen, (b) een vergoeding voor het risico dat verrekening niet zou worden aanvaard van (afgerond) $ 49 mln., (c) een vergoeding voor de kassiersfunctie en (d) een resultaat op haar overige activiteiten.

5.2.14.2. In verband met de subsidiaire stelling van belanghebbende stelt de inspecteur dat niet controleerbaar is of belanghebbende al dan niet dividenden heeft ontvangen en wijst hij erop dat in de saldibalans van belanghebbende haar baten niet als dividend, maar als ‘resultaat op equity swaps’ zijn verantwoord. De inspecteur acht deze duiding begrijpelijk, gegeven de onduidelijkheid betreffende de door belanghebbende verrichte rechtshandelingen. De door haar genoten baten zijn dan ook terecht niet als dividend in de aangifte verwerkt.

5.2.14.3. Indien ervan moet worden uitgegaan dat het dividend juridisch tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend, dan zijn [Z Plc] en/of [bedrijf A] volgens de inspecteur de uiteindelijk gerechtigde(n) en hebben zij (bruto) een dividendvervangende betaling genoten. De informatiebeschikking5.2.15.1. Het bezwaar tegen de informatiebeschikking is achteraf bezien, zo stelt de inspecteur, ten onrechte toegewezen met betrekking tot de beantwoording door belanghebbende van de vraag naar de herkomst van op depotrekeningen van haar geboekte aandelen en naar de koper van de futures. Dat antwoord is volgens de inspecteur gebleken onjuist te zijn. Onder deze omstandigheid dient op belanghebbende ter zake van de herkomst van de aandelen een verzwaarde bewijslast te rusten.

5.2.15.2. De toedeling vanuit de centrale administratie van belanghebbende naar (een administratie van) belanghebbende is niet gedocumenteerd. Primaire transactiedocumenten ontbreken en/of zijn niet bewaard. Ook in dit verband wijst de inspecteur op het Review Memorandum van [kantoor] (zie onder 2.8.4.1). Aldus is volgens de inspecteur niet vast te stellen waarom bepaalde transacties van [Z Plc] aan belanghebbende werden toegerekend. Ook overigens bevatte de administratie geen gegevens die binnen redelijke termijn een afdoende controle van de gestelde verrekening van dividendbelasting mogelijk maakte.

5.2.15.3. Hetgeen onder 5.2.1.14 – 5.2.1.15 is vermeld geldt ook bij de beoordeling van de informatiebeschikking en heeft niet alleen betrekking op de primaire gegevens waarop het door belanghebbende gestelde uitlenen en aflossen van aandelen zou zijn gebaseerd, maar ook op de koop van de aandelen en de verkoop van futures door belanghebbende.De opdrachten daartoe behoren tot de brondocumenten op basis waarvan boekingen herleidbaar zouden moeten kunnen zijn tot individuele transacties van belanghebbende.De inspecteur acht het ondenkbaar dat aan de toedeling van transacties vanuit de centrale administratie van belanghebbende geen brondocumenten ten grondslag hebben gelegen.In dat verband wijst de inspecteur erop dat reeds aan het doorrollen van futures aan de kant van [bedrijf A] 26 opdrachten casu quo documenten ten grondslag lagen.

5.2.15.4. Voor zover [X] dan wel belanghebbende brondocumenten niet langer dan achttien maanden bewaarde, omdat – zo begrijpt het Hof – de inhoud van die documenten werd verwerkt in TAPS, stelt de inspecteur dat ter zake van die gegevensdragers niet is voldaan aan de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar. Als gevolg hiervan ontbreekt ook de zogeheten audit trail, de mogelijkheid om transacties in de onderneming te volgen.

5.2.15.5. Tot de administratie van belanghebbende hadden ook de pricing sheets van de futures moeten behoren. De inspecteur stelt deze, afkomstig van [X] , wel in de administratie van [bedrijf A] te hebben aangetroffen (zie ook onder 5.2.1.8).5.2.15.6. Bestuurlijke besluitvorming, opdrachtverlening, uitvoering en gedocumenteerde en bepaalbaar gemaakte overeenkomsten ter zake van de aankoop van de aandelen, de verkoop van de futures en de aandelenuitleen ontbreken, aldus de inspecteur. Dit maakt de administratie op de drie kernactiviteiten van belanghebbende, in het bijzonder de naleving van de wettelijke bepalingen over de verrekening van dividendbelasting, oncontroleerbaar. Dit gebrek is volgens de inspecteur nimmer weggenomen met enig hulpaanbod.

Standpunt inspecteur / verweer incidenteel hoger beroepBevoegdheid tot navordering 5.3.1. In zijn verweer tegen het incidenteel hoger beroep geeft de inspecteur een uitvoerig overzicht van de controlehandelingen die hij sedert zijn eerste vragenbrief van 25 november 2010 heeft verricht, onder meer verwijzend naar zijn ook in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde brieven aan belanghebbende van 7 juni 2011 en van 22 januari 2013 (zie onder 2.14.3 en 2.14.6).

5.3.2. Artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR moet volgens de inspecteur naar de letter worden toegepast, met dien verstande dat de op deze bepaling gebaseerde bevoegdheid tot navordering alleen wordt beperkt door algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt volgens de inspecteur tevens uit de strekking van artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR.

5.3.3.1. Volgens de inspecteur beschikt hij bovendien over een – navordering rechtvaardigend – nieuw feit, omdat hij na het opleggen van de aanslag Vpb 2007/2008 (nieuwe) feiten heeft geconstateerd die een ander licht werpen op de verrekening van dividendbelasting. De inspecteur stelt in dit verband dat hem na het opleggen van de aanslag is gebleken dat de juridische eigendom van de aandelen niet bij belanghebbende berustte en dat de aandelen zijn gekocht van dezelfde partij als waaraan de futures werden verkocht.

5.3.3.2. Indien de inspecteur niet over een nieuw feit beschikte, dan was belanghebbende te kwader trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR, omdat zij de inspecteur op diverse punten opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd.

5.3.4. Volgens de inspecteur heeft hij juist zorgvuldig gehandeld door belanghebbende bij brief van 7 juni 2011 te informeren over het voorbehoud dat hij bij het opleggen van de aanslag maakte met betrekking tot de nog te verrekenen dividendbelasting.

5.3.5. De aanslag Vpb 2007/2008 is niet gebaseerd op een bewuste (maar onjuiste) standpuntbepaling. Voorts kan, gelet op het in de brief van 7 juni 2011 opgenomen voorbehoud, aan de aanslagregeling voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 niet een vertrouwen worden ontleend dat aan het opleggen van de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 in de weg staat. De inspecteur heeft niet (uitdrukkelijk) van toepassing van artikel 16, tweede lid, onderdeel a, AWR afgezien.

5.3.6. Belanghebbende is als gevolg van uitlatingen ten tijde van de aanslagregeling niet in een nadeliger positie komen te verkeren dan waarin zij zonder die uitlatingen zou hebben verkeerd.

Standpunten belanghebbende / verweer in hoger beroepBelanghebbende was gerechtigd tot de dividenden waarvoor verrekening is gevraagd 5.4.1. Belanghebbende heeft beoogd te profiteren van het verschil tussen de voordelen die zij verkreeg uit haar long stock posities (na financieringskosten) en de kosten voor het aanhouden van de corresponderende short futures posities. Daartoe kocht zij van [dienst] aandelen in Nederlandse beursgenoteerde fondsen. Hiervan zijn transactiebevestigingen aan de inspecteur overhandigd. Er bestaan geen schriftelijke opdrachten tot koop aan [dienst] ; effectenhandelaren zijn gewend om dergelijke transacties telefonisch of via soortgelijke communicatiemiddelen af te sluiten.

5.4.2. Teneinde te voorkomen dat zij ‘ongewild’ betrokken zou raken bij dividendstripping, heeft belanghebbende aan [dienst] uitdrukkelijk de instructie gegeven dat de aan belanghebbende verkochte aandelen van Nederlandse entiteiten afkomstig moesten zijn.

5.4.3.1. Om het koersrisico op de aldus verkregen ‘long stock’-positie af te dekken, heeft belanghebbende – gebruik makend van [Z Plc] als broker – op de beurs futures verkocht, met dezelfde aandelen als onderliggende waarde. Wie de koper was van de futures was belanghebbende volgens haar niet bekend. Op basis van de administratie van [Z Plc] kon worden vastgesteld dat de koper in de meeste gevallen [bedrijf] was (thans [bedrijf] ).Van een EFP was – voor zover dat al voor de beoordeling van het geschil van belang zou zijn – geen sprake, omdat belanghebbende van [dienst] aandelen kocht, terwijl de verkoop van futures via [Z Plc] tot stand kwam en daarbij geen verbintenis tussen belanghebbende en [bedrijf] tot stand kwam, aldus belanghebbende.Belanghebbende heeft de ‘long stock’-positie van 2006 tot en met 2013 aangehouden.De standaard looptijd van de futures bedroeg drie maanden. Zij moesten derhalve vier keer per jaar worden ‘doorgerold’ om – aldus nog steeds belanghebbende – de hedge over de gehele periode te handhaven.

5.4.3.2. De opdracht tot verkoop van de futures blijkt volgens belanghebbende uit de goedkeuring door het bestuur van belanghebbende van de NPA’s. De gedetailleerde dagelijkse analyse en operationele beslissingen inzake (ook) de futures zijn contractueel gedelegeerd aan [Z Plc] . Voor het doorrollen van de futures verleende het bestuur telkens toestemming. De informatie met betrekking tot de futurespositie van belanghebbende (inclusief de margebetalingen) is volledig bewaard in het TAPS-systeem, waarvan een volledige kopie aan de inspecteur is verstrekt, aldus nog steeds belanghebbende.

5.4.4.1. Belanghebbende stelt dat de uitvoering van de in de NPA’s vastgelegde strategie bij mandaat door haar in handen is gelegd van [Z Plc] .

5.4.4.2. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2019 heeft belanghebbende hierover het volgende verklaard:

“Het Hof vraagt aan wie vorenbedoelde werknemers [Hof: gedoeld is op de werknemers van [Z Plc] die het door belanghebbende – naar zij heeft gesteld – aan [Z Plc] verleende mandaat uitvoeren] verantwoording afleggen voor wat betreft de uitvoering van het mandaat. Dat doen zij aan [Z Plc] . [Z Plc] heeft namelijk het mandaat gekregen. En [Z Plc] is verantwoording verschuldigd aan belanghebbende over hoe het mandaat wordt vervuld.

Het mandaat maakt deel uit van de NPA. De NPA is een voorstel om bepaalde commerciële activiteiten te gaan ontplooien. Dat voorstel is goedgekeurd bij een bestuursbesluit van belanghebbende. Daarbij is tevens goedgekeurd dat bepaalde uitvoeringswerkzaamheden worden gemandateerd aan [Z Plc] of bepaalde mensen van [Z Plc] . Ik verwijs in dit verband naar bijlagen 50 en 51 van de motivering van het hoger beroep van de inspecteur; de desbetreffende stukken zijn niet aangeduid als NPA maar als ‘Interoffice memorandum’. Er staat in de betreffende passage dat de ‘day to day activities’ worden overgelaten aan [Z Plc] of ‘ [Z Ltd] ’. [Z Ltd] is dezelfde vennootschap; eerder was sprake van een Ltd. nu van een Plc. Dat is het mandaat aan [Z Plc] . In de NPA staat beschreven wat het mandaat inhoudt. Er staat beschreven dat een vennootschap wordt opgericht, dat die vennootschap aandelen zou kopen, dat die vennootschap futures zal aangaan. Er staat dat de verwerving van de portefeuilles in beginsel via EFP-transacties zal geschieden, wat uiteindelijk niet gebeurd is. En er staat ook dat ter financiering van die posities aandelen zullen worden uitgeleend. De aandelen worden uitgeleend aan [Z Plc] . [Z Plc] plaatst daarvoor cash collateral bij belanghebbende die daarmee geld ter beschikking krijgt dat zij kan gebruiken om meer aandelen te kopen of kan gebruiken om uit te lenen aan haar Engelse moedermaatschappij. Hoe het precies gaat in de dagelijkse uitvoering, dat is de vrije hand van [Z Plc] . Hierbij merk ik op dat de wijze waarop het is gegaan niet afwijkt van hoe het normaal gaat bij stocklending. Er is hier sprake van een normaal soort van dienstverlening die belanghebbende ook voor klanten buiten de groep had kunnen verrichten. [Z Plc] heeft van belanghebbende de vrije hand gekregen om het zo te organiseren, zoals eenieder een bank de vrije hand kan geven om zijn of haar beleggingen te beheren.”

5.4.4.3. Ter zitting van het Hof van 2 juli 2019 heeft zij voorts onder meer het volgende verklaard:

“Belanghebbende heeft vaak gezegd dat aan [Z Plc] de taak is toebedeeld om zorg te dragen voor de dagelijkse uitvoering van de strategie; dat [Z Plc] was belast met het reilen en zeilen van de strategie. Dit is gebaseerd op de laatste zin van onderdeel 3 van de op pagina 5 opgenomen NPA: “although the day tot day operation activity of Dutch Co. will be facilitated by employees of [Z Ltd] .” Dergelijke frases komen vaker terug in de NPA. Maar het hier weergegeven deel betreft de opdracht van het bestuur van belanghebbende aan [Z Plc] in Londen om de strategie uit te voeren. (…) De strategie betreft het geheel wat in de NPA is omschreven, simpel gezegd: de aankoop van de aandelen, de verkoop van de futures en het uitlenen van de aandelen. Ik verwijs in dit verband naar pagina 4. Naar mijn mening heeft [Z Plc] een opdracht gekregen die behoorlijk omkaderd was. (…) (…) [Z Plc] heeft de opdracht gekregen om de operationele kant van de strategie uit te voeren, met inbegrip van de operationele kant van de stock loans. De op pagina 3 van de NPA onder “Action required” vermelde specifieke namen, betreffen personen die volgens de opstellers van de NPA de op dat moment voorzienbare vervolgstappen moesten nemen. (…) De [Hof: customer agreement] heeft het karakter van een raamwerkovereenkomst. Het gaat hier om een raamwerk waarbinnen [Z Plc] met de vrije hand kan opereren.”

5.4.5.1. Tussen de dividenddata leende belanghebbende haar aandelen uit aan [Z Plc] , zodat zij de financieringskosten van de aandelen kon drukken en inkomsten genereerde in de vorm van ‘stock lending fees’.

5.4.5.2. Belanghebbende neemt het standpunt in dat zij gerechtigd is tot verrekening van dividendbelasting over de door haar gehouden aandelen omdat belanghebbende de ‘stock loan’ telkens vóór de uitkering van dividend op de desbetreffende aandelen heeft teruggeroepen, althans afgelost, met als gevolg dat belanghebbende na die aflossing weer juridisch eigenaar was van de aandelen waarin de lening was uitgedrukt.Volgens belanghebbende behoefde zij hiervoor ‘niet steeds afzonderlijk instructie te geven’ en bestond over het terugroepen wilsovereenstemming tussen belanghebbende en [Z Plc] .Dat de stockloans zouden worden teruggeroepen dan wel afgelost is volgens belanghebbende vastgelegd in Step 3, punt 1 van de NPA van 14 maart 2006 (‘Dutch Co. will look to earn incremental income by its long stock positions via stock loan or equity repo with [X] / other group companies. Dutch Co. will receive USD collateral under these financing arrangements’). De dagelijkse operationele uitvoering van de stocklending is volgens belanghebbende door het bestuur van haar, zoals blijkt uit Step 1, punt 3 van de NPA van 14 maart 2006, aan [Z Plc] uitbesteed (‘... the day to day operational activity of Dutch Co. will be facilitated by employees of [destijds] [Z Ltd] ’).

5.4.5.3. De uitgeleende aandelen zijn volgens belanghebbende overgeboekt naar het depot van [Z Plc] bij [bedrijf B] en op een bepaald moment weer ‘afgelost’ door dezelfde of vergelijkbare aandelen aan haar over te dragen. Aan de aflossing is uitvoering gegeven door middel van boekingen van de uitgeleende of vergelijkbare aandelen in het depot van belanghebbende bij [bedrijf B] . De op die aandelen uitgekeerde dividenden zijn volgens belanghebbende aan haar ten goede gekomen, en niet aan [Z Plc] en evenmin aan [bedrijf A] dan wel [X] .

5.4.5.4. Ter zitting van 26 juni 2019 heeft belanghebbende haar standpunt als volgt nader toegelicht

“(…) de stockloan wordt (…) afgelost voordat dividend wordt betaald. Dit is, zoals gezegd, voor [Z Plc] een gebruikelijke gang van zaken. [Z Plc] heeft hier de vrije hand in. Het Hof vraagt of en zo ja wat is bepaald met betrekking tot de aflossingswaarde van de aandelen.Dat is niet relevant. Er wordt een aandeel teruggegeven. Onderdeel van de transacties is dat de inlener van het aandeel bij de uitlener geld als onderpand plaatst. In feite is het uitlenen van aandelen het inlenen van geld met de aandelen als onderpand. De koersbeweging van het aandeel bepaalt de hoogte van het terug te geven onderpand in geld. Dat is het zogenoemde cash collateral. [Z Plc] heeft hierover niets te beslissen. De enige beslissing die [Z Plc] neemt is het tijdstip waarop de aandelen teruggaan. De waardemutaties van aandelen worden via het collateral afgewikkeld. [Z Plc] neemt namens belanghebbende de beslissing. Belanghebbende heeft dit gemandateerd aan [Z Plc] . [Z Plc] handelt namens belanghebbende met zichzelf.En ook dit is een normale gang van zaken. Dat doet [Z Plc] met andere klanten ook.(…)Wat zakelijk is, is dat er een verplichting bestaat om dat aandeel terug te geven. Het is zakelijk om aan die verplichting te voldoen. Waar vloeit die verplichting uit voort? Die vloeit voort uit de stockloan-overeenkomst. Dat is de aard van een stockloan-overeenkomst; op afroep moet een aandeel weer worden teruggegeven. Het Hof merkt op dat het niets over een afroep heeft gelezen in de stukken. Een afroep is er wel degelijk. De timing daarvan heeft belanghebbende overgelaten aan [Z Plc] . De afroep is door de rol van [Z Plc] moeilijk te onderscheiden in alle transacties. De verplichting om de leenschuld af te lossen is er.

Het voldoen aan deze verplichting is zeker niet onzakelijk. Dat dit heen en weer gaat in korte tijd maakt het evenmin onzakelijk. Zo zit deze industrie in elkaar; er zijn in deze business aandelen nodig voor korte tijd.”

5.4.5.5. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft belanghebbende over het telkens vóór dividenduitkering beëindigen van de (door haar gestelde) stockloans – onder verwijzing naar de namens haar ter zitting gepresenteerde en overgelegde sheets – nader het volgende verklaard:

“Pagina 13; OSLA termination clause

Pagina 13 toont de bepaling uit de OSLA die de beëindiging van de stocklendingovereenkomst regelt. Deze bepaling is symmetrisch. Deze bepaling is voor de borrower; je hebt een vergelijkbare bepaling voor de lender. Ik citeer: “the Borrower shall be entitled at any time to terminate a particular loan of Securities and to redeliver all and any Equivalent Securities due and outstanding to the Lender in accordance with the Lender’s instructions.” Er staat hier dat de inlener op elk moment de vrijheid heeft om de lening te beëindigen of af te lossen en de aandelen terug over te dragen aan de uitlener. Dit is dus een direct opeisbare en op elk moment aflosbare lening; elke partij kan dit direct doen. Ik bevestig dat de inlener van de aandelen [Z Plc] is. [Z Plc] heeft dus de contractuele vrijheid om zijn eigen belang te laten prevaleren bij de beslissing om een eind te maken aan de lening. [Z Plc] heeft er belang bij om soms de aandelen terug te geven; ik kom daar later op terug. In beginsel heb je voor het aangaan van de lening de instemming van twee partijen nodig. Alleen, in dit geval, is de ene partij de vertegenwoordiger van de andere partij. Zoals eerder toegelicht bij de CA, heeft [Z Plc] de bevoegdheid om namens belanghebbende overeenkomsten met zichzelf aan te gaan. Dit is een specifiek geval, dat niet met zoveel woorden is geregeld in de OSLA, maar wel in de CA. Een dergelijke situatie is in de context van de brokerage business van [Z Plc] geen ongebruikelijk situatie. Juridisch gezien kunnen partijen beide een eind maken aan overeenkomst. (…)Pagina 17; OSLA termination clause

(…) Ik herhaal dat beide partijen, belanghebbende of [Z Plc] , op basis van de op pagina 17 getoonde ‘termination clause’ de leningen op elk moment dat ze dat willen kunnen beëindigen’. Het is waar, zoals eerder op de zitting aan bod is gekomen, dat [Z Plc] hier alles ‘runt’; enerzijds in de hoedanigheid van inlener en anderzijds als representant van belanghebbende als de uitlener van aandelen. Waar precies de verbintenisrechtelijke stap zit, hoe deze eruit ziet en welke partij deze initieert, is daardoor moeilijk in het proces te onderscheiden. Hier is in de praktijk van de uitvoering van deze transacties niet veel aandacht aan besteed. Het Hof wijst mij erop dat juist in geschil is of de hier bedoelde verbintenisrechtelijke stap is genomen; het enig waarneembare gegeven in dit verband zijn namelijk elektronische boekingen in het systeem van [X] . Op een vraag van het Hof of er meer is dan vorenbedoelde elektronische boekingen, antwoord ik als volgt. Er is zeker meer. Er vinden ook mutaties plaats in de depots bij [bedrijf B] . Dit betreft de hier waarneembare leveringshandeling van de aandelen. De vraag van het Hof of [Z Plc] bevoegd was om in de depots mutaties bij [bedrijf B] uit te voeren, antwoord ik bevestigend; [Z Plc] was daartoe bevoegd.(…)

Op de zitting van 26 juni 2019 is in verband met het aflossen van de leningen de vraag opgekomen of hier geen sprake is van tegengestelde belangen van belanghebbende en [Z Plc] .Daar is geen sprake van. Het gaat hier om een lopende overeenkomst waaruit volgt dat partijen deze op ieder gewenst ogenblik eenzijdig kunnen opzeggen. Onder die omstandigheden is geen sprake van een belangentegenstelling. En nogmaals: ik herhaal dat de hier gemaakte afspraken en gang van zaken de gebruikelijke zijn. Een inlener kan altijd eenzijdig een transactie beëindigen. De relatie die hier bestaat tussen belanghebbende als uitlener en [Z Plc] verhindert dit niet.(…)

Voor een inlener als [Z Plc] is het niet aantrekkelijk om de lening over dividenddatum te laten uitstaan; het vasthouden brengt voor een inlener een aantal nadelen met zich. [Z Plc] die het dividend ontvangt moet ten eerste wachten op de resterende 15, ten tweede door de administratieve hoepel springen om een ‘constructive dividend’ uit te keren aan een ander en ten derde moet zij zich dan voor het realiseren van de credit ervan vergewissen dat ze daartoe is gerechtigd.Dit vindt de markt onaantrekkelijk; er moet teveel worden nagedacht. Om die redenen, en dat is de gebruikelijke gang van zaken ingeval een partij een dividendvergoeding heeft bedongen van 100 procent, geeft de inlener de aandelen voor dividenddatum terug aan de uitlener.(…)

Samengevat. Ik meen dat aannemelijk is dat die eenzijdige rechtshandelingen, het aflossen van de leningen, er zijn geweest. Ik ben het met uw Hof eens dat die in de onderhavige situatie, ik doel dan op [Z Plc] die de twee petten op heeft, niet eenvoudig zijn waar te nemen. Maar wel is waar te nemen dat de aandelen zijn teruggeleverd. Ik heb in zijn algemeenheid toegelicht dat dit in de markt een normale gang van zaken is; een inlener ziet zich anders geconfronteerd met een aantal nadelen en geeft daarom de aandelen terug aan de uitlener. [X] had voorts een specifiek belang, ik doel dan op de Amerikaanse verrekeningskwestie waarop ik later terugkom, om de aandelen voor dividenddatum terug te geven aan belanghebbende. Dit alles bij elkaar maakt aannemelijk dat er een eenzijdige rechtshandeling heeft plaatsgevonden. We hebben hier niet te maken met een titelloze eigendomsdracht. Het is niet zomaar gebeurd.”

5.4.6. Na verrekening van dividendbelasting resulteerde er over de gehele periode dat belanghebbende haar strategie uitvoerde € 60 mln aan te betalen vennootschapsbelasting.

5.4.7. De [X] -groep heeft ervoor gekozen de zogenoemde ‘long stock / short future’ strategie door een Nederlandse vennootschap te laten uitvoeren om te voorkomen dat er dubbele belasting zou ontstaan als op enig moment dividend zou worden uitgekeerd aan [X] in de Verenigde Staten. In de Verenigde Staten is de verrekening van buitenlandse winstbelasting eenvoudiger dan de verrekening van buitenlandse bronbelasting. Omdat de dividendbelasting voor een Nederlandse vennootschap geldt als een voorheffing op de vennootschapsbelasting, wordt de verrekening in dat geval in de Verenigde Staten behandeld als een verrekening van winstbelasting en niet van bronbelasting, aldus belanghebbende.

5.4.8.1. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank de onderzoeksresultaten van de inspecteur betreffende transacties die in juli 2010 hebben plaatsgevonden, niet heeft ‘geëxtrapoleerd’ naar het jaar 2007/2008. Het gaat hier volgens belanghebbende om een beperkt aantal waarnemingen. Dat uit die waarnemingen blijkt dat door belanghebbende gekochte aandelen afkomstig waren van [bedrijf] , wil volgens belanghebbende niet zeggen dat dit ook in het boekjaar 2007/2008 het geval is geweest.

5.4.8.2. Meer in het algemeen heeft de inspecteur volgens belanghebbende de neiging om te verstrekkende conclusies te verbinden aan een beperkt aantal waarnemingen ruim na de periode waarop het onderhavige geding betrekking heeft. Volgens belanghebbende dient de inspecteur concreet bewijs aan te dragen van de feiten die hij voor het jaar 2007/2008 stelt en heeft hij dat bewijs niet geleverd.

5.4.8.3. De stockleningen kwamen juridisch tot stand door deze in te voeren in het administratieve systeem voor stocklending. Dit is in overeenstemming met de OSLA.In haar tiendagenstuk van 24 mei 2017 (informatiebeschikking) heeft belanghebbende hierover (meer in kwalificerende zin) nog het volgende opgemerkt:

“64 Over de totstandkoming en inhoud van de leentransacties bestaat tussen de partijen – [belanghebbende] en [Z Plc] – duidelijkheid en wilsovereenstemming.”

5.4.8.4. Belanghebbende stelt dat de gegevens met betrekking tot de stocklendings zijn vastgelegd in de administratie en verwijst daartoe naar haar brief van 2 april 2014, als aangehaald onder 2.8.4.2.

5.4.8.5. De inspecteur laat volgens belanghebbende na te vermelden dat zij uitvoerig heeft uitgelegd hoe de administratieve systemen van [X] in elkaar zitten en welke informatie daarin over de stocklendingtransacties is opgeslagen (onder verwijzing naar pt. 53 van de uitspraak van de rechtbank).

5.4.9. Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende geen recht heeft op verrekening van dividendbelasting zou tot het onredelijke resultaat leiden dat zij in Nederland zowel dividendbelasting als vennootschapsbelasting betaalt over hetzelfde inkomen.

5.4.10.1. Het standpunt dat belanghebbende op de dividenddata niet gerechtigd zou zijn tot de dividenden, is door de inspecteur ondubbelzinnig ingetrokken. Dit laatste volgt in het bijzonder uit hetgeen de inspecteur heeft opgemerkt in par. 1.10 en 2.1 van het tweede tiendagenstuk van de inspecteur (in eerste aanleg) van 21 juli 2017. Daarin is vermeld:

“(…) dat ik op basis van informatie uit internationaal derdenonderzoek niet langer betwist dat account [nummer] een effectendepot van belanghebbende is(…)Nu vaststaat dat het depot met nummer [nummer] van belanghebbende is, is niet langer in geschil dat de aandelen die in dat depot staan van belanghebbende zijn.”

Het gaat dan om het depot bij [bedrijf B] met nr. [nummer] . Het depot met nr. [nummer] is volgens belanghebbende pas in 2010 geopend.

5.4.10.2. Voorts stelt belanghebbende dat met de opinie van [kantoor] en de recente aanvulling daarop het in elk geval duidelijk is dat zij op de relevante data eigenaar was van de aandelen in haar depot en derhalve gerechtigd tot de op die aandelen uitgekeerde dividenden.

5.4.11. Dat de dividenden in de aangifte als ‘Net gains on financial instruments held for trading’ zijn verantwoord, volgt uit het jaarrekeningenrecht.

5.4.12.1. Belanghebbende betwist voorts dat zij niet in aanmerking zou komen voor verrekening van dividendbelasting, omdat zij de dividenden ten behoeve van [Z Plc] als lasthebber of kassier zou hebben ontvangen. Belanghebbende betwist dat zij verplicht was om de dividenden aan wie dan ook uit te keren. Een dergelijke verplichting kan niet worden afgeleid uit het feit dat zij het prijsrisico met betrekking tot haar longposities in aandelen heeft afgedekt door middel van het aangaan van shortposities in cash-settled futures, aldus belanghebbende.

5.4.12.2. Weliswaar is de verwachting dat gedurende de looptijd van een future aan de houder daarvan dividend zal worden uitgekeerd, van invloed geweest op de bij de verkoop van de future overeengekomen prijs (net als de marktrente en de spotkoers van het onderliggende aandeel), maar die prijs weerspiegelt niet meer dan een verwachting van het dividend op het moment dat de future wordt verhandeld. Als het gerealiseerde dividend van de verwachting afwijkt, treedt er ten opzichte van de overeengekomen prijs een voordeel of een nadeel op. Bovendien staat een futurescontract los van het houden van de onderliggende aandelen en is de houder van een short futurespositie noch verplicht om het onderliggende aandeel aan te houden, noch om het daadwerkelijk ontvangen dividend door te geven.Een future maakt belanghebbende daarom dan ook niet tot kassier of lasthebber van de koper van de future, aldus nog steeds belanghebbende.

5.4.12.3. In dit verband heeft belanghebbende over de totstandkoming van de prijzen van de futures nog het volgende verklaard (reactie op tiendagenstukken inspecteur in eerste aanleg van 8 september 2017:

“(..) de inspecteur [stelt] dat de prijzen van de futures die [belanghebbende] afsloot niet overeenkomen met de markt (…). Allereerst wijst [belanghebbende] erop dat de beurs geen contracten accepteert waarvan de voorwaarden significant afwijken van de markt. Vrijwel alle futurestransacties van [belanghebbende] zijn (…) gelopen via [dienst] , de ‘Cleared Service’ van Euronext.liffe. Dat wil zeggen dat [Z Plc] , nadat zij had overlegd met de handelaar van [bedrijf] , de transacties aanging met de clearing van Euronext.liffe.De regels van de beurs verbieden transacties die buiten de normale bandbreedte van zakelijke prijzen liggen. Als de beide handelaren van [Z Plc] [en] [bedrijf] een prijs voor een future zouden hebben gekozen die buiten die bandbreedte lag, dan zou het systeem van de beurs die transactie niet hebben aanvaard en zou zij dus niet tot stand zijn gekomen.”

Art. 25, tweede lid, van de Wet 5.4.13.1. De inspecteur heeft geen feiten aannemelijk gemaakt op grond waarvan, met toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet, de verrekening van dividendbelasting kan worden geweigerd.

5.4.13.2. Belanghebbende betwist dat de aandelen die zij in 2006 van [dienst] kocht, afkomstig waren van een Luxemburgse groepsvennootschap van [X] .Voor zover de inspecteur zijn stelling in deze baseert op een spreadsheet dat hij bij zijn derdenonderzoek bij [bedrijf] heeft aangetroffen en waarin wordt gesproken van verkoop van een ‘mandje’ aandelen aan [bedrijf] door [X] , heeft de inspecteur over het hoofd gezien dat de e-mailwisseling waar hij zich op baseert dateert van een maand na de aankoop van de AEX-aandelen door belanghebbende. Het aangetroffen spreadsheet zegt derhalve niets over de herkomst van de door belanghebbende gekochte aandelen.Met [X] is volgens belanghebbende [X] bedoeld. Deze vennootschap vervulde volgens belanghebbende een functie bij het door [Z Plc] uitlenen van door [Z Plc] van belanghebbende geleende aandelen, maar zij was niet betrokken bij dividendstripping.

5.4.13.3. Geen van de hiervoor vermelde derde partijen heeft op enig moment een positie gehad of behouden in de aandelen waarop belanghebbende dividenden heeft ontvangen.

5.4.14.1. Artikel 25, tweede lid, tweede volzin, onderdeel a, van de Wet houdt niet in dat een ontbreken van een recht op verrekening met Nederlandse vennootschapsbelasting (mede) die bepaling van toepassing doet zijn.

5.4.14.2. Volgens belanghebbende kan er geen sprake zijn van dividendstripping als er geen belastingbesparing wordt gerealiseerd. Van geen van de potentiële dividendstripping wederpartijen ( [Z Plc] , [bedrijf A] , [X] ) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat zij in een mindere verrekenpositie verkeerden dan belanghebbende.

5.4.15. Belanghebbende betwist dat zij haar portefeuille heeft opgebouwd door middel van EFP’s, maar ook indien dat wel het geval zou zijn, zou zij recht hebben op verrekening van dividendbelasting.

5.4.16. Belanghebbende wist dat de door [dienst] aan belanghebbende verkochte aandelen afkomstig waren van één of meer Nederlandse financiële instellingen, maar zij wist niet welke dat waren; hieraan ontleende belanghebbende de redelijke zekerheid dat zij niet betrokken raakte bij dividendstripping.

5.4.17. Het standpunt van de inspecteur dat een verrekening in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet uitsluitend ziet op de verrekening met Nederlandse vennootschapsbelasting, acht belanghebbende strijdig met de EU-verkeersvrijheden van kapitaalverkeer en van vestiging. Vaste inrichting5.4.18. Ter zitting van 2 juli 2019 heeft belanghebbende subsidiair gesteld dat zij een vaste inrichting heeft in het Verenigd Koninkrijk, als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, van 7 november 1980, Trb. 1980, 205. Belanghebbende heeft deze stelling ter zitting als volgt toegelicht:

“Ik ga tot slot in op de kwestie vaste inrichting in Engeland. Deze kwestie kwam laat in de zitting van 26 juni 2019 aan bod. Ik herinnerde mij dat ik het ooit hierover met de inspecteur heb gehad. De discussie leek afgesloten toen werd gevraagd of de inspecteur bedoelde te stellen dat de winst van belanghebbende zou moeten worden toegerekend aan een vaste inrichting in Engeland. Ik heb hier de afgelopen dagen over nagedacht. Dit is een punt dat in theorie in het voordeel van belanghebbende zou werken. Ik meen dat de gedachtegang toen de volgende was. We hebben ons gerealiseerd dat [Z Plc] inzake het uitvoeren van de strategie ‘behoorlijk’ bevoegd was. Het zou inderdaad logisch zijn om dan de vraag te stellen of geen sprake is van een vaste inrichting. Vervolgens zijn wij ons evenwel gaan realiseren, zoals eerder verklaard, dat naar onze visie [Z Plc] alles dat zij heeft gedaan in haar hoedanigheid van broker niet ongebruikelijk is te noemen. En daarmee zit je in het zesde lid van artikel 5 van het belastingverdrag NL-VK: de vaste vertegenwoordiger die een onafhankelijkvertegenwoordiger in de ‘ordinary course of business’ is. Daarom is belanghebbende nooit verder ingegaan op het vaste inrichting punt. Voor het geval het Hof concludeert dat [Z Plc] hier iets heeft gedaan dat buiten de ‘ordinary course of business’ ligt of ongebruikelijk dan wel onzakelijk is, in de context van een normale brokerage onderneming, dan is artikel 5, lid 5 van het verdrag toepassing. Dan is sprake van een vaste inrichting en ontstaat er een discussie over winsttoerekening. Cijfermatig komt dit standpunt min of meer neer op hetzelfde als het reeds ingenomen subsidiaire standpunt. Nagenoeg alle winst wordt dan toegerekend aan [Z Plc] als vaste inrichting. De door [Z Plc] aan belanghebbende doorbelaste fees bedragen ongeveer 420.000 dollar met cost plus. Dat wordt met een armslag belast in Nederland. Dit zou opnieuw geanalyseerd moeten worden omdat er dan een hele andere visie is.”

Fraus legis 5.4.19. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld faalt, omdat de verrekening van dividendbelasting in het onderhavige geval niet in strijd is met doel en strekking van de wet, en omdat het motief voor de door belanghebbende gevolgde strategie niet het behalen van een belastingvoordeel was.Subsidiaire standpunt5.4.20. Indien, zoals de inspecteur betoogt, belanghebbende slechts een verlengstuk is van [Z Plc] , zonder substance, en zij daarom als kassier of lasthebber van [Z Plc] zou moeten worden beschouwd, dan rijst de vraag over welk resultaat zij dan vennootschapsbelasting zou moeten betalen. Alsdan stelt belanghebbende dat wanneer haar aandelenbezit, haar dividendinkomen en de futures- en stocklendings moeten worden genegeerd, zij ook geacht moet worden het vermogen dat in die aandelen was geïnvesteerd te hebben gehouden voor [Z Plc] en niet voor zichzelf. In dat geval behoort tot haar in Nederland te belasten resultaat slechts een zakelijke vergoeding voor de diensten die zij aan [Z Plc] heeft verleend, aldus belanghebbende. Het resultaat dat is behaald met de aandelenportefeuille dient dan volledig buiten aanmerking te worden gelaten.

Informatiebeschikking 5.4.21.1. Belanghebbende stelt dat zij met een grote hoeveelheid stukken en informatie in detail heeft laten zien hoe haar administratie in elkaar zit en hoe de relevante gegevens daarin worden bijgehouden. De inspecteur is daarop volgens belanghebbende niet ingegaan. In dit verband wijst belanghebbende ook op de goedkeurende verklaringen die elk jaar door [kantoor] op haar jaarrekeningen zijn afgegeven en betwist zij door de inspecteur gestelde fouten in microfiches van [bedrijf B] .

5.4.21.2. De primaire informatie die door de handelssystemen van [X] wordt aangemaakt, wordt volgens belanghebbende ingevoerd in het TAPS-systeem en voor tenminste 7 jaar bewaard. In sommige gevallen bewaren de handelssystemen de informatie niet langer dan een bepaalde periode (soms 18 maanden). Het is niet zo dat de data in TAPS slechts in een verdichte vorm worden bewaard. Er gaat geen informatie verloren.TAPS houdt een volledige administratie bij van de activiteiten van belanghebbende en de inspecteur heeft al deze boekingen ontvangen. Bovendien heeft de inspecteur niet aangegeven welke informatie volgens hem verloren is gegaan bij de transitie van de handelssystemen naar TAPS.

5.4.22. Er ontbreekt in de administratie volgens belanghebbende geen informatie met betrekking tot de aandelenportefeuille en de stocklendings.

5.4.23. Met betrekking tot het ontbreken van vastleggingen van besluitvorming van de dagelijkse aan- en verkoop van kleine aantallen aandelen stelt belanghebbende dat deze transacties nodig waren om het koersrisico dat belanghebbende liep op haar aandelenportefeuille zo goed mogelijk af te dekken. Deze transacties vormden een wezenlijk onderdeel van de door het bestuur van belanghebbende goedgekeurde strategie en behoorden tot de dagelijkse werkzaamheden die middels een algemene instructie aan [Z Plc] waren uitbesteed.

5.4.24. Als de inspecteur stelt dat de ‘toedeling’ van de aandelen aan belanghebbende niet is te controleren, dan berust dit op een misverstand, omdat van toedeling geen sprake is, maar van het juridisch in eigendom verkrijgen van aandelen door belanghebbende, zoals in het bijzonder blijkt uit de depotadministratie van [bedrijf B] .

5.4.25. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof van 2 juli 2020 weersproken dat zij het beroep tegen de informatiebeschikking 2012/13 zou hebben ingetrokken.

Processuele opstelling van de inspecteur 5.4.26.1. De inspecteur verwijst in zijn betoog veelvuldig naar verklaringen, zonder dat duidelijk is op welke bron die verklaringen zijn gebaseerd. Dat maakt het voor belanghebbende moeilijk om op die verklaringen te reageren, reden waarom zij verzoekt daaraan voorbij te gaan.

5.4.26.2. In de regiezitting van 12 december 2018 heeft belanghebbende aangekondigd te zullen stellen dat de inspecteur niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij de door het Hof gestelde termijn voor het motiveren van het hoger beroep heeft overschreden.

Processuele gang van zaken en ontvankelijkheid van de inspecteur 6.1.1. Aan de klacht van belanghebbende dat het voor haar niet mogelijk was om op diverse verklaringen van de inspecteur adequaat te reageren, omdat niet duidelijk was op welke bronnen de desbetreffende stellingen waren gebaseerd, gaat het Hof voorbij. Het Hof baseert zijn oordeel hierna uitsluitend op stellingen van partijen die, voor zover (deels) van feitelijke aard, in feitelijke zin voldoende zijn onderbouwd. Naar het oordeel van het Hof hebben partijen van die stellingen en de gronden waarop deze berusten – over en weer – voldoende kennis kunnen nemen en is er voldoende gelegenheid geweest zich daarover uit te laten.

Nu het beroep van belanghebbende met betrekking tot de informatiebeschikking gegrond is voor zover die beschikking betrekking heeft op het niet voldoen aan de informatieplicht, heeft belanghebbende recht op vergoeding van proceskosten voor het op dat onderdeel van het geschil in hoger beroep gevoerde verweer.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op:€ 1.837,50 = [(verweerschrift in hoger beroep 1 + verschijnen ter zitting Hof 1 + verschijnen ter nadere zitting Hof 0,5 + 0,5 regiezitting + 0,5 zitting geheimhoudingskamer) x 1 (zwaarte) x € 525].

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op denavorderingsaanslag 2007/2008;- verklaart het beroep van belanghebbende betreffende de navorderingsaanslag 2007/2008ongegrond;- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op deinformatiebeschikking voor de jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013, voor zover dezebeschikking betrekking heeft op de administratieplicht en de bewaarplicht;

- verklaart het beroep met betrekking tot de informatiebeschikking, voor zover dezebeschikking voor de jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 betrekking heeft op deadministratieplicht en de bewaarplicht, ongegrond;- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot eenbedrag van € 1.837,50, en- laat de uitspraak van de rechtbank in de zaak over de informatiebeschikking ter zake van devergoeding van proceskosten en griffierecht in stand.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 12 mei 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.