Rb. Rotterdam, 27-11-2015, nr. 4487789 VZ VERZ 15-19579

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 3 november 2015. Aan de zijde van [de maatschap] zijn daarbij verschenen mrs. F.J.H. Krumpelman en R.A.D. Blaauw. Voorts is [verweerster] in persoon verschenen met haar gemachtigde.

Partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij namens [de maatschap] mr. Krumpelman zich heeft bediend van door hem overgelegde “spreekaantekeningen”, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Voorts heeft [de maatschap] ter zitting een aanvullende productie in het geding gebracht (zijnde een periodieke evaluatie d.d. 2 november 2015, opgesteld door bedrijfsarts [V.]). Van hetgeen verder ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden.

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

[verweerster], geboren op [geboortedatum] 1960, is met ingang van 1 mei 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [de maatschap], in de functie van secretaresse.

Haar loon bedraagt € 3.402,01 bruto per maand exclusief emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag en een bonus.

Naast [verweerster], die alle dagen behalve maandag werkt, beschikt [de maatschap] over nog drie werknemers die geen advocaat zijn, te weten [D.], die vrij is op vrijdag, [P.], die vrij is op dinsdag en woensdag, en mevrouw [Y.], die alle dagen werkt.

Op 7 juli 2015 heeft [de maatschap] bij het UWV een verzoek ingediend strekkende tot het verkrijgen van toestemming de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen.

De volgende dag heeft [verweerster] zich ziek gemeld. Naar aanleiding daarvan heeft zij op 6 augustus 2015 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft in zijn ter zake opgemaakte ‘Probleemanalyse en advies’ voor zover van belang het volgende teruggekoppeld:

“(…)

Conclusie inzake de arbeids(on)geschiktheid ten gevolge van een ziekte

[verweerster] is uitgevallen ten gevolge van medisch probleem.

(…)

Momenteel acht ik haar volledig arbeidsongeschikt op basis van de medische beperkingen. Ik verwacht vanaf 31-8-2015 geen medische beperkingen meer bij het vorderen van het herstel.

(…)

Relatie met het werk

Niet hoofdzakelijk. Er is wel sprake van een stressvol ontwikkeling op de werkvloer. Echter is dat niet het hoofdzakelijk probleem. De verwachting is dat werkgever en werknemer met elkaar dat zelf kunnen afhandelen.

(…)

Ik verwacht einde medisch verzuim per 31-8-2015. Werkgever en werknemer stemmen dan hun verdere samenwerking zelf af.

(…)”

Het UWV, dat het onder 2.4 bedoelde verzoek per 20 juli 2015 in behandeling heeft genomen, heeft het verzoek van [de maatschap] bij beslissing van 26 augustus 2015 afgewezen. Aan die beslissing wordt het volgende ontleend:

“(…)

Beoordeling

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

Door u is uiteengezet dat u te maken heeft met een krimp van uw organisatie en een terugloop van de omzet. Dit heeft u onderbouwd met financiële verslaglegging over de afgelopen jaren. Als gevolg van deze ontwikkelingen, alsmede wijzigingen in de werkwijzen in uw praktijk, heeft u te maken met een afname van werkzaamheden. Teneinde de continuïteit van uw onderneming te waarborgen ziet u zich genoodzaakt om maatregelen te treffen. Daar de door u getroffen kostenbesparende maatregelen niet voldoende soelaas hebben geboden, dient u verdere besparingen te realiseren door op de personele kosten te besparen. Voorts is door u aangegeven op welke wijze uw onderneming momenteel opereert. U heeft verduidelijkt dat advocaten tegenwoordig, mede door technologische veranderingen, meer zelf uitvoeren. Gezien uw financiële positie, alsmede de afname van werkzaamheden voor uw secretaresses, heeft u besloten om uw onderneming anders in te richten en een secretaresse voor ontslag voor te dragen. Indien wij de door u behaalde omzetten alsmede de door u beschreven werkwijze in uw advocatenpraktijk in ogenschouw nemen, vinden wij dit geen onlogische keuze. Derhalve heeft u naar onze mening de bedrijfseconomische grondslag voor inkrimping van uw personeelsbestand voldoende aannemelijk gemaakt.

Het Ontslagbesluit bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies binnen de bedrijfsvestiging waar werknemer werkzaam is en op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Partijen twisten over de door u gehanteerde toepassing van het afspiegelingsbeginsel alsmede de binnen uw onderneming voorkomende functies en wie welke werkzaamheden verricht. Door u is aangegeven dat er slechts twee functies binnen uw onderneming bestaan, die van advocaat en secretaresse. Werknemer heeft dit betwist, mede door het noemen van collegae die andere functies zouden verrichten. Indien wij alle door partijen ingebrachte documentatie en argumenten meenemen komen wij tot de conclusie dat wij niet overtuigd zijn van de door u gehanteerde toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Het ontbreekt ons aan stukken die voor ons inzichtelijk zouden kunnen maken welke werkzaamheden de door werknemer genoemde collegae precies uitvoeren. Ondanks twee ronden van hoor en wederhoor en de in de procedure gebrachte informatie is voor ons geen objectiveerbaar materiaal beschikbaar aan de hand waarvan wij kunnen vaststellen dat de door u gestelde functie van werknemer, die van secretaresse, overeenkomt met de functie waar zij in de praktijk invulling aan geeft. Door werknemer is namelijk expliciet vermeld aan welke werkzaamheden zij in de praktijk invulling geeft, naast haar werkzaamheden van secretaresse. Tevens is door werknemer met naam en toenaam vermeld welke collegae welke werkzaamheden in de praktijk verrichten. Wij concluderen dan ook, ondanks uw toelichting op dit punt, dat niet duidelijk is welke functies er daadwerkelijk in de praktijk binnen uw onderneming bestaan en welke werknemer welke werkzaamheden verricht.

Derhalve is voor ons niet vast te stellen of u het afspiegelingsbeginsel op een correcte wijze heeft toegepast. Beëindiging van het dienstverband van werknemer achten wij dan ook niet redelijk.

(…)”.

Op 31 augustus 2015 heeft [verweerster] zich opnieuw ziek gemeld. Op 2 september 2015 heeft zij het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De door hem daarvan opgemaakte ‘Periodieke evaluatie’ bevat -voor zover van belang- de volgende inhoud:

“(…)

Stand van zaken

[verweerster] is retour gekomen op het spreekuur bij ons omdat de re-integratie in het eigen werk niet heeft plaats gevonden. [verweerster] heeft namelijk nieuwe klachten ontwikkeld waarvoor ze zich in behandeling heeft laten stellen. De ziekmelding is daarom ook niet afgesloten. Ze ervaart nu beperkingen in haar fysieke belastbaarheid. Anders had ze het werk daadwerkelijk per 31-8-2015 hervat. (…)

(…)

Advies

Passend bij de nieuwe behandeling, bij het verloop van de genoemde beperkingen en bij de fysieke belasting van het werk, adviseer ik om vanaf 7-9-2015 het eigen werk op te starten met 4x2 uren per week. Elke week erop volgend kan ze het werk met wederom 2 uren per dag verder opbouwen totdat ze weer volledig werkt (4x8 uren per week).

(…)

Gemaakte afspraken

Ik heb bovenstaand plan zowel met [verweerster] als met u besproken en afgesproken.

(…)”.

Op 24 september 2015 heeft [verweerster] zich wederom volledig ziek gemeld. De volgende dag heeft zij [de maatschap] per email onder meer geschreven dat zij door zware rugklachten niet in staat is het door de bedrijfsarts geadviseerde re-integratietraject te doorlopen. Hierop heeft zij op 28 september 2015 opnieuw het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft daarvan een ‘Periodieke evaluatie’ opgesteld met -voor zover van belang- de volgende inhoud:

“(…)

Stand van zaken

(…)

[verweerster] heeft de afgelopen weken het eigen werk geleidelijk opgebouwd en volgens het schema zou ze per 28-9-2015 volledig gaan werken. Deze week is ze echter gestopt met de re-integratie in verband met arbeidsgerelateerde problemen.

[verweerster] heeft zich voor haar klachten onder behandeling laten stellen, maar ze realiseert zich dat het niet deze klachten zijn die maken dat ze nu niet werkt. Dat komt door een situatie die omschreven kan worden als een arbeidsconflict.

Advies

Ik adviseer om de ziekmelding toch af te sluiten per 28-9-2015 en ik adviseer u en [verweerster] om onderling het arbeidsgerelateerde probleem op te lossen. Tevens adviseer ik u om in afwachting hiervan [verweerster] vrij te stellen van arbeid.

(…)

Gemaakte afspraken

U en [verweerster] hebben ingestemd met mijn advies.

(…)”.

Op 30 september 2015 heeft [verweerster] een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent haar arbeids(on)geschiktheid. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de aan het UWV verbonden verzekeringsarts op 21 oktober 2015 een ‘Verzekeringsgeneeskundige rapportage’ opgesteld met -voor zover van belang- de volgende inhoud:

“(…)

Overwegingen

De beoordeling betreft een verzekeringsgeneeskundige plausibiliteitstoets in het kader van een deskundigenoordeel geschikt/ ongeschikt voor eigen werk op verzoek van werknemer. Werknemer acht zich volledig ongeschikt voor het eigen werk. Onderzocht wordt of het op basis van de verkregen gegevens plausibel is, dat werknemer geschikt is voor het eigen werk, zoals de bedrijfsarts aangeeft. Er werd een medische onderbouwing gevraagd aan de bedrijfsarts. Als antwoord van de bedrijfsarts werd aanvankelijk geen medisch inhoudelijke informatie ontvangen. Na feedback werd vervolgens wel het spreekuurverslag ontvangen. Doordat er geen medische argumentatie voor de volledige arbeidsgeschiktheid wordt gegeven, is de geschiktheid voor het eigen werk niet plausibel gemaakt. Bovendien adviseert de bedrijfsarts, om werkneemster vrij te stellen van arbeid om het arbeid gerelateerde probleem eerst op te lossen. Daarmee stelt hij in feite zelf, dat werkneemster niet arbeidsgeschikt is.

Het is op basis van de verkregen gegevens NIET plausibel, dat werknemer geschikt is voor het eigen werk, zoals de bedrijfsarts aangeeft.

(…)”.

Op 2 november 2015 heeft [verweerster] opnieuw het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft daarvan een ‘Periodieke evaluatie’ opgemaakt, met de volgende inhoud:

“(…)

Stand van zaken

[verweerster] is retour gekomen op het spreekuur op uw verzoek. Er is namelijk een Deskundigen Oordeel uitgevoerd en daarin wordt gesteld dat de arbeidsgeschiktheid niet plausibel gemaakt kon worden, omdat er geen weging was gedaan van de medische gegevens.

Destijds was er door mij een multifactoriële analyse opgesteld en vervolgens is gekeken naar de resulterende belastbaarheid en hoe deze te beïnvloeden is. De arbeidsgerelateerde deel speelt een grote rol en het is passend om dat probleem onderling op te lossen.

Nu tijdens het spreekuur vandaag geeft [verweerster] aan dat één van de medische klachten toch hiervan los gezien moet worden en dat er op basis van die klacht een ander advies moet komen dan destijds overeengekomen.

Advies

Het medische advies zou dan zijn dat [verweerster] het werk geleidelijk op gaat pakken, maar dat is eerder al niet gelukt door de arbeidsgerelateerde problematiek. Daarom ga ik eerst in overleg met de behandelaar van deze ene factor en zal ik daarna pas besluiten hoe [verweerster] het werk op moet gaan starten.

Het advies om onderling het arbeidsgerelateerde probleem op te lossen blijft onverminderd staan.

(…)”.

[de maatschap] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b jo. 7:669 lid 3 sub a jo. 7:671b lid 8 sub a BW en in de ontbindingsbeschikking op te nemen dat aan [verweerster] een transitievergoeding van € 21.010,36 verschuldigd is, kosten rechtens.

Ter toelichting daarop heeft [de maatschap] -samengevat weergegeven- aangevoerd dat zij zich al geruime tijd in een slechte financiële situatie bevindt en geconfronteerd wordt met een aanhoudende omzetdaling, enerzijds omdat het aantal advocaten binnen haar organisatie is afgenomen en anderzijds omdat er in zijn algemeenheid minder werk voor advocaten binnenkomt. [de maatschap] heeft zich dan ook genoodzaakt gezien kostenbesparende maatregelen te nemen. De eerste stap, het verlagen van de huisvestingskosten, heeft [de maatschap] inmiddels gezet. Als tweede stap heeft [de maatschap] een bezuiniging op de personeelskosten voor ogen.

Omdat er als gevolg van de omzetdaling en het feit dat advocaten door technologische ontwikkelingen (zoals email) steeds meer werk zelf doen dat voorheen door secretaresses werd gedaan, aanzienlijk minder werk voor de bij [de maatschap] werkzame secretaresses te doen is, heeft zij besloten in de functiegroep secretaresses één arbeidsplaats te laten vervallen, om zo een kostenbesparing van € 60.000,- op jaarbasis te realiseren.

Nu de functies van [verweerster], [D.], [P.] en [Y.] onderling uitwisselbaar zijn en gelet op hun leeftijd en anciënniteit, leidt toepassing van het afspiegelingsbeginsel ertoe dat de arbeidsovereenkomst tussen [de maatschap] van [verweerster] behoort te eindigen. Daarbij heeft [de maatschap] berekend dat aan [verweerster] een transitievergoeding van € 21.010,36 toekomt.

[verweerster] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft [verweerster] verzocht haar een transitievergoeding van € 34.612,- bruto toe te kennen en te verklaren voor recht dat [de maatschap] per 7 oktober 2015 geen vakantiedagen zal inhouden op het vakantiesaldo van [verweerster] met betrekking tot de ziekteperiode van [verweerster]. Volgens [verweerster] dient [de maatschap] daarnaast zowel in het primaire als in het subsidiaire geval de proceskosten te dragen.

Op hetgeen [verweerster] daartoe en [de maatschap] overigens nog hebben aangevoerd, wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.

Op de voet van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer ontbinden indien, zoals hier, het UWV haar toestemming (als bedoeld in artikel 7:671a BW) de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft onthouden.

Daarbij geldt op grond van artikel 7:671b leden 6 en 7 BW en de wetgeschiedenis daarvan (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 86 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 50) dat indien de werkgever, zoals [de maatschap] heeft gedaan, het ontbindingsverzoek baseert op de zogeheten a-grond (de grond bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW), meer bepaald het verval van een arbeidsplaats op grond van bedrijfseconomische omstandigheden anders dan wegens bedrijfsbeëindiging, het ontbindingsverzoek niet toegewezen kan worden indien de werknemer ten tijde van het indienen daarvan ziek was. Uit bedoelde wetgeschiedenis blijkt dat de ratio hiervan is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf.

[verweerster] heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan op dit opzegverbod. In dat kader heeft zij aangevoerd dat zij na haar ziekmelding van 8 juli 2015 lichamelijke klachten (lage rugpijn) heeft ontwikkeld, dat zij die klachten ook had ten tijde van de indiening van het onderhavige ontbindingsverzoek en dat zij nog steeds ernstige rugklachten ervaart die haar functioneren belemmeren.

[de maatschap] heeft, onder verwijzing naar de inhoud van de rapportages van de bedrijfsarts, betwist dat [verweerster] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de arbeid, althans dat niet redelijkerwijs verwacht mag worden dat [verweerster] binnen vier weken na de datum van de in deze procedure af te geven beschikking arbeidsgeschikt is in die zin dat sprake is van een opzegverbod. Ook heeft zij nog aangevoerd dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de door [verweerster] gestelde ziekte.

Dit laatste argument gaat in ieder geval niet op. Uit artikel 7:671b leden 6 en 7 BW volgt immers dat indien de werknemer ten tijde van de indiening van het op de a-grond gebaseerde ontbindingsverzoek door ziekte verhinderd is de overeengekomen arbeid te leveren, hem een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte, ook als het verzoek geen verband houdt met die ziekte. Dat kan uiteraard anders worden indien nadien, in de loop van de procedure, blijkt dat de werknemer geen beperkingen meer ondervindt van die (eerdere) ziekte. Dan vormt die ziekte immers geen (zelfstandig) beletsel meer voor toewijzing van het verzoek.

Uit de rapportages van de bedrijfsarts d.d. 6 en 31 augustus 2015 (zie 2.5 en 2.7) blijkt dat hij bij [verweerster] medische beperkingen heeft gesignaleerd die los staan van het door hem constateerde arbeidsconflict tussen partijen. Ook staat vast (zie 2.8) dat [verweerster] bij de ziekmelding van 24 september 2015 [de maatschap] heeft gemeld dat zij door zware rugklachten niet in staat was het geadviseerde re-integratietraject te doorlopen.

Uit de vervolgens door de bedrijfsarts opgemaakte rapportage d.d. 28 september 2015 (zie 2.8) blijkt dat deze heeft onderkend dat [verweerster] klachten ervoer die los stonden van het arbeidsconflict en waarvoor zij zich onder behandeling had laten stellen, maar dat hij “toch” -dus ondanks die klachten waarvoor [verweerster] onder behandeling was- adviseerde [verweerster] beter te melden en onderling het arbeidsconflict op te lossen. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat de verzekeringsarts uit deze rapportage, die inhoudelijk immers niets meldt over de mate waarin de door [verweerster] los van het arbeidsconflict gestelde (rug)klachten aan haar werkhervatting in de weg staan, heeft geconcludeerd dat het op basis van de verkregen gegevens niet plausibel is dat [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt was.

Daarbij komt dat uit de meest recente rapportage van de bedrijfsarts (zie 2.10) blijkt dat deze destijds en thans heeft onderkend dat [verweerster] al dan niet door het arbeidsconflict veroorzaakte medische klachten ervoer en dat hij zich nu zal wenden tot de behandelaar van [verweerster] voor overleg, alvorens te adviseren over werkhervatting.

Het voorgaande, ook in onderling verband bezien, maakt dat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast is komen te staan dat [verweerster] ten tijde van de indiening van het onderhavig verzoek ziek was, in die zin dat zij toen van het gestelde arbeidsconflict losstaande medische (rug)klachten ervoer die aan (volledige) werkhervatting in de weg stonden, en ook dat zij als gevolg van die klachten thans nog steeds niet arbeidsgeschikt is. Om die reden wordt het verzoek dan ook afgewezen.

Daarbij wordt nog overwogen dat aan het op dit punt door [de maatschap] uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod niet wordt toegekomen, nu zij, in het licht van de hiervoor gedeeltelijk geciteerde medische rapportages geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden.

Bij deze uitkomst past dat [de maatschap] de kosten van de procedure zal dragen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op het hieronder genoemde bedrag aan salaris voor haar gemachtigde. In die zin wordt dan ook beslist. Het verweer van [de maatschap] dat erop neerkomt dat er geen aanleiding zou bestaan haar te veroordelen in de proceskosten van [verweerster] omdat die zijn verzekerd en betaald door DAS Rechtsbijstand, wordt door de kantonrechter verworpen, nu een eventuele rechtsbijstandverzekering van een van de procespartijen niets heeft uit te staan met de veroordeling in (of de compensatie van) de proceskosten, welke slechts ziet op het procesverloop (zie in deze zin Hof Den Bosch 14 oktober 2008, ECLI:GHSHR:2008:BH7552).

De kantonrechter:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [de maatschap] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 500,- aan salaris voor haar gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654