Hof Arnhem, 07-04-2009, nr. 07-00132

Belanghebbende exploiteerde in 1999 een assurantiebemiddelingsbedrijf dat werd uitgeoefend in het door haar met dat doel gehuurde souterrain van de eigen woning van haar directeur X. Kort na de oplevering zijn aan de woning en het souterrain ernstige bouwkundige gebreken geconstateerd. X heeft aanzienlijke uitgaven gedaan voor het treffen van tijdelijke en definitieve maatregelen tot herstel van de schade en het voorkomen van verdere schade aan personen en goederen van zowel belanghebbende, haar werknemers en cliënten, als van hem in privé. Tevens zijn uitgaven gedaan voor het verkrijgen van juridische en technische bijstand in verband met het verhalen van de schade op degenen die daarvoor naar de mening van X aansprakelijk zijn. X heeft deze uitgaven gefinancierd door middel van opnamen in rekening-courant bij belanghebbende. Per ultimo 1999 heeft zij in rekening-courant op X een vordering van ƒ 601.513.

Vanaf het moment van constateren van de bouwkundige gebreken (omstreeks 1988) heeft X een aantal juridische procedures gevoerd tegen - onder anderen - de architect en de gemeente (in verband met gestelde, ernstige, nalatigheden bij het houden van toezicht door de gemeente). Aan deze reeks van juridische procedures is op het moment van de mondelinge behandeling van het onderhavige hoger beroep nog geen eind gekomen. In deze procedures wordt, naast de door X geleden vermogensschade, vergoeding geëist van door belanghebbende gederfde (toekomstige) inkomsten.

De betrokkenheid van X bij de voornoemde juridische procedures heeft in de loop der jaren een grote wissel getrokken op zowel zijn geestelijke als zijn lichamelijke gesteldheid. Dit heeft gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van belanghebbende. Omdat X, volgens zijn verklaring, "het drijven van een eigen onderneming tijdelijk niet meer aankon" en ter voorkoming van schade aan haar assurantieportefeuille omdat cliënten door de ontstane situatie mogelijk weg zouden blijven, doch mede in verband met de behoefte van X aan liquide middelen om de voornoemde procedures te kunnen voeren, heeft belanghebbende haar assurantieportefeuille en goodwill per 1 april 1999 verkocht aan B. B.V. voor ƒ 280.000.

De met B. B.V. gesloten overeenkomst voorziet - onder meer - in een verbod voor belanghebbende en X om gedurende vijf jaar binnen een gebied met een straal van 30 kilometer rondom Z, activiteiten te verrichten als assurantietussenpersoon. Naast de verkoopovereenkomst hebben B. B.V. en belanghebbende een samenwerkings-overeenkomst gesloten waarbij belanghebbende is aangesteld als sub-agent van B. B.V.. Op grond daarvan heeft belanghebbende in 1999 en de daarop volgende jaren enige winst in verband met genoten provisie-inkomsten behaald.

X is in 1999 bij C in loondienst getreden als assurantieadviseur.

Belanghebbende heeft de winst die zij realiseerde bij de verkoop van haar assurantieportefeuille en goodwill opgenomen in een vervangingsreserve. Zij heeft op haar balans per ultimo 1999 een reserve opgenomen van ƒ 339.193. De Inspecteur heeft deze reservering niet geaccepteerd en het bedrag van de reserve toegevoegd aan de belastbare winst van belanghebbende. Hij heeft het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 67.912 met ƒ 339.193 gecorrigeerd en het belastbare bedrag vastgesteld op (positief) ƒ 271.281.

In verband met haar bezwaarschrift tegen de opgelegde aanslag is belanghebbende, met haar toenmalige gemachtigde A op 14 mei 2002 door de Inspecteur gehoord. Van het horen is geen verslag opgemaakt.

Tussen partijen is niet in geschil dat, in afwijking van hetgeen op de balans van belanghebbende is vermeld, de vervangingsreserve ƒ 280.000 bedraagt indien het gelijk aan belanghebbende is.

Het horen in de zin van afdeling 7.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van een belanghebbende heeft tot doel dat die belanghebbende een mondelinge toelichting kan geven op de inhoud van het door hem ingediende bezwaarschrift. Het stelt het bestuursorgaan beter in staat om bij het doen van uitspraak op het bezwaar, dat een volledige heroverweging van het bestreden besluit inhoudt, rekening te houden met alle aangevoerde argumenten, feiten en omstandigheden zoals die op schrift zijn gesteld en nader tijdens de hoorzitting zijn toegelicht. Op grond van artikel 7:7 van de Awb wordt van het horen een verslag opgemaakt.

Na het horen van belanghebbende en haar gemachtigde op 14 mei 2002 is niet onmiddellijk een verslag opgemaakt. Belanghebbende heeft daarom, ook na verloop van enige tijd, niet verzocht. Hoewel een dergelijk verzoek niet noodzakelijk is, is dit, voor een oordeel over de gevolgen van het achterwege blijven van het hoorverslag, wel van belang. Na het hoorgesprek hebben belanghebbende en haar gemachtigde, zoals onder meer blijkt uit een brief van belanghebbende aan de Inspecteur van 13 augustus 2003 (bijlage 10 bij het hogerberoepschrift) en uit de brieven van de Inspecteur aan A van 4 december 2003 en 24 maart 2004 (bijlage 11 en 12 bij het hogerberoepschrift) nog contact met de Inspecteur gehad en zijn besprekingen gevoerd. In zijn uitspraak op het bezwaarschrift heeft de Inspecteur uitdrukkelijk vermeld dat het opmaken van een verslag achterwege is gebleven. Gelet hierop, en op de omstandigheid dat belanghebbende in haar beroepschrift bij de Rechtbank geen bezwaar heeft gemaakt tegen het achterwege blijven van het hoorverslag, acht het Hof aannemelijk dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, impliciet, met wederzijds goedvinden is afgezien van het maken van een hoorverslag.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat een verslag duidelijk zou hebben gemaakt wat tijdens het hoorgesprek op 14 mei 2002 naar voren is gekomen, met name omtrent de geestelijke gesteldheid van X in 1995 toen hij met de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst sloot en in 1999 toen hij de overeenkomsten met B. B.V. aanging, en hij al jaren een juridische strijd leverde over de aansprakelijkheden voor en de gevolgen van de in 2.1 bedoelde bouwkundige gebreken. Die omstandigheden hebben - naar belanghebbende stelt: ten onrechte - geen of een onvoldoende rol gespeeld bij het totstandkomen van de beslissing van de Inspecteur. De Inspecteur heeft dienaangaande in zijn uitspraak op het bezwaarschrift van 14 oktober 2005 vermeld: "Enige coulance heb ik trachten te verwezenlijken door u impliciet een langere termijn uitstel van betaling te verlenen door, met wederzijdse toestemming, het bezwaarschrift aan te houden”.

Belanghebbende heeft, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van haar hogerberoepschrift door het Hof, verzocht om A ter zitting als getuige te horen. Met instemming van belanghebbende en haar gemachtigde is A ter zitting tot bijstand verschenen en opgetreden. A heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, een uitgebreide verklaring afgelegd omtrent hetgeen naar zijn mening op 14 mei 2002 is besproken. Met name heeft A gesproken over de omstandigheden waarin X in 1995 verkeerde toen hij een door de Inspecteur aangeboden vaststellingsovereenkomst ondertekende. De gemachtigde van de Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen behoefte te hebben aan tegenspraak op dit punt, temeer nu hij niet zelf bij het bewuste gesprek aanwezig is geweest.

Het staat vast dat belanghebbende is gehoord; over het horen op zichzelf heeft belanghebbende niet geklaagd. In het licht van het vorenoverwogene, waarbij voldoende duidelijk is geworden omtrent hetgeen op 14 mei 2002 is besproken, is het Hof van oordeel dat belanghebbende uiteindelijk niet in haar belangen is geschaad en acht het Hof het achterwege blijven van een hoorverslag van onvoldoende gewicht om op die grond de uitspraak van de Inspecteur te vernietigen.

de vervangingsreserve

Belanghebbende heeft gesteld dat zij haar assurantieportefeuille in 1999 heeft verkocht om haar bedrijfsschade zoveel mogelijk te beperken. Zij heeft dit ter zitting aldus toegelicht dat, door de bouwkundige situatie in het souterrain en de (geestelijk) zware druk waaronder haar directeur toentertijd opereerde, gevreesd moest worden voor de waarde van haar portefeuille doordat zij haar cliënten onvoldoende kon bedienen. Zij heeft gesteld dat haar directie, mede in verband met de gedrevenheid van X om werkzaam te zijn als assurantietussenpersoon, in 1999 het stellige voornemen had, en tot op de dag van vandaag nog heeft, om de verkochte portefeuille te vervangen. Dat haar in 1999 de financiële middelen ontbraken om onmiddellijk tot een vervangende aankoop over te gaan, heeft geen invloed op haar vervangingsvoornemen en kan geen argument zijn om het vormen van een vervangingsreserve te weigeren. Zij verwijst ter ondersteuning van die stelling naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2007, nr. 42.774, BNB 2007/225.

X heeft verklaard dat hij de eerste twee jaren na de verkoop niet veel activiteiten heeft ontplooid, gericht op vervanging. Hij had ook rust en energie nodig voor het voeren van de juridische procedures. Dit sluit echter niet uit dat hij steeds het voornemen heeft gehad om in de BV weer opnieuw met een assurantieportefeuille te starten. Hij wilde ook in de verzekeringswereld werkzaam blijven; hij zit in dat vak en het is zijn ziel en zaligheid. Hij heeft over een vervangende aankoop ook gesprekken gevoerd. Gelet op de gevraagde prijzen van soms wel 4 à 4,5 maal de premieomzet is het er toen niet van gekomen. Van die contacten zijn geen vastleggingen beschikbaar. X heeft voorts verklaard, zeker in 1999 en de eerste jaren daarna, ervan overtuigd te zijn geweest dat de juridische procedures tot een goed einde zouden worden gebracht en dat hij, met de dan te ontvangen schadevergoedingen, zijn rekening-courantschuld zou kunnen aflossen. De gedachte over een goede afloop was ook reëel. Belanghebbende werd daarin gesteund door technische en juridische adviseurs die zijn claim zeer zeker haalbaar achtten. De verkoopovereenkomst met B. B.V. vormde naar de mening van X geen belemmering voor zijn plannen. De, tegelijk met de verkoop aan B. B.V. gesloten, samenwerkingsovereenkomst vormt daarvan het bewijs. Aankoop van een portefeuille met zakelijke relaties behoorde, aldus X, tot de mogelijkheden. Bovendien gold het non-concurrentiebeding slechts voor de regio Z. Daarbuiten kon hij vrijelijk opereren.

A, die in 1999 de belastingadviseur was van belanghebbende en X, heeft verklaard dat X in 1999 tijdelijk niet (meer) in staat was zijn verzekeringskantoor te runnen, maar dat hij steeds van plan is geweest de draad in de verzekeringswereld weer op te pakken door middel van een aankoop door belanghebbende van een vervangende verzekeringsportefeuille. De kans dat de juridische procedures zouden slagen werd, zeker die tijd, zeer groot geacht.

Gelet op de inhoud van de stukken van het geding, aangevuld ter zitting met de naar het oordeel van het Hof geloofwaardige verklaringen van X en A, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij per ultimo 1999 voornemens was de door haar verkochte assurantieportefeuille te vervangen door een bedrijfsmiddel dat in haar vermogen dezelfde plaats zou innemen.

Naar het oordeel van het Hof doet al hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht niet af aan vorenstaand oordeel. Anders dan de Inspecteur kennelijk van mening is, kan uit de feiten niet zonder meer worden geconcludeerd dat belanghebbende geen vervangingsvoornemen had. Dat haar daartoe ultimo 1999 de financiële middelen ontbraken en dat belanghebbende uiteindelijk niet binnen vier jaren daadwerkelijk tot vervanging is overgegaan, is niet van doorslaggevende betekenis.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De belastbare winst van belanghebbende moet worden verminderd tot een bedrag van negatief ƒ 8.719. Het voor verrekening vatbare verlies van het jaar 1999 moet worden vastgesteld op ƒ 8.719.