CBb, 28-01-2010, nr. AWB 08/410

De minister heeft bij brief van 30 mei 2008, bij het College binnengekomen op 2 juni 2008, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 28 april 2008 verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 2 juli 2008 heeft de minister de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 22 augustus 2008 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 29 oktober 2009, bij het College binnengekomen op 30 oktober 2009, heeft de minister nadere stukken ingediend.

Op 12 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Voorts zijn van de zijde van de minister verschenen E. Vis, analist microbiologie, en J.E.C. Heetesonne, teamleider microbiologie, beiden werkzaam in het laboratorium van de VWA te Zwijndrecht.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht aan deze uitspraak). Het College volstaat met het volgende.

Op 23 juni 2005 heeft een inspectie door de VWA plaatsgevonden in het restaurant van A, een Chinees-Indisch restaurant genaamd ‘C’ te D. Bij deze inspectie heeft een controleambtenaar van de VWA de temperatuur gemeten van gebakken rijst met ei, welke in een koelcel in voorraad werd gehouden (5,1 ^oC). Tevens is een richtwaardemonster genomen van de gebakken rijst met ei. Het monster is door de controleambtenaar vervoerd, opgeslagen in een depot van de VWA te Gouda en vervolgens voor onderzoek overgedragen aan het laboratorium van de VWA, regio Zuid-West, te Zwijndrecht. Daar zijn op 24 juni 2005 de aantallen micro-organismen in het richtwaardemonster bepaald en vergeleken met de in de Hygiënecode voor de horeca opgenomen richtwaarden. De maximale norm voor bacteriën (aeroben 30) werd met een factor 11 overschreden.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister bij besluit van 16 december 2005 A een boete van € 450,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen.

Bij besluit van 18 juli 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van A tegen die beslissing ongegrond verklaard. Daarbij heeft hij de grondslag van het boetebesluit gewijzigd in artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van de Europes Unie van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Pb 2004, EU L139 en L226, blz. 3).

De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard en het besluit van 18 juli 2007 vernietigd, omdat de minister ten onrechte de wettelijke grondslag heeft gewijzigd in een nieuw wettelijk voorschrift, terwijl geen sprake is van overtreding van dit wettelijk voorschrift.

Vervolgens heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van dit besluit in stand te laten. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat door de minister geen gegevens zijn overgelegd waaruit blijkt in welke tijdsperiode het monster op 24 juni 2005 van Gouda naar Zwijndrecht is vervoerd en hoe lang dat vervoer heeft geduurd, zodat niet kan worden uitgesloten dat door een te hoge bewaartemperatuur tijdens het vervoer de microbiologische richtwaarde in het monster is overschreden. De rechtbank merkt hierbij op dat de minister zelf ook de mening is toegedaan dat een verhoging van de bewaartemperatuur van bederfelijke producten van invloed is op de uitgroei van micro-organismen in die producten. Voorts gaat de rechtbank ervan uit, gelet op hetgeen door de gemachtigde van de minister ter zitting is aangegeven, dat de minister niet in staat is zijn stelling dat het monster vóór de temperatuurstijging in het laboratorium in Zwijndrecht is afgeleverd, nog te onderbouwen door middel van registratiegegevens. Gelet hierop heeft de rechtbank zelf in de zaak voorzien en het boetebesluit van 16 december 2005 herroepen.

De minister heeft drie grieven aangevoerd:

A heeft in reactie op de grieven van de minister het volgende aangevoerd.

Met betrekking tot de eerste grief onderschrijft A de overwegingen van de rechtbank.

Naar aanleiding van de tweede grief heeft A opgemerkt dat er wel degelijk een motivering is geweest waarom er twijfel mogelijk was over de temperatuur op het moment van het monsteronderzoek. De minister heeft aangegeven dat er ook in 2001 fouten zijn gemaakt met de temperatuurregistratie tijdens het transport van monsters, waardoor destijds het bezwaar van A gegrond werd verklaard.

Naar aanleiding van de derde grief heeft A gesteld dat de minister nog steeds geen nader bewijs heeft geleverd waaruit blijkt hoe hoog de temperatuur was op het moment dat het monster in Zwijndrecht aankwam en hoe hoog de temperatuur was op het moment van onderzoek. De minister geeft op de registratielijsten handmatig met een aantal accolades aan wanneer er iets is gebeurd. Deze accolades kunnen op elke gewenste plaats worden gezet en geven geen enkel bewijs. Volgens het overzicht zou het transport van Gouda naar Zwijndrecht slechts 10 minuten in de ochtendspits in beslag hebben genomen. Uit de gegevens van het laboratorium in Zwijndrecht blijkt niet hoe laat het monster daar is aangekomen en welke temperatuur het monster had op het moment dat het in het laboratorium in ontvangst werd genomen. Hierdoor is het niet uitgesloten dat de overschrijding is ontstaan tijdens het transport. Nu er nog steeds geen duidelijke registratie is, mag de geconstateerde overtreding niet aan A worden toegerekend.

De minister heeft ter zitting van het College de eerste grief ingetrokken in verband met hetgeen is overwogen en beslist in de uitspraak van het College van 9 april 2009 inzake AWB 07/310 (www.rechtspraak.nl, LJN: BI1627). Het College zal de tweede en derde grief gezamenlijk behandelen.

Het College merkt allereerst het volgende op. Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van A gesteld dat hij de nadere stukken die de minister bij brief van 29 oktober 2009 heeft ingediend, niet heeft ontvangen. Het College heeft daarop het onderzoek ter zitting circa een half uur geschorst om de gemachtigde in de gelegenheid te stellen deze stukken, die de temperatuurregistratie van het in het restaurant van A genomen monster betreffen, te lezen. Daarna zijn deze stukken ter zitting besproken, waarbij door de gemachtigde hierover een aantal inhoudelijke opmerkingen zijn gemaakt. Aan het slot van de zitting heeft de gemachtigde verklaard geen nadere opmerkingen te hebben. Gelet hierop is A niet in zijn processuele belangen geschaad door het feit dat zijn gemachtigde van deze stukken niet eerder kennis heeft genomen, zodat er geen bezwaar tegen bestaat deze stukken en hetgeen daaromtrent naar voren is gebracht in de beoordeling te betrekken.

Aan de beboete overtreding ligt ten grondslag de onderzoeksbevinding in het VWA-laboratorium in Zwijndrecht op 24 juni 2005 dat het monster gebakken rijst met ei een hoeveelheid bacteriën (aeroben 30) van 11.000.000 kve/g bevatte, terwijl de toegestane hoeveelheid 1.000.000 kve/g is. Deze onderzoeksbevinding wordt als zodanig door A niet betwist en evenmin dat hiermee de geldende norm met een factor 11 is overschreden. A betwist echter dat aan deze bevinding de conclusie kan worden verbonden dat het monster ook ten tijde van de monsterneming in het restaurant al een te hoge microbiologische waarde had. Volgens A is het mogelijk dat het monster na de monsterneming op een te hoge temperatuur is bewaard en vervoerd, waardoor de microbiologische waarde te hoog is geworden. In dit verband heeft hij vraagtekens gezet bij de door de VWA gevolgde procedure bij het transport van het monster, in het bijzonder de registratie van de tijdstippen waarop verschillende stappen hebben plaatsgevonden en de temperatuur van het monster.

De minister stelt zich primair op het standpunt dat er geen reden is om aan de betrouwbaarheid van de onderzoeksbevindingen te twijfelen. Hij voert daartoe aan dat zowel de monsterneming, het monstertransport als het monsteronderzoek plaatsvinden volgens vastgelegde kwaliteitsinstructies en worden uitgevoerd door deskundige functionarissen. Gelet op deze waarborgen kan de blote stelling van A dat de procedure in dit geval niet correct is doorlopen en mogelijk heeft geleid tot de geconstateerde normoverschrijding niet leiden tot een omkering van de bewijslast, in die zin dat de VWA zou moeten bewijzen dat de procedure in alle onderdelen correct is doorlopen.

Het College twijfelt er op zichzelf niet aan dat de procedure van monsterneming, monstertransport en monsteronderzoek — die door de minister in de stukken en ter zitting uitgebreid is beschreven en toegelicht — is vastgelegd in kwaliteitsinstructies en wordt uitgevoerd door deskundige functionarissen. Als uitgangspunt kan dan ook gelden dat de onderzoeksbevindingen die op grond van deze procedure worden verkregen betrouwbaar zijn. Dit sluit echter niet uit dat in een individueel geval de procedure niet in al zijn onderdelen correct is gevolgd en dat dit leidt tot onbetrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksresultaat. In dit geval is de opgelegde boete feitelijk gebaseerd op de hiervoor vermelde onderzoeksbevinding en heeft A betwist dat de procedure correct is doorlopen. Hij heeft dit wel degelijk gemotiveerd, door aan te geven dat de temperatuur van het monster tijdens het transport kan zijn opgelopen en dat hij inzicht mist in de tijdstippen van de stappen in de procedure en de temperatuur van het monster. Tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase heeft A voorts gesteld dat in een eerdere zaak was gebleken dat de koeling van de auto van de controleambtenaar twee uur niet had gewerkt, wat destijds zou hebben geleid tot intrekking van een opgelegde boete. In deze omstandigheden ligt het op de weg van de minister om inzichtelijk te maken dat de procedure in dit geval wél correct is doorlopen en kan hij niet volstaan met de stelling dat de procedure voldoende waarborgen biedt voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat.

De minister heeft in hoger beroep een aantal documenten overgelegd met betrekking tot de monsterneming, het transport en het onderzoek van het in geding zijnde monster. Dit betreft onder meer een algemene beschrijving van de procedure, computeruitdraaien van de bij het transport gebruikte logger (een automatisch registrerende thermometer), een computeruitdraai met de temperaturen van de monsterkoelkast op het steunpunt Gouda, een overzicht van de temperaturen van de monsterkoelkasten in het laboratorium in Zwijndrecht en controlegegevens van de broedstoven in dat laboratorium. Ter zitting is op deze stukken een toelichting gegeven door de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde medewerkers van het laboratorium. Zij hebben uiteengezet dat uit deze gegevens blijkt dat het monster zich vanaf het moment van monsterneming op 23 juni 2005, rond 16.00 uur, steeds in een gesloten koelketen (koelbox tijdens transport naar Gouda, monsterkoelkast in Gouda, koelbox tijdens transport naar Zwijndrecht, monsterkoelkast in Zwijndrecht) heeft bevonden, zonder dat de daarbij toegestane temperaturen zijn overschreden. Uit de temperatuurgegevens van de transportlogger blijkt volgens deze medewerkers dat het monster op 24 juni 2005, omstreeks 07.35 uur uit de koelbox tijdens het transport in de monsterkoelkast in Zwijndrecht is gezet. Voorts hebben zij toegelicht dat de monsters in de ochtend uit de koelkast worden gehaald en worden geprepareerd voor het opbroeden in een broedstoof. In een overgelegde computeruitdraai is vermeld dat dit opbroeden van het in geding zijnde monster op 24 juni 2005, om 12.37 uur, is begonnen en tot 27 juni 2005, 09.32 uur, heeft geduurd. Na afloop kon de hoeveelheid bacteriën in het monster bepaald worden.

De gemachtigde van de minister heeft ter zitting verklaard dat tot de standaardprocedure eveneens behoort dat bij het transport door de chauffeur een lijst wordt ingevuld, waarop wordt vermeld op welk tijdstip het transport begint en eindigt en op welk tijdstip de monsters uit de monsterkoelkast in Gouda zijn gehaald en in de monsterkoelkast in Zwijndrecht zijn gezet. Volgens de gemachtigde is deze lijst ook in dit geval ingevuld, maar is deze niet meer voorhanden, vermoedelijk omdat deze in verband met het verstrijken van de bewaartermijn van drie jaar is vernietigd. Het College overweegt dat deze lijst direct bewijs had kunnen leveren over het vervoer van het monster en het moment waarop dit in de koelkasten te Gouda respectievelijk Zwijndrecht is gezet. Het betreft derhalve een voor de controle van het vervoer wezenlijk document. Het College acht het ontbreken van deze lijst te meer een omissie, nu naar aanleiding van de boete tot nu toe steeds een procedure aanhangig is geweest — bezwaar, beroep en vervolgens hoger beroep — terwijl de kwestie van het transport in de gehele procedure het centrale geschilpunt was. Onder die omstandigheden had van de minister juist mogen worden verwacht dat hij de relevante stukken zou bewaren.

Het College is niettemin van oordeel dat de minister op grond van de door hem overgelegde stukken, zoals toegelicht ter zitting, voldoende heeft aangetoond dat het monster zonder onregelmatigheden volgens de voorgeschreven procedure is behandeld en daarbij niet aan te hoge temperaturen heeft blootgestaan. Het College kan de in rubriek 6.6 van deze uitspraak weergegeven conclusies onderschrijven. In aanvulling daarop acht het College in het bijzonder het volgende van belang. Genoemde medewerkers van de VWA hebben het oplopen van de temperatuur van de transportlogger op 24 juni 2005, na 07.50 uur, verklaard uit het feit dat de transportlogger vanaf dat moment wordt ontkoppeld van het monster, dat wil zeggen uit de koelkast wordt gehaald, in een uitleesstation op een tafel wordt uitgelezen en vervolgens op de tafel blijft liggen voor de chauffeur. Het College acht dat een overtuigende verklaring. Verder staat op grond van de overgelegde stukken genoegzaam vast dat het opbroeden van het monster in de broedstoof op 24 juni 2005, om 12.37 uur, is begonnen. In de periode daarvoor worden de monsters hiervoor geprepareerd. Blijkens de verklaring van genoemde medewerkers worden de monsters daartoe op enig moment uit de koelkast gehaald en in een koelvitrine geplaatst en vinden enkele bewerkingen plaats. Hoewel op grond van de beschikbare gegevens niet met zekerheid kan worden vastgesteld op welk tijdstip dit bij het in geding zijnde monster heeft plaatsgevonden, kan op grond van de temperatuurgegevens van de transportlogger in ieder geval worden aangenomen dat het monster na 07.35 uur, het moment dat het in Zwijndrecht in de monsterkoelkast werd gezet, uit de koelkast moet zijn gehaald, zodat het zich in het ernstigste geval maximaal circa 5 uur buiten de koelkast heeft bevonden. Door J. Vis, voornoemd, is ter zitting verklaard dat het niet mogelijk is dat een vermenigvuldiging van de hoeveelheid bacteriën aeroben 30 tot de in het monster gemeten waarde van 11.000.000 kve/g — elf keer de toegestane norm — plaatsvindt indien het monster gedurende ten hoogste dit aantal uren aan de in het laboratorium geldende temperatuur is blootgesteld. Een dergelijke waarde is volgens hem alleen mogelijk indien het monster een aanzienlijk langere periode aan hogere temperaturen heeft blootgestaan. Het College heeft geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Derhalve moet worden geconcludeerd dat — ook al zou het monster zich circa 5 uur buiten de monsterkoelkast hebben bevonden — daardoor de hoge gemeten waarde van de hoeveelheid bacteriën niet kan worden verklaard. Gelet hierop en de overige voorhanden gegevens omtrent het onderzoek heeft de minister met juistheid vastgesteld dat het monster gebakken rijst met ei reeds ten tijde van de monsterneming in het restaurant een hoeveelheid bacteriën aeroben 30 bevatte die hoger was dan de toegestane norm.

Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, de door de minister vastgestelde overtreding is gebaseerd op een betrouwbare onderzoeksbevinding. Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen overweegt het College over het inleidend beroep van A als volgt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de minister in het besluit van 18 juli 2007 ten onrechte een ander wettelijk voorschrift aan de boete ten grondslag heeft gelegd, terwijl geen sprake was van overtreding van dit wettelijk voorschrift. Het College verwijst dienaangaande naar zijn uitspraak van 9 april 2009, hiervoor aangehaald. Gelet hierop dient het besluit van 18 juli 2007 te worden vernietigd. A heeft, behoudens de betwisting van de betrouwbaarheid van het onderzoek van de VWA, geen andere gronden aangevoerd waarom de opgelegde boete geen stand kan houden. Ook het College acht dergelijke gronden niet aanwezig. Gelet hierop bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit van 18 juli 2007 in stand te laten.

Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.

Het College hecht eraan ter voorlichting aan A op te merken dat deze uitspraak betekent dat de door de minister opgelegde boete — door de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 juli 2007 in stand te laten — definitief verschuldigd is.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2010.

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. C.G.M. van Ede