HR, 25-05-2012, nr. 11/00565

[Eiseres] is op 21 september 2006 als telefoniste in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion) voor de duur van een jaar en met een arbeidsomvang van 24 uur per week. Deze overeenkomst is verlengd tot en met 20 maart 2008 en vervolgens tot en met 31 maart 2008.

Op 22 februari 2008 heeft de gemeente Leeuwarden de opdracht tot verzorgen van WMO ("Wet Maatschappelijke Ondersteuning")-vervoer, welke opdracht tot en met 31 maart 2008 via aanbesteding aan Connexxion was gegund, definitief aan (kort gezegd) [verweerster] gegund met ingang van 1 april 2008.

[Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 24 uur per week, in de functie van telefoniste, onder toevoeging dat haar ook andere werkzaamheden kunnen worden opgedragen. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 30 september 2009, waarna [verweerster] niet verder wenste te verlengen.

Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en [verweerster] was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 3 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [verweerster] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

Bij dagvaarding in kort geding van 20 oktober 2009 heeft [eiseres] doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd per 1 oktober 2009. Zij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW waardoor [eiseres] per 10 oktober 2009 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.

Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 11 november 2009 (met zaaknummer 200.051.039/01) heeft de kantonrechter het beroep van [eiseres] op art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) gehonoreerd en de vorderingen van [eiseres] toegewezen.

Bij dagvaarding van 2 december 2009 heeft [eiseres] een tweede kort geding procedure geëntameerd en toelating tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderd.

Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 6 januari 2010 (met zaaknummer 200.054.645/01) heeft de kantonrechter de vordering toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom.

Van beide vonnissen is [verweerster] in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft in de zaak met zaaknummer eindigend op 645/01 een incidentele memorie tot voeging wegens verknochtheid ingesteld en verder vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 6 januari 2010 gevorderd en niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans ontzegging van haar vorderingen. [Eiseres] heeft verweer gevoerd.

[Verweerster] heeft in de zaak met zaaknummer eindigend op 039/01 vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 11 november 2009 gevorderd en niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen althans ontzegging van haar vorderingen alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] had voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling in de kosten). Bij memorie van antwoord heeft [eiseres] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de primaire grondslag van overgang van onderneming. [Verweerster] heeft in het incidenteel appel geantwoord.

Bij arrest van 15 juni 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden de beide appelprocedures gevoegd.

Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof de beide vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen, [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [verweerster] op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover [verweerster] deze had betaald (met wettelijke rente).

Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu [eiseres] geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

[Eiseres] heeft tijdig2. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4 en 5 waarin het hof heeft geoordeeld:

Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel - indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst "met het verstrijken van 30 maart 2008" is geëindigd - omdat die overweging niet strookt met 's hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.3) dat [eiseres] tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van [verweerster]; ofwel - indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek - omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.

Art. 7:663 BW bepaalt:

Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of [eiseres] kan worden gezien als 'een daar werkzame werknemer' (waarbij 'daar' in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.

[Eiseres] had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verweerster] aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra3. op:

Uit het door [eiseres] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 20094. kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen "per 28 september 2003", terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat [eiseres] een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met [verweerster] vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met [verweerster].

In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming, [eiseres] hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 6 tot en met 6.6 waarin het hof de vraag of [eiseres] een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW (subonderdeel a).

Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend werkgeverschap (subonderdeel b).

Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof een afweging had moeten maken van "alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd" en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer subsidiaire betoog wordt opgesplitst in twee klachten: allereerst wordt het hof verweten ten onrechte het gegeven dat [verweerster] op grond van de CAO-regeling aan [eiseres] een baanaanbod heeft gedaan op zichzelf (en dus niet in samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof (in rov. 6.4) ten onrechte het feit dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden bij Connexxion en [verweerster] vergelijkbaar waren niet van gewicht heeft geacht, althans de reden hiervoor niet voldoende heeft gemotiveerd (klacht 2).

Opvolgend werkgeverschap

De eerste twee leden van art. 7:668a luiden:

Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers.5. In de Memorie van Toelichting wordt onder het 'algemene gedeelte' met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt:

In het 'artikelsgewijze gedeelte' bij artikel 668a lid 2 staat:

In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen:

In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag:

De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van 'verschillende werkgevers die ten aanzien van de te verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn', te weten de 'draaideurconstructie', bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband. Wie precies als opvolgend werkgever in de zin van bedoelde bepalingen moeten gelden laat de wet(gever) echter in het midden.

Op 14 juli 200610. heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat "toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten." (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.

De literatuur biedt wel enige aanknopingspunten. Grapperhaus en Jansen11. menen dat "gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging".

Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen.12.

De Wolff13. schrijft in haar proefschrift:

Verhulp14. bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever15..Verhulp16. meent verder "dat de woorden 'ten aanzien van de verrichte arbeid' bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b (oud) BW. Hij vervolgt:

Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens. Zie ook zijn reeds in 1999 gepubliceerde artikel17. waarin hij schrijft:

De beleidsregels ontslagtaak UWV18. schrijven voor dat "(v)an een opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven:

Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichte arbeid ongewijzigd is gebleven Dit feit alleen is echter niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de 'proeftijdjurisprudentie', voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet 'via' de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van bedrijfsovername.

Onderhavige zaak

Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk / onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 6.1-6.6, welke luiden:

De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of 's hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hiervoor uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever.

Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd ([eiseres] is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 6.2, en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 6.4). Vervolgens heeft het hof onder 6.3 de plaats van waaruit de arbeid werd verricht en de bedrijfsmiddelen (activa) waarmee de arbeid werd uitgevoerd onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2.

Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal