HvJ EU, 28-07-2016, nr. C-168/15

In het onderhavige geval blijkt uit de prejudiciële vragen dat het hoofdgeding betrekking heeft op een situatie waarin de verwijzende rechter niet de rechter is die in laatste instantie uitspraak moet doen. Deze vragen lijken namelijk enkel zin te hebben voor het geval waarin ervan moet worden uitgegaan dat de litigieuze executieprocedure nog niet definitief is afgerond. Zoals ik het dossier lees, is jegens verzoekster in het hoofdgeding nog geen definitieve dwingende beslissing ten gronde gegeven en heeft laatstgenoemde een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden door een rechterlijke beslissing waartegen een gewoon rechtsmiddel openstond.

Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt evenwel niet ondubbelzinnig of de Okresný súd Prešov in het hoofdgeding wel of niet in laatste instantie uitspraak doet.

De verwijzende rechter heeft in zijn schrijven in antwoord op het verzoek van het Hof om verduidelijking geen uitsluitsel met betrekking tot deze aspecten gegeven. Uit het toepasselijke nationale recht zou voortvloeien dat de beschikking van de rechter waarbij een verzoek om verlof tot executie is afgewezen vatbaar is voor beroep.3. Ook tegen de beslissing waarbij de bezwaren van de schuldenaar zijn erkend, zou een gewoon rechtsmiddel openstaan.4. Zoals door de Slowaakse regering is gepreciseerd, volgt hieruit dat, in de omstandigheden van het onderhavige geval, de met de executie belaste rechterlijke instantie, waarvan de bij haar ingeleide procedure voorwerp is van het onderhavige geding, mogelijk, maar niet noodzakelijkerwijs5., een rechter is die in laatste instantie uitspraak doet.

Deze laatste overweging vormt mijns inziens evenwel de kern van de problematiek inzake de aansprakelijkheid van een lidstaat wegens een verzuim van een onder zijn rechtsorde vallende rechter.

Het lijdt weliswaar geen twijfel dat het sinds het arrest Francovich e.a.6. vaststaand beginsel van de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade die aan particulieren wordt berokkend door een schending van het recht van de Unie, en ten aanzien waarvan de voorwaarden voor het ontstaan van de aansprakelijkheid zijn gepreciseerd in het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame7., geldt voor alle gevallen van schending van het Unierecht door een lidstaat, ongeacht het orgaan van de lidstaat waarvan de handeling of het verzuim de schending uitmaakt.8.

Het Hof heeft in die zin in het arrest Köbler9. verklaard dat dit beginsel onder bepaalde voorwaarden ook van toepassing is wanneer de schending van het Unierecht voortvloeit uit een beslissing van een nationale rechter.

Bijgevolg kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat een staat in algemene zin aansprakelijk is voor een schending van het Unierecht die uit een gedraging of een verzuim van een nationale rechterlijke instantie voortvloeit, ongeacht de aard of plaats ervan in de betrokken rechterlijke organisatie.

Hoewel in theorie elke rechterlijke beslissing die schending van het Unierecht oplevert, potentieel tot de aansprakelijkheid van de staat kan leiden, volstaat zij evenwel niet altijd om in alle gevallen aanleiding te geven tot deze aansprakelijkheid.

Wanneer deze gedraging of dit verzuim zich voordoet in de uitoefening van de rechterlijke taak en volgens de nationale procedurevoorschriften kan worden hersteld via een hoger beroep of een tegen de litigieuze beslissing gerichte hogere voorziening, is het de beslissing van de rechter die in laatste instantie uitspraak doet (ultima ratio) die een met het Unierecht strijdige gedraging of nalatigheid van de staat doet ontstaan.

Zo blijkt duidelijk uit het arrest van 30 september 2003, Köbler, (C-224/01, EU:C:2003:513), alsook uit de rechtspraak die dateert van na dit arrest10., dat in een dergelijke constellatie dit beginsel enkel geldt ten opzichte van rechterlijke instanties die in laatste aanleg rechtspreken.

In dit richtingwijzend arrest heeft het Hof uit met name de essentiële rol van de rechterlijke macht bij de bescherming van de rechten die particulieren aan Unierechtelijke voorschriften ontlenen en de omstandigheid dat een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie per definitie de laatste instantie is bij wie particulieren de hun door het Unierecht toegekende rechten geldend kunnen maken, afgeleid dat de bescherming van deze rechten zou worden verzwakt — en de volle werking van de Unierechtelijke voorschriften die dergelijke rechten verlenen in gevaar zou komen — indien het uitgesloten zou zijn dat particulieren onder bepaalde voorwaarden schadevergoeding kunnen krijgen indien zij in hun rechten zijn geschaad door een schending van het Unierecht die kan worden toegerekend aan een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie van een lidstaat.11.

In dezelfde zin heeft het Hof in zijn arrest Traghetti del Mediterraneo12. ondubbelzinnig verklaard dat in een dergelijk geval de aansprakelijkheid van de overheid, gelet op de specifieke aard van de rechtsprekende functie en op de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, niet onbeperkt is. In de woorden van dit arrest ‘kan de overheid slechts aansprakelijk worden gesteld in het uitzonderlijke geval waarin de nationale rechterlijke instantie […] uitspraak doet in laatste aanleg’.13.

Meer recentelijk heeft het Hof in het arrest Târşia14. geoordeeld dat juist het wegens feit dat de rechterlijke beslissing waarbij Târşia tot betaling van een belasting werd veroordeeld, definitief was geworden — welke beslissing nadien in wezen onverenigbaar met het recht van de Unie is verklaard — diende te worden overwogen of de staat aansprakelijk kon worden gesteld zodat de rechten van de betrokken particulier juridische bescherming verkregen.

Niettegenstaande het feit dat een aantal stemmen in de doctrine de vraag aansnijdt of deze aansprakelijkheid van de staat mogelijkerwijs ook kan voortvloeien uit beslissingen van nationale rechters die niet noodzakelijkerwijs in laatste aanleg rechtspreken15., volgt mijns inziens uit de inmiddels vaste rechtspraak van het Hof dat deze aansprakelijkheid zich duidelijk beperkt tot verzuimen van nationale rechterlijke instanties wier beslissingen niet vatbaar zijn voor gewone rechtsmiddelen.

Het met het arrest Köbler16. in het leven geroepen novum dat voortvloeit uit de ruime en eenvormige opvatting van het Hof met betrekking tot het begrip ‘staat’ wat de niet-contractuele aansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht betreft, had in casu namelijk enkel zin voor zover het ging om een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, hetgeen evenwel niet noodzakelijkerwijs de hoogste rechterlijke instantie hoeft te zijn.

Deze overweging lijkt mij ondubbelzinnig uit dit arrest te volgen. Hierin heeft het Hof volgens mij namelijk het definitieve karakter benadrukt van de in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie. Het Hof heeft aldus verklaard dat ‘[e]en in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie […] per definitie de laatste instantie [is] bij wie particulieren de hun door het gemeenschapsrecht toegekende rechten geldend kunnen maken’ en dat ‘[a]angezien een schending van deze rechten door een beslissing van een dergelijke rechterlijke instantie die definitief is geworden, gewoonlijk niet meer kan worden hersteld, […] particulieren niet de mogelijkheid [mag] worden ontzegd om de staat aansprakelijk te stellen en zo een rechtsbescherming van hun rechten te krijgen’.17.

Met deze benadering wordt mijns inziens ook recht gedaan aan een juist evenwicht tussen, enerzijds, de noodzaak om de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen doeltreffend te waarborgen, en, anderzijds, de specifieke eigenheden van het optreden van rechterlijke instanties in elke lidstaat alsook de moeilijkheden waarmee de nationale rechters in de uitoefening van de rechtsprekende taak kunnen worden geconfronteerd.

Anders gezegd, er is dan sprake van een schending van het Unierecht die leidt tot aansprakelijkheid van de overheid wegens schade als gevolg van een rechterlijke uitspraak, wanneer zich een situatie voordoet die het falen van een gerechtelijk stelsel als geheel tot uitdrukking brengt, dat wil zeggen wanneer de in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie niet in staat is geweest om een door het recht van de Unie verleend recht doeltreffend te waarborgen. Mijns inziens kan enkel sprake zijn van een verzuim van de staat dat terug te voeren is op een rechterlijk verzuim, wanneer het gaat om een definitieve rechterlijke beslissing die de juridische situatie van de betrokken persoon vastlegt voor de toekomst.18.

Zoals naar mijn mening kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof19., lijkt mij deze slotsom geldig voor zowel het geval waarin de verwijzende rechter niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een prejudicieel verzoek in te dienen, welke verplichting ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU rust op nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep wanneer zij twijfelen over de uitlegging van het Unierecht, als voor het geval waarin het gaat om de naleving van het materiële Unierecht waar het hier om gaat, zoals de voor de rechterlijke instanties bestaande verplichting om uit hoofde van de doeltreffendheid van richtlijn 93/13 en meer in het bijzonder artikel 6, lid 1, van die richtlijn na te gaan of bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijk zijn en, in voorkomend geval, om deze buiten toepassing te laten.

Moet op grond van de noodzaak om consumenten, die gewoonlijk als zwakke partij worden beschouwd, een specifieke rechtsbescherming te verlenen, alsmede van de openbare belang-status die het Hof verleent aan de voorschriften ter waarborging van de door richtlijn 93/13 aan de consument geboden bescherming20., deze slotsom worden herzien of afgezwakt, gelet op de beperkingen die gelden voor het beginsel van de procedurele autonomie wat de concrete voorwaarden voor de vervulling van de aansprakelijkheid van het staat betreft?

Volgens mij niet.

De doeltreffendheid van richtlijn 93/13 wordt mijns inziens gewaarborgd door de mogelijkheid, ja zelfs de verplichting in een aantal gevallen, die de nationale rechter heeft om het oneerlijke karakter van een beding vast te stellen en de mogelijkheid waarover de in laatste aanleg rechtsprekende rechter beschikt om een aan deze verplichting voorbijgaande beslissing te corrigeren. Het zou volgens mij een stap te ver zijn om uit te gaan van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de staat in alle gevallen waarin wordt gesteld dat een rechter, ongeacht de positie die hij binnen de nationale rechterlijke organisatie bekleedt en het gewicht van zijn beslissing, heeft verzuimd om stil te staan bij het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper en, in voorkomend geval, dit beding ter zijde te schuiven.

Blijft het doeltreffendheidsbeginsel dus onverlet, dit kan echter anders zijn wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft.21. Het feit dat de in de rechtspraak geformuleerde voorwaarden voor aansprakelijkheid namelijk noodzakelijk en voldoende zijn om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen, sluit namelijk niet uit dat naar nationaal recht de overheid onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn. Wanneer dus krachtens het toepasselijke nationale recht een niet in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie aansprakelijk kan worden gehouden voor schending van geldend nationaal recht, zou deze mogelijkheid ook onder dezelfde voorwaarden moeten openstaan voor het geval waarin de nationale rechter voorbij is gegaan aan de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen, en, met name die welke uit richtlijn 93/13 voortvloeien.

Uit het bovenstaande volgt dat, onder voorbehoud van het gelijkwaardigheidsbeginsel, het Unierecht op zichzelf de lidstaten geen verplichting oplegt tot vergoeding van de schade die het gevolg is van een rechterlijke beslissing waartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat.

Samenvattend: een lidstaat is enkel aansprakelijk voor schade die een particulier lijdt als gevolg van schending van het Unierecht door een nationale rechterlijke instantie in het bijzondere geval waarin deze rechterlijke instantie in laatste aanleg rechtspreekt, hetgeen, wat het hoofdgeding betreft, door de verwijzende rechter met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het bij hem aanhangige geding moet worden onderzocht.

Wanneer de verwijzende rechter, in het kader van het hoofdgeding moet worden beschouwd als een rechter die in laatste aanleg rechtspreekt, rijst ook de vraag in welke mate hij op voldoende gekwalificeerde wijze een rechtsregel heeft geschonden die particulieren rechten beoogt te verlenen.

Met betrekking tot de voorwaarden voor aansprakelijkheid van een lidstaat wegens schending van het Unierecht heeft het Hof bij herhaling verklaard dat benadeelde particulieren recht hebben op vergoeding van geleden schade, wanneer is voldaan aan drie voorwaarden: de geschonden regel van Unierecht strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, de schending is voldoende gekwalificeerd en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door deze particulieren geleden schade.22. Voor de aansprakelijkheid van de staat voor schade als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie die in strijd is met een regel van Unierecht, gelden dezelfde voorwaarden.23.

De criteria op basis waarvan de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade die aan particulieren is toegebracht door schending van het Unierecht, moeten in beginsel door de nationale rechter worden toegepast overeenkomstig de door het Hof voor deze toepassing verstrekte richtsnoeren.24.

Deze richtsnoeren kunnen op de onderstaande wijze worden samengevat.

In de eerste plaats moet worden onderzocht of de geschonden regel ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren. Volgens mij kan er weinig twijfel over bestaan dat de bepalingen van richtlijn 93/13 en de verplichtingen die zij ter waarborging van de volle werking ervan aan de nationale rechters opleggen, aan particulieren rechten verlenen die moeten worden verzekerd door de nationale rechterlijke instanties.

Met betrekking tot, in de tweede plaats, de voorwaarde dat sprake is van een ‘kennelijke’ schending, staat het vast dat, rekening houdend met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, de aansprakelijkheid van de staat voor schade bij particulieren door een schending van het Unierecht door een beslissing van een nationale rechter niet onbegrensd is. Behalve het hiervoor in herinnering geroepen feit dat deze aansprakelijkheid enkel kan intreden in het bijzondere geval waarin de betrokken nationale rechter in laatste aanleg rechtspreekt, moet worden nagegaan of laatstgenoemde het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden.25.

Hoe zit het met de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve na te gaan of een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is?

Ik herinner eraan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het door richtlijn 93/13 ingestelde beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder invloed te kunnen uitoefenen op de inhoud daarvan.26.

Gelet op die zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens vaste rechtspraak gaat het hier om een dwingende bepaling die ertoe strekt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en de verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.27.

Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te waarborgen, heeft het Hof ook herhaaldelijk vastgesteld dat de situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden verholpen door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om.28.

In het licht hiervan heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is.29.

Ter beantwoording van de vraag of een rechterlijke instantie zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht’ door, in omstandigheden als die welke in de verwijzingsbeslissing worden beschreven, te hebben nagelaten om het oneerlijke karakter van een beding in een consumentenovereenkomst vast te stellen, zijn, moet volgens de rechtspraak(30) rekening worden gehouden met verschillende elementen, die mijns inziens in twee categorieën kunnen worden ingedeeld.

De eerste categorie betreft de algemene mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, hetgeen inhoudt dat in voorkomend geval moet worden nagegaan of er rechtspraak van het Hof bestaat die duidelijke aanwijzingen verstrekt over de aan de nationale rechter voorgelegde rechtsvraag. De tweede categorie heeft betrekking op alle bijzondere omstandigheden die de betrokken situatie kenmerken, zoals de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale instanties laat, de vraag of het gestelde verzuim ernstig, opzettelijk en/of verschoonbaar van aard is, en alle elementen, feitelijk en rechtens, die aan de nationale rechter in het bijzonder door de partijen bij het geding zijn medegedeeld. Met betrekking tot dit tweede aspect heeft het Hof verklaard dat de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening dient te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken.31.

Wat in de eerste plaats de vraag betreft of de geschonden regel voldoende duidelijk en nauwkeurig is, is een schending van het Unierecht in ieder geval kennelijk gekwalificeerd wanneer zij verder is blijven bestaan, in weerwil van de uitspraak van een arrest houdende vaststelling van de verweten niet-nakoming, van een prejudiciële beslissing of van vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van een schending vertoont.32.

In het onderhavige geval ben ik met betrekking tot de verplichting van de rechter — die om tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wordt verzocht — om ambtshalve na te gaan of een contractueel beding oneerlijk is, van mening dat deze door het Hof in zijn rechtspraak geformuleerde regel — op het tijdstip waarop de rechterlijke beslissingen tot gedwongen tenuitvoerlegging zijn gegeven waar het in het hoofdgeding om gaat — niet noodzakelijkerwijs werd gekenmerkt door de vereiste mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid. Met name kan niet zonder meer tot de slotsom worden gekomen dat deze regel op de data waarop de litigieuze rechterlijke beslissingen zijn gegeven, te weten respectievelijk 15 en 16 december 2008, duidelijk uit de rechtspraak voortvloeide.

Twee belangrijke redenen leiden mij tot deze slotsom.

In de eerste plaats ben ik van mening dat het Hof in het kader van de aan hem voorgelegde prejudiciële verzoeken tot uitlegging van richtlijn 93/13 die hun oorsprong vonden in geschillen van zeer uiteenlopende aard, nog altijd geen definitief antwoord heeft gegeven op de vraag of de nationale rechter ‘moet’ dan wel ‘kan’ nagaan of een beding oneerlijk is en, zo ja, of hij dit beding buiten toepassing moet of kan laten. De meest recente rechtspraak mag dan ontegenzeggelijk een verplichting van de rechter bevatten om in bepaalde omstandigheden het oneerlijke karakter van een beding vast te stellen33. en om in voorkomend geval alle consequenties daaraan te verbinden, maar dit is niet altijd het geval geweest. De door het Hof gekozen bewoordingen zijn lange tijd gekenmerkt door een zekere meerduidigheid die in de meeste gevallen haar verklaring vond in de eigen omstandigheden van elk geval.34.

Bovendien was in een groot aantal zaken enkel in zeer specifieke omstandigheden sprake van een verplichting van de rechter tot beoordeling van het oneerlijke karakter van aan hem voorgelegde bedingen. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper moet compenseren zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.35.

In de tweede plaats is deze verankering van een ‘verplichting’ nog minder vanzelfsprekend wanneer het gaat om procedures tot gedwongen tenuitvoerlegging, zoals die in het hoofdgeding, die in veel gevallen een marginale36., of zelfs geen37., toetsing door de bevoegde rechter inhouden. Zoals ik reeds heb opgemerkt gebeurt het meer dan eens dat in dergelijke procedures die zich volgens een vereenvoudigd stramien voltrekken, de rechter niet bij machte is om alle feitelijk en rechtens van belang zijnde elementen te kennen.

Er zij namelijk aan herinnerd dat het Hof slechts in zijn beschikking PohotovosÅ\¥38. zijn licht heeft laten schijnen over een situatie als in het hoofdgeding en met name heeft verklaard dat, wanneer de nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met de nationale voorschriften van openbare orde, hij eveneens ambtshalve moet beoordelen of dit arbitragebeding oneerlijk is in het licht van artikel 6 van richtlijn 93/13, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

Het is juist dat deze beschikking ter beantwoording van de gestelde vragen naar de tot dan toe van het Hof afkomstige rechtspraak verwijst39., maar dat neemt niet weg dat voor de nationale rechter de hiermee aan hem opgelegde verplichtingen lang niet allemaal even duidelijk waren.

In dit verband kan volgens mij uit het feit dat het Hof het passend achtte om de zaak C-76/10, Pohotovost'40. af te doen door middel van een beschikking volgens artikel 104, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, in de versie die op het tijdstip van die zaak van kracht was41., geenszins sluitend worden afgeleid dat de verplichtingen van de rechter die om tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis werd verzocht, ‘duidelijk en nauwkeurig’ uit de rechtspraak volgden.

Ik ben namelijk van mening dat de beoordeling van de vraag of de nationale rechter te maken had met een duidelijke en nauwkeurige rechtsregel geen verband houdt met de keuze van het Hof om voor de uitlegging van een dergelijke regel gebruik te maken van een vereenvoudigde procedure. Het enkele feit dat een verzoek om een prejudiciële beslissing kon worden ingediend, doet het vermoeden rijzen dat, op zijn minst voor een aantal nationale rechters, de betrokken rechtsregel uitleggingsvragen opriep.

Zoals door de advocaat-generaal in de zaak die tot het arrest van 4 juni 2002, Lyckeskog (C-99/00, EU:C:2002:329)42. heeft geleid, is uiteengezet met betrekking tot het verband tussen de vraag in hoeverre er evident sprake is van redelijke twijfel die de nationale rechter verplicht om overeenkomstig het arrest Cilfit e.a.43. een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen en de formulering van artikel 104, lid 3, eerste alinea, van het oude Reglement voor de procesvoering, ‘gaat het [in het eerste geval] namelijk in zekere zin om de kwaliteit en de consistentie van de twijfels ten aanzien van een vraag van gemeenschapsrecht die de nationale rechter doen besluiten, zich al dan niet tot het Hof te wenden. Het tweede geval betreft daarentegen de twijfels die het antwoord op de vraag eventueel bij het Hof kan oproepen waar het gaat om de procedure die moet worden gekozen om de vraag te beantwoorden’.44.

In de tweede plaats, zelfs indien de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde rechtsregel, die particulieren rechten beoogt te verlenen, ten tijde van de relevante feiten als een vaststaande regel moest worden beschouwd, houdt het tweede aspect dat mijns inziens moet worden onderzocht om te kunnen bepalen of daadwerkelijk sprake is van een ‘kennelijke schending’ van een rechtsregel, verband met alle omstandigheden van de onderhavige zaak.

De rechter is immers enkel gehouden om ambtshalve na te gaan of een beding oneerlijk is — en, in voorkomend geval, dit buiten toepassing te laten — wanneer hij over alle daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Deze inaanmerkingneming van alle omstandigheden is doorslaggevend en dat is de reden waarom het Hof, ook al heeft het soms aanvaard om de algemene criteria uit te leggen die de Uniewetgever in artikel 3 van richtlijn 93/13 gebruikt om te definiëren wanneer een beding oneerlijk is, zich doorgaans niet heeft uitgesproken over de toepassing van deze criteria op een specifiek beding.45.

Volgens mij behoren tot de in aanmerking te nemen feiten ook de reactiviteit of juist de passiviteit van de betrokken consument. Het Hof heeft namelijk verklaard dat, hoewel richtlijn 93/13 in geschillen tussen een verkoper en een consument verlangt dat de nationale rechter die van dergelijke geschillen kennisneemt, positief en buiten de contractspartijen om ingrijpt, de inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel niet zodanig ver kan worden doorgetrokken dat de totale passiviteit van de betrokken consument wordt verholpen. Bijgevolg is het feit dat de consument zich slechts kan beroepen op de bescherming van de wettelijke bepalingen inzake oneerlijke bedingen wanneer hij een gerechtelijke procedure aanspant, op zich niet in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel.46.

Deze laatste voorwaarde, namelijk dat de persoon die zou zijn benadeeld zich redelijke inspanningen moet hebben getroost om de schade te voorkomen of de omvang ervan te beperken, is juist geformuleerd door het Hof47., en houdt ontegenzeggelijk nauw verband met het vereiste van een rechterlijke beslissing die door een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie is gegeven.48.

Kortom, van een verplichting uit hoofde van richtlijn 93/13 om ambtshalve na te gaan of een beding oneerlijk is, kan enkel sprake zijn wanneer de nationale rechter over alle daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

Die beoordeling is bij uitstek subjectief van aard en zij komt de nationale rechter toe. Om tot de slotsom te kunnen komen dat het verzuim van de rechter om na te gaan of een overeenkomst tussen een consument en een verkoper een oneerlijk beding bevat en, in voorkomend geval, om dit beding buiten toepassing te laten, onmiskenbaar is en tot de aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het Unierecht kan leiden, moet rekening worden gehouden met de mogelijke verschoonbaarheid van dit verzuim.

Het feit dat de aandacht van de aangezochte rechter, hetzij door de consument zelf, dan wel via een ander informatiekanaal op dit aspect is gevestigd, is eveneens van groot belang.