Hof Amsterdam, 12-05-2011, nr. 10/00082

De inspecteur heeft met dagtekening 17 oktober 2007 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 februari 2006 tot en met 28 februari 2006 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd tot een bedrag van € 20.784 (hierna: de naheffingsaanslag LB/PVV 2006).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 juni 2008, de naheffingsaanslag LB/PVV 2006 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 4 januari 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag LB/PVV 2006 verminderd tot een bedrag van € 16.778.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 5 februari 2010, aangevuld bij brief van 4 maart 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen op 27 januari 2011. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Van maandag tot en met zondag zijn er iedere avond tien plekken en twee danspalen beschikbaar. De danseressen treden in toerbeurten van twintig minuten op. Onderling regelen de danseressen wie wanneer op een avond optreedt. We gaan open om 20.00 uur. Een halfuur vóór openingstijd zijn de danseressen die op die avond zullen optreden aanwezig om met elkaar de planning voor die avond te organiseren. Zijn er veel danseressen aanwezig, dan zullen zij minder vaak optreden dan wanneer er weinig danseressen aanwezig zijn. De danseressen houden zelf bij wanneer de twintig minuten voorbij zijn. Na die twintig minuten kunnen de danseressen zich onder het publiek mengen en het publiek animeren teneinde inkomen te genereren. Het staan hen echter ook vrij om na hun laatste optreden de locatie te verlaten.

Vooraf betalen de danseressen aan belanghebbende een bedrag aan huur per avond van € 20 inclusief BTW. In principe zijn alle danseressen aanwezig vóór openingstijd. Indien een danseres niet verschijnt, dan dient zij voorgenoemd bedrag ook te betalen. Bij een volgend optreden zal dit bedrag haar alsnog in rekening worden gebracht. Vindt een volgend optreden niet plaats, dan wordt er geen incassobureau ingeschakeld. Voorheen betaalde een danseres een bedrag aan huur per avond van € 15 exclusief BTW, maar omdat dit een lastig te hanteren bedrag was is het huurbedrag uiteindelijk vastgesteld op € 20 inclusief BTW.

De entree voor een bezoeker bedraagt € 5.

Indien een ingeschreven danseres niet kan verschijnen, mag zij een andere vrouw, bijvoorbeeld een vriendin, sturen. Alvorens deze vrouw kan optreden vindt er een gesprek met haar plaats. Het liefst niet op dezelfde dag, maar een aantal dagen ervoor. Tijdens dit gesprek wordt haar onder meer verteld wat er wel/niet mag (zoals geen drugsgebruik) en

wordt haar gevraagd naar haar leeftijd en eventuele aanwezige VAR-verklaring. Er worden verder geen eisen aan de vervangster gesteld. Zo wordt van de meisjes niet geëist dat zij over een dans-diploma beschikken.”

2.6. De inspecteur heeft, naast de onderhavige naheffingsaanslag, aan belanghebbende tevens een naheffingsaanslag LB/PVV met dagtekening 25 oktober 2007 voor het tijdvak 1 april 2007 tot en met 30 april 2007 opgelegd tot een bedrag van € 15.470. (hierna: de naheffingsaanslag LB/PVV 2007).

2.7. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan in een schrijven gedagtekend 23 juni 2008 (hetzelfde schrijven als genoemd onder 1.2) waarbij de naheffingsaanslag LB/PVV 2007 en de onderhavige aanslag worden gehandhaafd.

2.8. Belanghebbende heeft in één schrijven (brief 23 juli 2008) tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de naheffingsaanslagen LB/PVV 2007 en de onderhavige naheffingsaanslag beroep ingesteld. Bij brief van 17 november 2008 heeft belanghebbende het beroep tegen de naheffingsaanslag LB/PVV 2007 ingetrokken.

2.9. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de danseressen. Het beroep van belanghebbende heeft de rechtbank gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op bedragen betaald aan de danseressen in het bezit van een VAR-winst. In overweging 4.13 van de rechtbankuitspraak is de vermindering van de naheffingsaanslag LB/PVV 2006 als volgt berekend:

“bedrag naheffingsaanslag € 20.784

af: correctie [A] € 1.083

correctie [B] € 974

correctie [C] € 1.083

correctie [D] € 866

€ 4.006 -/-

€ 16.778”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is, evenals in eerste aanleg, in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en, in bijzonder, of de danseressen tot belanghebbende in een dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin staan dan wel dat sprake is van een zogenaamde fictieve dienstbetrekking op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) in samenhang met artikel 2c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 ( hierna: UBLB).

De hoogte van de naheffingsaanslag is tussen partijen niet (meer) in geschil.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de onderhavige naheffingsaanslag.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Voor de standpunten van partijen wordt verder verwezen naar de gedingstukken en hetgeen door hen daaraan ter zitting is toegevoegd.

Beoordeling van het geschil

Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake indien tussen de danseressen en belanghebbende een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieronder dient te worden verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek).

Uit deze omschrijving volgt dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te zijn voldaan aan - kort gezegd - de volgende elementen:

Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de aan die bepaling voorafgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, van het UBLB wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste 2 dagen per week tegen een bruto-inkomen dat doorgaans over een week ten minste zal bedragen 2/5 maal het bedrag, genoemd in artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, dan wel, voor degene, die de leeftijd van 23 jaar nog niet heeft bereikt en wiens bruto-inkomen uitsluitend in verband met zijn leeftijd op een lager bedrag is vastgesteld 2/5 maal het krachtens genoemde wet voor een werknemer van dezelfde leeftijd geldende bedrag.

Nu voor zowel voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet vereist is een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende zekere tijd, zal het Hof eerst toetsen of aan dit criterium is voldaan.

Het Hof komt met betrekking tot het antwoord op de vraag of er sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende zekere tijd tot een ander oordeel dan de rechtbank. Daarbij volgt het Hof belanghebbende in haar stelling, daarin door de inspecteur niet of althans onvoldoende weersproken, dat belanghebbende geen (noemenswaardige, vervanging verhinderende) eisen stelde aan vervangsters van de danseressen en de danseressen zich in dat licht (nagenoeg) vrijelijk en zonder toestemming vooraf door een derde konden laten vervangen. Onderdeel 8 van het huurreglement (zie onder 2.2) regelt expliciet deze mogelijkheid van vervanging. Dat in weerwil van dat onderdeel 8 vervanging in de praktijk niet mogelijk was of niet werd toegestaan is niet aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat met een vervangster vooraf een gesprek wordt gevoerd waarin (onder meer) zaken als leeftijd, huisregels en een (aanvraag van een) VAR-verklaring aan de orde komen, maakt het oordeel van het Hof niet anders omdat de danseressen bekend zijn met deze eisen en hun vervangster dusdanig zullen kiezen dat zij eveneens aan deze eisen voldoet. Het vooraf toetsen aan deze eisen staat er dan ook niet aan in de weg dat een danseres zich in wezen vrijelijk kan laten vervangen.

Voorts acht het Hof van belang dat niet is komen vast te staan dat de danseressen een verplichting hebben om de dans- en animeeractiviteiten uit te oefenen. Zo zijn de danseressen vrij om al zich, na aanmelding en betaling van huur, al dan niet in te schrijven in het rooster voor die avond en zijn zij, indien zij zich hebben opgegeven voor een avond maar desondanks niet verschijnen “alleen” (indien zij zich niet tijdig afmelden) een bedrag van € 20 aan huur kwijt.

Het Hof acht vervolgens van belang dat de danseressen voor het uitvoeren van paaldans-acts en het geven van lapdances alleen van de bezoekers een vergoeding ontvangen. Weliswaar is belanghebbende gebaat bij een avondvullend programma en heeft belanghebbende daartoe een weekrooster opgesteld waarbij kan worden ingetekend voor het geven van genoemde dansactiviteiten, maar dit neemt niet weg dat de danseressen uiteindelijk zelf bepalen of zij op zo’n avond voor de bezoekers wensen op te treden en/of zij zich daarna en daarnaast onder het publiek mengen teneinde lapdances te geven en de bezoekers te bewegen tot het bestellen van champagne dan wel cocktails.

Uit de gestelde feiten en omstandigheden kan dan ook niet worden afgeleid dat de danseressen jegens belanghebbende een verplichting hebben om dans- en animeeractiviteiten uit te voeren.

De enkele omstandigheid dat de danseressen - indien zij bezoekers ertoe te brengen dat zij champagne dan wel cocktails bestellen - van belanghebbende een percentage van de daarmee gerealiseerde omzet ontvangen, maakt deze conclusie niet anders. Uit de (door partijen gestelde) feiten en omstandigheden volgt immers niet dat de danseressen op enigerlei wijze een verplichting hebben om bij bezoekers te bemiddelen bij de afname van champagne en cocktails.

Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de danseressen niet verplicht zijn jegens belanghebbende gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten. Nu dit zowel vereist is voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet, behoeven de overige criteria verder geen behandeling meer.

Het Hof komt daarmee tot de conclusie dat het gelijk aan belanghebbende is.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de onderhavige naheffingsaanslag alsmede de onderhavige naheffingsaanslag vernietigen.

Kosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Over de vergoeding zoals door de rechtbank is vastgesteld zijn door geen van de partijen op- of aanmerkingen naar voren gebracht, het Hof ziet in het licht daarvan geen aanleiding deze ambtshalve te wijzigen

In hoger beroep wordt de vergoeding gesteld op € 1.311 (2 punten (indienen hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 (tarief) x 1,5 (wegingsfactor)).

Het Hof: