Rb. Den Haag, 17-07-2015, nr. AWB - 15 , 4409

Bij besluit van 19 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker uitgesloten van de daguitdeling voor de duur van één jaar.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2015. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

2. Verzoeker is dagplaatshouder op de [markt] aan de [adres] op de [dagen].

3. Ingevolge artikel 2:9, tweede lid, van het Marktreglement Den Haag 2013 (Marktreglement) kan het College de ingeschrevene voor een dagplaats voor een bepaalde termijn van de uitdeling uitsluiten, indien hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van een of meer van de in artikel 13, tweede lid, van de verordening genoemde voorschriften.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, aanhef en onder c, van de Marktverordening Den Haag 2013 (Martverordening) kan het College een marktvergunning of ontheffing intrekken dan wel schorsen indien de vergunninghouder zich op een markt schuldig maakt aan wangedrag of bedrog.

4. Verzoeker voert aan dat er in het Marktreglement en de Marktverordening geen grondslag bestaat om hem uit te sluiten van de daguitdeling. Verzoeker wijst daartoe op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, van 7 oktober 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12458).

Het beleid van verweerder voorziet eenvoudigweg niet in het verbinden van consequenties met betrekking tot dagplaatshouders. Verweerder beaamt dat er een leemte bestaat in de Marktverordening. Verweerder zal zijn beleid moeten aanpassen of aanvullen in plaats van besluiten nemen op basis van bepaalde artikelen uit het beleid die betrekking hebben op een andere situatie. Het door verweerder genoemde artikel 2:9 van het Marktreglement is een algemene bepaling.

Verweerder heeft daarnaast het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel geschonden door verzoekers belangen niet juist af te wegen tegenover die van verweerder.

5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in de vorige procedure van verzoeker, waarin verweerder de inschrijving voor diens dagplaatsen heeft doorgehaald wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), door de voorzieningenrechter geoordeeld is dat dit niet mogelijk is op grond van artikel 13, eerste lid, onder f, in samenhang met artikel 12 van de Marktverordening.

De huidige regelgeving (artikel 2:9 van het Marktreglement) geeft volgens verweerder echter wel degelijk grondslag om handhavend op te treden tegen dagplaatshouders. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat verzoeker zich schuldig gemaakt heeft aan wangedrag en bedrog, door wederom op de markt een overtreding te begaan van de Wav.

Verzoekers belang om in aanmerking te komen voor een dagplaats weegt niet op tegen het belang van verweerder om een eerlijke, veilige, transparante en ondernemers-/consumentvriendelijke markt te bewerkstelligen, aldus verweerder.

6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Uit het boeterapport van de arbeidsinspectie van 25 juli 2014 blijkt dat verzoeker een vreemdeling tewerkgesteld heeft zonder tewerkstellingsvergunning en dus in strijd met de Wav. Uit het boeterapport blijkt dat een vreemdeling in de standplaats van verzoeker in de periode van maart 2014 tot en met 3 mei 2014 arbeid heeft verricht, bestaande uit het helpen van klanten, het afrekenen met klanten en het inrichten en opruimen van de standplaats. Bij besluit van 29 september 2014 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzoeker een boete opgelegd van € 6000,- vanwege deze op 3 mei 2014 vastgestelde overtreding van de Wav. Het hiertegen door verzoeker ingediende bezwaar is bij besluit van 26 februari 2015 ongegrond verklaard. Het is de voorzieningenrechter niet bekend of verzoeker hiertegen beroep heeft ingesteld.

Aan verzoeker is eerder, bij besluit van 11 november 2013, een boete opgelegd van € 6000,- vanwege een op 19 april 2013 vastgestelde overtreding van de Wav. Het hiertegen door verzoeker ingediende bezwaar is bij besluit van 21 mei 2014 ongegrond verklaard. De rechtbank Den Haag heeft bij uitspraak van 3 december 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:14662) (niet gepubliceerd) het boetebedrag vastgesteld op

€ 1500,- en het beroep in zoverre gegrond verklaard. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard.

Naar aanleiding van deze constatering heeft verweerder de inschrijving van verzoeker doorgehaald in het marktregister. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft in de hierboven genoemde uitspraak van 7 oktober 2014 geconstateerd dat de grondslag van artikel 13, eerste lid, in combinatie met artikel 12 van de Marktverordening niet van toepassing kan zijn op dagplaatshouders. Verweerder heeft uiteindelijk het bezwaar gegrond verklaard in deze procedure.

De voorzieningenrechter constateert dat verweerder in de huidige procedure een andere grondslag heeft gebruikt voor het besluit verzoeker uit te sluiten van de daguitdeling voor de periode van één jaar. Verweerder heeft immers gebruik gemaakt van artikel 2:9 van het Marktreglement in combinatie met artikel 13, tweede lid, aanhef en onder c, van de Marktverordening. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat een overtreding van de Wav aangemerkt kan worden als wangedrag of bedrog en dus onder dit artikel geschaard kan worden. Verzoeker heeft dit betwist.

De voorzieningenrechter dient allereerst de vraag te beantwoorden of een overtreding van de Wav kan worden aangemerkt als wangedrag of bedrog in de zin van artikel 13, tweede lid aanhef en onder c, van de Marktverordening. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerd dat het tewerkstellen of het laten tewerkstellen van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning, met zich mee brengt dat er geen tot weinig loonbelasting en sociale premies worden betaald. Er kunnen aldus lage lonen worden uitbetaald, waardoor het mogelijk is om koopwaar beneden de gangbare marktprijs aan te bieden. Dit leidt tot misleiding van consumenten en tot oneerlijke concurrentie ten opzichte van de andere marktkooplieden. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat dit gedrag kan worden aangemerkt als wangedrag of bedrog.

De voorzieningenrechter betrekt hierbij mede in de overweging dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat in andere gemeenten, anders dan in Den Haag, overtreding van de Wav niet als afzonderlijke sanctiegrondslag in de marktverordening is opgenomen, en dat in die gemeenten ingeval van overtreding van de Wav wordt opgetreden op de grondslag van wangedrag of bedrog.

Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat zo overtreding van de Wav in zijn algemeenheid al onder wangedrag of bedrog begrepen kan worden, dit niet geldt voor de Haagse Marktverordening en dit in ieder geval voor verzoeker niet kenbaar is geweest, nu de Haagse Marktverordening uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen overtreding van de Wav, zoals neergelegd in artikel 13, eerste lid, onder f, enerzijds en wangedrag en bedrog, zoals neergelegd in artikel 13, tweede lid, onder c, anderzijds.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 7 oktober 2014, in dit geval gelet op artikel 2:9 van het Marktreglement in combinatie met artikel 13, tweede lid, onder c, van de Marktverordening wel kenbaar is voor dagplaatshouders dat er opgetreden kan worden in geval van wangedrag of bedrog.

Dat volgt ondubbelzinnig uit deze bepalingen. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het aanmerken van overtreding van de Wav als wangedrag of bedrog niet zo onvoorzienbaar is dat dit niet zou mogen worden tegengeworpen. Het verschil met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 7 oktober 2014 is dat hier wel een grondslag voor de opgelegde sanctie aanwezig is, en in die zaak niet.

Ten aanzien van de vraag of verweerder zijn belang zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van verzoeker overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het beleid van verweerder is gericht op het tot stand brengen van een markt die schoon, veilig, consumentgericht en ondememersvriendelijk is. Verweerder streeft naar een transparante markt en een eerlijk speelveld voor de marktkooplieden, waarin geen ruimte is voor illegaliteit, handel in kramen en oneerlijke concurrentie. De regelgeving is erop gericht dit doel te bereiken. Oneerlijke concurrentie ten opzichte van andere marktkooplieden, fraude ten aanzien van de arbeidsrechtelijke regelgeving en misleiding van consumenten als gevolg van bijvoorbeeld het tewerkstellen van vreemdelingen hoort daar volgens verweerder niet bij en doet afbreuk aan de goede naam en faam van de Haagse Markt (of afbreuk aan pogingen om die goede naam en faam te herstellen). Verweerder heeft dit belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaar mogen laten wegen. Verweerder heeft daarbij mogen laten meewegen dat verzoeker al eerder de Wav heeft overtreden. Gelet hierop en gelet op de ernst van de overtreding heeft verweerder het belang bij een transparante, eerlijke markt zonder concurrentievervalsing zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van verzoeker, en heeft verweerder in redelijkheid kunnen overgaan tot uitsluiting van verzoeker van de daguitdeling voor de duur van één jaar.

7. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015.

griffier voorzieningenrechter

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.