Hof Den Haag, 21-08-2018, nr. 200.176.873/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.873/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/444111/ HA ZA 13-0637

inzake

[zoon een] ,

wonende te [woonplaats] ,

opposant sub 1,

en

[echtgenoot van zoon een] ,

wonende te [woonplaats] ,

opposant sub 2,

hierna ook gezamenlijk te noemen: opposanten,

advocaat: mr. O.F.A.W. van Haperen te Rotterdam,

tegen

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

geopposeerde,

advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag.

Het hof verwijst naar zijn arrest van 14 maart 2017.

Bij brief van 26 juni 2017 heeft geopposeerde verzocht om van het arrest van 14 maart 2017 tussentijds cassatie te mogen instellen.

Bij akte van 4 juli 2017 hebben opposanten bezwaar gemaakt tegen het verzoek van geopposeerde om tussentijds cassatie te mogen instellen.

Bij brief van 12 juli 2017 heeft het hof aan geopposeerde medegedeeld dat zijn verzoek om tussentijds cassatie te mogen instellen, is afgewezen.

Op 18 augustus 2017 heeft geopposeerde de leden van de dit hof: mrs. Labohm, Stollenwerck en Van der Zanden gewraakt. Voormelde raadsheren hebben tegen het wrakingsverzoek een verweerschrift ingediend. Bij beschikking van 7 november 2017 van het Gerechtshof Amsterdam is de wraking afgewezen.

Op 1 februari 2018 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden ten overstaan van de voltallige kamer van dit hof staande uit de leden: mrs. Stollenwerck, Labohm en Janssen.

Geopposeerde heeft op 13 maart 2018 een akte na enquête genomen.

Opposanten hebben op 10 april 2018 een akte na enquête genomen.

Het hof heeft uit de correspondentie begrepen dat partijen het niet noodzakelijk vinden dat er alsnog een mondelinge behandeling plaatsvindt nu de samenstelling van de combinatie is gewijzigd.

1. Het hof verwijst naar zijn rechtsoverwegingen 35 tot en met 37 van het arrest van 14 maart 2017. Het hof heeft in voormeld arrest de navolgende bewijsopdracht aan de zijde van geopposeerde geformuleerd: laat geopposeerde toe tot het leveren van bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan geopposeerde in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg is gebracht tot het doen van de gewraakte betalingen die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht dan wel een deel daarvan en waarvan hij thans terugbetaling vordert.

2. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW) . Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling. Voormelde opsomming is niet limitatief. Voorts dient er een causaal verband te zijn tussen de omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling. Voor het antwoord op de vraag of opposanten misbruik hebben gemaakt van de omstandigheden waarin geopponeerde verkeerde, kan ook een rol spelen of opposanten die omstandigheden hebben veroorzaakt en – indien dat het geval is – of opposanten daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Voor een beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden is niet vereist dat degene die zich op de vernietiging beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld; wel is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (Hoge Raad 29-01-2017 HR:2017:95). In deze sleutel zal het hof beoordelen, of de rechtshandelingen die geopposeerde in de periode van 2008 tot en met 2012 heeft verricht en waarbij opposanten betrokken zijn, vernietigbaar zijn wegens misbruik van omstandigheden.

3. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft geopposeerde met betrekking tot misbruik van omstandigheden gesteld, dat het misbruik erin schuilt dat opposanten bij geopposeerde vertrouwen hebben opgewekt, opposanten de administratie van geopposeerde voerden, in combinatie met een zwakke gezondheid van geopposeerde.

4. Bij akte na enquête heeft geopposeerde het navolgende naar voren gebracht:

Geopposeerde is van mening dat hij aan zijn bewijsopdracht heeft voldaan.

5. Door opposanten is gemotiveerd verweer gevoerd tegen hetgeen geopposeerde in zijn akte na enquête heeft gesteld.

6. Opposanten stellen dat de bewijsopdracht van het hof specifiek ziet op:

Met andere woorden, geopposeerde dient de aanwezigheid van deze omstandigheden te bewijzen in bovengenoemde periode en dan ook nog het causaal verband van deze omstandigheden aan te tonen met betrekking tot de betreffende betalingen.

7. Opposanten zijn van mening dat geopposeerde niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

8. Door opposanten is voorts nog het navolgende aangevoerd:

9. In rechtsoverweging 29 tot en met 37 van het arrest van 14 maart 2017 is het hof al uitvoerig ingegaan op de kern van het geschil. In rechtsoverweging 35 heeft het hof expliciet aangegeven dat op basis van de gewisselde stukken niet geoordeeld kon worden dat er sprake was van misbruik van omstandigheden met betrekking tot de betalingen die vanuit het vermogen van geopposeerde zijn gedaan. Achteraf spijt krijgen, rechtvaardigt niet om de rekening daarvan neer te leggen bij opposanten.

10. Het feit dat geopposeerde een moeilijke jeugd zou hebben gehad en hij al op jeugdige leeftijd diabetespatiënt was, is niet relevant voor de door het hof geformuleerde bewijsopdracht. Ondanks zijn gestelde moeilijke jeugd heeft geopposseerde een academische studie afgerond, is hij getrouwd, en heeft hij gewerkt.

11. De getuige [broer van geopposeerde] verklaart: ”De bewijsopdracht ken ik. Van de eigenlijke betalingen ken ik niks”. “Ik zie de familie één keer in de drie jaar.” “Mijn broer was geïnteresseerd in kunst en leefde naar mijn idee in een fantasiewereld.”

12. De getuige [de zus van geopposeerde] verklaart: ”Ik kan u er weinig over vertellen, want ik ben er niet bij betrokken geweest. Ik heb verhalen gehoord, verder niet.” “Uit eigen waarneming kan ik u niets vertellen. Onze wegen leiden niet tot elkaar.”

13. Naar het oordeel van het hof vormen de verklaringen van voormelde getuigen nog niet eens het begin van bewijs dat de rechtshandelingen in de periode van 2008 tot 2012 hebben plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Ook overigens heeft het hof in de processtukken geen feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dat de rechtshandelingen hebben plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden.

14. Het hof is van oordeel dat geopposeerde volledig uit vrije wil met opposanten in Frankrijk woonde en dat de rechtshandelingen die hij heeft verricht ten behoeve van opposanten volledig zijn instemming hadden. Het hof zal dit hierna nader toelichten.

15. In eerste aanleg is door opposanten bij conclusie van antwoord een groot aantal foto`s in het geding gebracht. Deze foto`s hebben betrekking op de woning in Frankrijk en het verblijf van geopposeerde aldaar. Zichtbaar is de aangepaste badkamer, geopposseerde op de grasmaaier, geopposeerde met vrienden tijdens een diner. Deze foto`s lijken aan te tonen dat er voor geopposeerde werd gezorgd en dat hij het er naar zijn zin had.

16. Door opposanten is eveneens een groot aantal verklaringen in het geding gebracht met betrekking tot het wel en wee van geopposeerde, ook tijdens zijn verblijf in Frankrijk.

- Door [verklaring een] en haar echtgenoot is schriftelijk verklaard: “Wij bezochten [zoon een] en [echtgenoot van zoon een] veelvuldig, zowel in Den Haag als in Frankrijk. [de vader] was dan vaak aanwezig. In Frankrijk was [de vader] bijna altijd van de partij... [de vader] bemoeide zich actief met de verbouwing van het huis en hij had vastomlijnde ideeën over de bouw en de inrichting van het huis... Wij (en dan met name [verklaring een] ) kennen [de vader] goed en wij zijn ervan overtuigd dat [de vader] meende dat hij het door hem verkregen legaat aan [zoon een] en [echtgenoot van zoon een] wilde schenken... Hij zag de schenking als enerzijds als een genoegdoening voor alle zorg en (financiële) bijstand van [zoon een] en [echtgenoot van zoon een] en anderzijds wilde hij dolgraag dat de verbouwing van het huis in Frankrijk zou worden afgerond... Die verbouwing wilde hij financieel faciliteren. [de vader] was naar onze mening volledig compos mentis en kon hij zijn wil omtrent de schenking zuiver vormen.”.

- Door [verklaring twee] is schriftelijk verklaard: “Ik ben meerdere keren voor vakanties in [plaatsnaam Frankrijk] geweest toen vader [de vader] daar ook was. De toewijding, het geduld en de vorm van de verzorging van [zoon een] en [echtgenoot van zoon een] aan vader [de vader] was zeer zorgvuldig en alleen maar in het voordeel en belang van vader... Vader vertelde dat door middel van een legaat van een tante dat de verbouwing eindelijk verder kon en volgens hem dat hij leuke ideeën had geopperd voor de verbouwing, maar hij vertelde ook dat tijdens zijn deelname aan zogenaamde bouwvergaderingen had meegepraat.”.

- Door [verklaring drie] is schriftelijk verklaard: “Tijdens deze vakanties was ook met regelmaat vader [de vader] aanwezig, die zeer trots was op het restauratieproject, en die daarin, naar hij liet blijken, een rol speelde, en zich daarmee ook actief bemoeide, in de vorm van aanwijzingen hoe hij het huis en de tuin wilde hebben. Hij genoot zichtbaar van het buiten zijn in deze omgeving en maakte een ontspannen en coherente indruk. Hij was heel druk bezig met het project... Wat mij tijdens mijn diverse vakanties in [plaatsnaam Frankrijk] is bijgebleven, is de warmte waarmee “pa” door [zoon een] en [echtgenoot van zoon een] verzorgd werd. Er heerste daar een gemoedelijke, ontspannen en warme sfeer.”.

- Door [verklaring vier] is schriftelijk verklaard: “Wij leerden hem (Hof:geopposeerde) kennen als een intelligente, erudiete en charmante man wiens grote kunsthistorische kennis nog heel sterk was... Zijn bewustzijn was helder, een aangekaart probleem kon hij vanuit zijn intelligentie en bevattingsvermogen goed begrijpen maar de volgende dag leek hij de grote lijn niet meer te kennen. Dat hij achteraf volledig onwetend en onbewust zou zijn van belangrijke kwesties en aangegane verplichtingen zoals nu beweerd wordt is mijn inziens niet reëel... Concluderend moet mij van het hart dat tante [naam echtgenote] en ik grote bewondering hebben voor de inzet en zorg voor [de vader] van jullie over een reeks van jaren. Wij hebben dit als Oom en Tante, ervaringsdeskundige en - last but not least - als oud-psychiatrische deskundige kunnen constateren. Gezien het bovenstaande is het uitgesloten dat de inhoud van deze dagvaarding uit de koker van [de vader] komt maar hem is gesouffleerd door zijn oudste zoon [zoon twee] ... Ik heb er alle begrip voor dat [zoon twee] schrok toen bleek dat de erfenis van zijn Grootmoeder verdampt was, deze schrik heeft hij indirect wel aan zichzelf te danken door zijn Vader jarenlang te negeren en te verwaarlozen. De vraag is niet zozeer wat doet [de vader] maar wat [zoon twee] doet of volhardt hij in het “noblesse non oblige”?”.

17. Naar het oordeel van het hof volgt uit voormelde schriftelijke verklaringen dat opposanten geopposeerde met veel zorg hebben omringd en datgene voor hem hebben gedaan wat hij prettig vond. Dat wellicht niet alle investeringen in het huis in [plaatsnaam Frankrijk] verstandig zijn geweest en of geopposeerde te veel geld heeft uitgegeven, brengt op zichzelf niet met zich mede dat deze feiten ten laste van opposanten dienen te worden gebracht. Mede op basis van voormelde verklaringen en hetgeen het hof zelf ter zitting heeft waargenomen kan niet worden geoordeeld dat er misbruik is gemaakt door opposanten van omstandigheden danwel dat zij omstandigheden hebben geschapen waar zij vervolgens misbruik van hebben gemaakt. Geopposeerde was in het betreffende tijdvak klaarblijkelijk in staat om de gevolgen van zijn handelen te overzien en uit de overgelegde schriftelijke verklaringen kan worden afgeleid dat geopposeerde tot de gewraakte handelingen is bewogen uit eigen initiatief en vrije wil. Of het allemaal verstandig is geweest, is een andere vraag. Geopposeerde was een man die er kennelijk goed van wilde leven in een leefomgeving die hij ambieerde en aan de verwerkelijking waarvan hij wilde bijdragen. Dat laatste kostte geld maar dat komt voor rekening van geopposeerde.

18. Niet is komen vast te staan dat er sprake is van misbruik van omstandigheden, uit de bewijsmiddelen die door opposanten zijn aangedragen lijkt eerder het tegendeel te moeten volgen.

19. Voor de kern van het geschil verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 29 tot en met 37 van zijn arrest van 14 maart 2017.

20. Hetgeen geopposeerde in zijn toelichting op de grieven heeft gesteld, vormt geen grond om het bestreden vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014 te vernietigen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geopposeerde op de hoogte was dan wel op de hoogte kon zijn van alle betalingen die vanaf zijn rekening zijn verricht.

21. Tot op heden is niet bewezen door geopposeerde - in de meervermelde - periode niet compos mentis was of anderszins niet in staat was zijn wil onafhankelijk en zelfstandig te bepalen. Uit de schriftelijke verklaringen die door opposanten in het geding zijn gebracht, volgt veeleer het tegendeel.

22. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op basis van hetgeen geopposeerde heeft gesteld en heeft toegelicht niet geoordeeld kan worden dat de betalingen door geopposeerde aan opposanten zonder rechtsgrond aan hen zijn gedaan. Van onrechtmatig handelen van opposanten richting geopposeerde is evenmin gebleken.

23. Voorts is het hof van oordeel dat de rechtbank de bewijslast juist tussen partijen heeft verdeeld.

24. Met betrekking tot de schenking van € 351.225,60 heeft de rechtbank geoordeeld dat die tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Het hof verwijst naar de rechtsoverweging 4.10 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis van 29 januari 2014, alsmede verwijst het hof naar het dictum van voormeld vonnis.

25. Opposanten hebben in hun verzetdagvaarding in appel in hun petitum expliciet gevorderd rechtsoverweging 4.12 van het vonnis van 29 januari 2014 te vernietigen en voorts hebben zij gevorderd terugbetaling van hetgeen zij op basis van het vonnis van 29 januari 2014 hebben betaald zijnde een bedrag van € 440.537,68.

26. In randnummer 104 van de verzetdagvaarding hebben opposanten gesteld dat de schenking van € 351.225,60 voor de renovatie van [plaatsnaam Frankrijk] niet tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 17 heeft overwogen volgt uit de door opposanten in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen alsmede hetgeen het hof ter zitting heeft waargenomen dat deze schenking niet tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Het is de expliciete wil van geopposeerde geweest dat [plaatsnaam Frankrijk] volledig zou worden gerestaureerd. Dit is ook begrijpelijk nu geopposeerde veelvuldig gebruik maakte van het huis en daar min of meer een vaste stek had. Met betrekking tot rechtsoverweging 4.12 van het vonnis oordeelt het hof derhalve anders dan de rechtbank.

27. Naar het oordeel van het hof is er sprake van een helaas volledig uit de hand gelopen familiegeschil, waarbij het er alle schijn van heeft dat geopposeerde zelf niet meer kan participeren in deze procedure. Partijen doen er verstandig aan om de scherven die aan weerszijden zijn ontstaan weer aan elkaar te lijmen. Het hof acht derhalve termen aanwezig om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in appel te compenseren.

Het hof:

verklaart opposanten tot goed opposanten, en ontheft hen van de veroordelingen van het bij verstek gewezen arrest van 11 augustus 2015 van dit hof;

vernietigt het bestreden vonnis van 29 januari 2014 voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de schenking van € 351.225,60 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden en opposanten zijn veroordeeld om aan geopposeerde te betalen de somma van € 351.225,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2008, alsmede voor zover opposanten zijn veroordeeld in de proceskosten en, in zoverre opnieuw rechtdoende;

wijst af de vordering van geopposeerde met betrekking tot terugbetaling van de schenking van € 351.225,60 en veroordeelt geopposeerde aan opposanten terug te betalen hetgeen opposanten op basis van het vonnis van de rechtbank Den Haag aan geopposeerde hebben betaald, zijnde een bedrag van € 440.537,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 dagen na datum van dit arrest;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 29 januari 2014 van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.N. Stollenwerck, A.N. Labohm en R.L.M.C. Janssen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.873/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/444111/ HA ZA 13-0637

inzake

[de jongste zoon] ,

wonende te [woonplaats] ,

opposant sub 1,

en

[partner jongste zoon] ,

wonende te [woonplaats] ,

opposant sub 2,

hierna ook gezamenlijk te noemen: opposanten,

advocaat mr. drs. Th. J. M.L. Verhoeff te Rotterdam,

tegen

[de Vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

geopposseerde,

hierna te noemen: geopposeerde

advocaat, mr. B.A. Boer te Den Haag.

Bij exploot van 7 september 2015 zijn opposanten in verzet gekomen tegen het arrest van dit hof van 11 augustus 2015.

Op 15 juli 2015 hebben de advocaten van partijen gepleit. Tijdens het pleidooi heeft het hof aan partijen een aantal vragen gesteld en vervolgens de zaak verder aangehouden. Deze vragen zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Tevens zijn de door opposanten op 10 juni 2016 overgelegde stukken alsmede de ter zitting overgelegde volmacht als akte genomen.

Beide partijen hebben op 30 augustus 2015 een akte genomen en daarmee de door het hof gestelde vragen beantwoord.

Ter zitting van 11 januari 2017 is het pleidooi voortgezet en hebben partijen gepleit overeenkomstig hun pleitnota.

1. Geopposeerde heeft opposanten in eerste aanleg gedagvaard. In punt 19 van zijn inleidende dagvaarding stelt geopposeerde: ” [jongste zoon en partner] hebben van de rekening van vader diverse uitgaven gedaan, ten faveure van zichzelf (vide productie 1). Deze onverklaarbare uitgaven behelzen in totaal een bedrag van € 954.988,56. [jongste zoon en partner] zou slechts de administratie van vader doen en financiële ondersteuning verlenen. Achteraf is gebleken dat zij gelden hebben verduisterd. [de Vader] vordert dan ook terugbetaling van voormeld bedrag, en doet primair een beroep op onverschuldigde betaling.”

2. In punt 20 van zijn inleidende dagvaarding heeft geopposeerde gesteld dat hij in goed vertrouwen door opposanten zijn administratie liet verrichten en daartoe zijn volledige bankgegevens ter beschikking heeft gesteld.

3. In punt 27 en volgende van de inleidende dagvaarding stelt geopposeerde dat opposanten ook nog een aantal goederen onder zich houden die van opposant zijn.

4. Door opposanten is in eerste aanleg verweer gevoerd. Opposanten hebben in 2002 in het Franse dorpje [plaatsnaam] een huis gekocht dat moest worden opgeknapt. De restauratie van het huis in [plaatsnaam] is in een stroomversnelling gekomen vanwege een legaat dat geopposseerde kreeg van een tante van hem. Geopposeerde heeft zich altijd persoonlijk bemoeid met de restauratiewerkzaamheden.

5. In 2008 heeft geopposeerde ook een groot aantal inboedelgoederen ter beschikking gesteld voor het woonhuis in [plaatsnaam] . In het woonhuis was er een aparte toren voor geopposeerde.

6. Geopposeerde verbleef in [plaatsnaam] indien opposanten daar eveneens aanwezig waren.

7. Vanwege de kosten die opposanten voor geopposeerde hebben voldaan zijn er schuldbekentenissen opgesteld en door geopposeerde getekend.

8. Geopposseerde had verwacht dat hij na het overlijden van zijn moeder een aanzienlijke erfenis zou krijgen. Dit bleek niet het geval te zijn. Een schuld van geopposeerde uit 1992 aan familieleden van NLG 225.000,- werd toen opeisbaar.

9. Volgens opposanten is geoposseerde - nadat hem gebleken was dat hij het bedrag van NLG 225.000,- niet kon betalen - op instigatie van zijn oudste zoon, [de oudste zoon] (hierna: de oudste zoon), het bedrag van € 954.988,56 gaan verhalen op geopposeerden.

10. In punt 69 van hun conclusie van antwoord stellen opposanten dat er bij geopposseerde geen sprake was van een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Er was ook geen sprake van fysiek overwicht, dwang of van een verrassingselement.

11. De schuldbekentenissen tussen geopposeerde en opposanten zijn tot stand gekomen in oktober 1994 en herbevestigd op 24 juni 2006, op 1 augustus 2004, op 20 juni 2006, op 15 september 2006 en op 31 mei 2008. Geopposeerde heeft niet bewezen dat er op dat moment sprake was van misbruik van omstandigheden. Bovendien verjaren op grond van art. 3:52 lid 1 sub b BW rechtsvorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen in geval van misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken.

12. Bij vonnis van 29 januari 2014 van de rechtbank Den Haag zijn opposanten veroordeeld om aan geopposeerde te voldoen de somma van € 351.225,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2008. In de visie van de rechtbank was de schenking door geopposeerde aan opposanten tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden. Daarnaast diende opposanten aan geopposeerde een aantal goederen af te geven.

13. Geopposeerde is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij dit hof. Aan opposanten is toen verstek verleend.

14. In punt 16 van de memorie van grieven stelt geopposeerde dat hij in een kwetsbare situatie verkeerde. In punt 24 stelt geopposeerde: ”Vast staat dat ook geïntimeerden de financiële hulpbehoevendheid erkenden en appellant niet in staat achtten zijn eigen vermogen te beschermen. Ook achtten zij appellant niet compos mentis, zie de toelichting bij grief 4. Dit wetende, hebben geïntimeerden het extra binnengekomen vermogen van € 954.988,56 niet beschermd, maar aan zichzelf toegeëigend.”

15. Het hof heeft in zijn arrest van 11 augustus 2011 in r.o. 10 en 11 overwogen: ”Het hof begrijpt hieruit dat appellant door het voeren van de onderhavige procedure uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen de wijze waarop de jongste zoon uitvoering heeft gegeven aan de hem verstrekte volmacht, waar het betreft het bedrag van € 954.988,56 dat in 2008 en 2009 bovenop het reguliere saldo van de bankrekening van appellant is gekomen en dat medio 2012 weer compleet van die rekening bleek te zijn verdwenen. Nu de jongste zoon ook in die bewuste jaren 2008 en 2009 was belast met het financieel beleid of beheer rust naar het oordeel van het hof op hem een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording omtrent voormeld afgeschreven bedrag jegens appellant.” Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 13 overwogen: ”Samengevat heeft de jongste zoon dan wel zijn partner ter comparitie in eerste aanleg de volgende rechtsgronden voor de hiervoor vermelde overboekingen aangevoerd:

- een (mondelinge) overeenkomst tussen appellant en de jongste zoon;

- schuldbekentenissen uit rentedragende geldleningen;

- schenking.”

16. In r.o. 17 van voormeld arrest van dit hof volgt dat opposanten onvoldoende rekenschap hebben gegeven met betrekking tot het bedrag van € 238.685,50 aan schuldbekentenissen en de overboekingen tot een totaalbedrag van € 150.000,-. In r.o. 32 heeft het hof overwogen dat opposanten aan geopposeerde nog dienen te voldoen de somma van € 588.789,31.

17. Oppossanten vorderen: het is op bovenstaande gronden, nader toe te lichten bij pleidooi, dat het het hof moge behagen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [de jongste zoon] en [partner jongste zoon] te verklaren tot opposanten en hen te ontheffen van de veroordelingen van het bij verstek gewezen arrest; en de vorderingen van [de Vader] af te wijzen, althans deze hem te ontzeggen, en het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014, eventueel met aanvulling of verbetering van gronden en met uitzondering van rechtsoverweging 4.12 te bekrachtigen, rechtsoverweging 4.12 te vernietigen en opnieuw rechtdoende door terugbetaling van € 440.537,68 ongedaan te maken wat opposanten uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014 aan [de Vader] hebben voldaan, met veroordeling van [de Vader] in de kosten van beide instantiën, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na het te dezen te wijzen arrest.

18. In de verzetdagvaarding hebben opposanten onder meer het navolgende naar voren gebracht:

19. Bij pleidooi van 11 januari 2017 heeft geopposeerde verweer gevoerd tegen hetgeen opposanten in de verzetdagvaarding hebben gesteld. Door geopposeerde is onder meer aangevoerd:

20. Bij memorie van grieven heeft geopposeerde onder meer naar voren gebracht:

21. Bij twee faxbrieven van 11 juli 2016 heeft de advocaat van geopposeerde aan het hof mede gedeeld dat er bij geopposeerde sprake is van dementie en dat zijn aanwezigheid bij het pleidooi geen toegevoegde waarde heeft.

22. Het door de advocaat van geopposeerde geschetste ziektebeeld is weersproken door de advocaat van opposanten. Het hof verwijst naar de twee faxbrieven van 11 juli 2016 van mr. Th.J.M.L. Verhoeff.

23. Naar aanleiding daarvan heeft er tijdens het pleidooi van 15 juli 2016 een debat plaatsgevonden of geopposeerde al dan niet in persoon moest verschijnen.

24. Tot op heden heeft het hof geen medische verklaring ontvangen waaruit zou blijken waarom geopposeerde niet bij het vorige en voortgezette pleidooi in persoon aanwezig kon zijn.

25. Gezien de feiten en omstandigheden in dit familieconflict, achtte het hof het gewenst dat geopposeerde in persoon zou verschijnen bij pleidooi en zich niet zou laten vertegenwoordigen door zijn oudste zoon, mede bezien het mogelijk eigen belang van deze zoon in het onderhavige conflict.

26. Tijdens het pleidooi van 15 juli 2016 heeft het hof verkregen een door geopposeerde verleende bij notariële akte opgemaakte ”NU-VOOR-LATER-VOLMACHT” waarbij hij onder meer aan zijn oudste zoon volmacht geeft. De volmacht is eveneens gegeven voor het voeren van procedures (IV akte :Optreden in rechte akte). In de akte is uitdrukkelijk bepaald (G) dat de volmacht blijft gelden “indien ik niet of niet ten volle in staat ben mijn belangen zelf behoorlijk waar te nemen”. Er is sprake van een doorlopende volmacht bij wilsonbekwaamheid.

27. De hiervoor vermelde akte is op 21 november 2012 door notaris mr. [naam] verleden. Op die datum was er voor de notaris klaarblijkelijk geen twijfel dat geopposeerde toen wilsbekwaam was. Uit de gewisselde stukken en de toelichting door mr. Boer ter terechtzitting volgt dat geopposseerde zelf opdracht heeft gegeven aan zijn advocaat om de meervermelde door geopposeerde gestelde vordering in rechte te vorderen en de procedure ter zake aanhangig te maken.

28. Partijen zijn door het hof in gelegenheid gesteld hun visie te geven naar aanleiding van de vragen zoals door het hof geformuleerd ter zitting van 15 juli 2016. Beide partijen hebben zich bij akte ter rolle van 30 augustus 2016 uitgelaten.

De eerste vraag die voorligt is of de volmacht op grond waarvan geopposeerde in hoger beroep wordt vertegenwoordigd bij later intredende wilsonbekwaamheid doorloopt. Uit de onderhavige notariële volmacht blijkt de bedoeling van de volmachtgever dat de volmacht doorloopt bij later intredende wilsonbekwaamheid. In de volmacht is overigens niet bepaald dat de volmacht enkel in werking treedt indien wilsonbekwaamheid is ingetreden. Dit is van belang omdat opposanten ter discussie stellen of geopposeerde thans wilsonbekwaam is.

Naar het oordeel van het hof staat het Nederlandse recht een volmacht toe die van kracht wordt of blijft indien de volmachtgever wilsonbekwaam wordt (vgl. ook de Staatssecretaris van V&J, TK 33 054, nr. 3 en TK 2014-2015,29 389,nr.90). Dit neemt niet weg dat een duidelijke wettelijke regeling gewenst is.

Aan zijn oordeel legt het hof de navolgende overwegingen ten grondslag.

De huidige wet bepaalt niet dat de volmacht eindigt bij wilsonbekwaamheid. De onderhavige volmacht is juist verleend mede met het oog op later intredende wilsonbekwaamheid en biedt aldus de mogelijkheid voor de volmachtgever om zelf te voorzien in een minder formele beschermingsmaatregel. Een zodanige beschermingsmaatregel heeft inmiddels al in diverse EU-landen een wettelijke basis gevonden. Bovendien sluit een doorlopende volmacht aan bij het VN-verdrag van 13 december 2006 – Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (Trb. 2007,139) – en welk verdrag door Nederland is ondertekend op 30 maart 2007 en geratificeerd op 14 juni 2016. Op 14 juli 2016 is het Verdrag in werking getreden (Goedkeuringswet bij het verdrag 33.992 R.2034, de Uitvoeringswet 33.990 en Stb. 2016,216).

Geopposeerde kan derhalve bij volmacht worden vertegenwoordigd in de onderhavige procedure met dien verstande dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever bezwaarlijk kan verklaren over feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn.

29. Het hof overweegt als volgt. De verhouding tussen oppossanten en geopposeerde is voor zover het hof kan vaststellen tot en met medio 2012 goed geweest. Geopposeerde verbleef veel in de woning van opposanten en had in die woning zijn eigen appartement. Door opposanten zijn foto`s in het geding gebracht van geopposseerde tijdens zijn verblijf in het huis Frankrijk alsmede verklaringen van derden.

30. In 2008 heeft geopposeerde van zijn tante een erfenis gekregen van bijna één miljoen euro. In de periode van 2008 tot 2009 is het hiervoor genoemde bedrag van bijna éen miljoen euro uitgegeven.

31. Vaststaat dat het vermogen van geopposeerde niet onder bewind is gesteld en voorts staat vast dat geopposeerde ook niet onder curatele is gesteld. Vaststaat dat geopposeerde een academische studie heeft gevolgd en heeft afgerond, het hof verwijst naar de volmacht. Gezien deze achtergrond mag verondersteld worden dat geopposeerde wel enige kennis heeft gehad over financiën en dat hij wist wat hij deed. Het staat bij gebreke van medische verklaringen danwel andere deskundigenberichten niet vast dat geopposeerde vanaf 1998 tot heden feitelijk handelingsonbekwaam is. Voorts staat vast dat er voor de notaris op 21 november 2012 geen beletsel was om de notariële volmacht te passeren in verband met de geestesgesteldheid van geopposseerde.

32. Naar het oordeel van het hof zijn er duidelijke aanwijzingen dat het de wens van geopposeerde is geweest om meubels schilderijen etcetera over te brengen naar het huis van opposanten in Frankrijk, alsmede dat hij het er mee eens was dat er ook werd verbouwd mede voor zijn rekening. Dat geopposeerde mogelijk achteraf weer spijt heeft gekregen van zijn handelen doet daaraan niet af. De stelling van opposanten dat geopposseerde een luxe levensstijl had, acht het hof aannemelijk mede bezien de toelichting die opposanten hebben gegeven.

33. Desinteresse in financiën zoals namens geopposeerde is gesteld tijdens het pleidooi op 11 januari 2017, brengt in beginsel niet met zich mede dat een ander voor zijn desinteresse aansprakelijk wordt. Vaststaat dat geopposeerde de schuldbekentenissen heeft ondertekend. Vaststaat dat geopposeerde de bankafschriften heeft ontvangen van zijn bankrekeningen. Hij had dus inzicht dan wel had dat inzicht kunnen verkrijgen in de afschrijvingen en mutaties op zijn bankrekening(en). Vaststaat dat ook geopposeerde over zijn bankrekeningen kon beschikken. Voor zover opposanten beheer hebben gevoerd over het vermogen van geopposeerde of daarover krachtens informele volmacht hebben beschikt, moeten zij zorgvuldig hebben gehandeld en zich in beginsel hebben moeten laten leiden door de belangen van geopposeerde. Over hun doen en laten zijn zij rekening en verantwoording verschuldigd aan geopposeerde. De verantwoordingsplicht is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 mei 2014 HR:2014:251), waaronder de relatie tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende. In het onderhavige geval is de aard van de rechtsverhouding een familierelatie. In een familieverhouding wordt niet zelden op informele wijze verantwoording afgelegd. De volmachtgever moet vanzelfsprekend wel in staat zijn de rekening en verantwoording af te nemen.

In ieder geval was er voor geopposeerde tot mei 2013 kennelijk geen grond om terug te komen op de meeromschreven afschrijvingen en betalingen die in 2008 en 2009 zijn gedaan ten laste van zijn vermogen.

34. Het is niet gebleken dat geopposeerde voor het uitbrengen van de dagvaarding in 2013 aan opposanten heeft gevraagd om (op formele wijze) rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het gestelde beheer over zijn vermogen. Voorts heeft geopposeerde eerst vijf jaar na de gewraakte betalingen opposanten gedagvaard op grond van: a) misbruik van omstandigheden, b) onverschuldigde betaling, c) onrechtvaardigde verrijking, d) onrechtmatige daad.

35. Gezien het gemotiveerde verweer van opposanten kan het hof op basis van de door geopposeerde verstrekte gegevens thans niet vaststellen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden met betrekking tot de betalingen die vanuit het vermogen van geopposeerde zijn gedaan, noch heeft het hof de andere grondslagen kunnen vaststellen. In beginsel is geopposeerde aan zijn handelen gebonden, tenzij sprake is van misbruik van omstandigheden. Achteraf spijt krijgen van het doen van betalingen of schenkingen brengt op zichzelf niet met zich mede dat daarmee de rekening bij een ander kan worden neergelegd in casu bij opposanten.

36. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 de bewijslastverdeling juist toegepast en heeft daarbij terecht onderscheiden tussen de schenkingen en de andere betalingen. De rechtbank heeft in r.o 4.12 overwogen dat de schenking van € 351.225,60 voor het huis in Frankrijk door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het hof begrijpt uit de verzetdagvaarding in samenhang bezien met het petitum dat volgens opposanten ook de schenking van € 351.225,60 niet heeft plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Zij verwijzen naar het feit dat geopposeerde de betrokken schuldbekentenis zelf heeft ondertekend en bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat de betalingen uit hoofde daarvan met zijn volledige instemming zijn gedaan. Gezien de onderhavige feiten en het tijdsverloop, alsmede het feit dat geopposeerde over zijn financiële administratie beschikt die voor opposanten niet toegankelijk is, is het hof van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bewijslast rust op geopposeerde dat desondanks sprake is van misbruik van omstandigheden.

37 In de memorie van grieven heeft geopposeerde op blz. 21 een bewijsaanbod gedaan. Gelet op dit bewijsaanbod in samenhang met het gevoerde debat zal geopposeerde worden toegelaten tot het bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan geopposeerde in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot de gewraakte betalingen is gebracht die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht.

Het hof:

laat geopposeerde toe tot het leveren van bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan geopposeerde in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg is gebracht tot het doen van de gewraakte betalingen die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht dan wel een deel daarvan en waarvan hij thans terugbetaling vordert

het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, mr. A.N. Labohm en bij diens afwezigheid door mr. A.H.N. Stollenwerck;

gelast partijen binnen 6 weken na datum van dit arrest hun verhinderdata op te geven voor het te houden getuigenverhoor en wel voor de maanden juni tot en met december 2017;

bepaalt dat 10 dagen voor het te houden getuigenverhoor, geopposeerde aan de griffier van dit hof alsmede aan opposanten mededeling doet van de te horen getuigen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.M. van der Zanden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.