Hof 's-Hertogenbosch, 15-07-2014, nr. HD 200.093.294, 01

2. [geïntimeerde 2] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

allen gevestigd/wonende te Weert,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.W.J. Saes,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, gewezen vonnis van 10 mei 2011 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 20 juli 2010.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2011;

- de memorie van grieven van [appellante] van 12 februari 2013 met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] 4 juni 2013;

- het schriftelijk pleidooi op 30 juli 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, [appellante] met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de inhoud van de twee grieven van [appellante] verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellante] verricht boekhouds-, accountants- en fiscale werkzaamheden. [geïntimeerden] houdt zich bezig met de verkoop van olijven op de markt, vanaf 2003 als eenmanszaak en met ingang van 15 augustus 2007 als vennootschap onder firma. Partijen hebben afgesproken dat [appellante] met ingang van het jaar 2005 werkzaamheden zou verrichten voor [geïntimeerden] bestaande uit het boeken van de administratie, het samenstellen van de aangifte inkomstenbelasting en het verzorgen van de btw aangiftes, inclusief de daarbij behorende toelichting. Partijen zijn het er over eens dat er voor het jaar 2005 een vaste prijsafspraak is gemaakt van € 1.100,= exclusief btw. Buiten deze prijsafspraak stonden de werkzaamheden die verband zouden houden met “overige adviezen”. Volgens [geïntimeerden] betrof de vaste prijsafspraak ook de jaren na 2005, met dien verstande dat deze in 2007 in verband met de oprichting van de vennootschap onder firma is verhoogd naar € 1.350,= exclusief btw. Volgens [appellante] is voor de jaren na 2005 geen vaste prijsafspraak gemaakt. Eind 2007 is [geïntimeerden] als klant bij [appellante] vertrokken.

Volgens [appellante] heeft [geïntimeerden] drie facturen betreffende werkzaamheden over de jaren 2006 en 2007 ten onrechte niet voldaan. In totaal bedragen deze facturen € 4.903,22, waarop [geïntimeerden] € 354,02 in mindering heeft betaald zodat volgens [appellante] een bedrag van € 4.549,20 open staat. Dit laatste bedrag vordert [appellante] in deze procedure, vermeerderd met € 700,= aan buitengerechtelijke incassokosten en met wettelijke rente en - in verband met de toen geldende competentie van de kantonrechter - beperkt tot maximaal € 5.000,=. [geïntimeerden] erkent nog een bedrag van € 649,45 exclusief btw verschuldigd te zijn maar niet meer dan dat.

Bij tussenvonnis van 20 juli 2010 heeft de kantonrechter het voorshands aannemelijk geacht dat er een vaste prijsafspraak is gemaakt van € 1.100,= exclusief btw, zodat [geïntimeerden] alleen nog het bedrag van € 649,45 verschuldigd zou zijn. De kantonrechter heeft [appellante] vervolgens toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de vaste prijsafspraak die partijen zijn overeengekomen slechts gold voor het jaar 2005 en niet voor de daarop volgende jaren. De kantonrechter gebruikt in dit verband de term ‘tegenbewijs’ (r.o. 4.3), maar dat betekent naar het oordeel van het hof niet dat de kantonrechter er met betrekking tot de te bewijzen stelling van uitgaat dat de bewijslast op [geïntimeerden] rust. In het dictum van het tussenvonnis wordt [appellante] toegelaten tot bewijs en niet tot tegenbewijs en in het eindvonnis van 10 mei 2011 refereert de kantonrechter met betrekking tot de getuigenverklaring van directeur [getuige 1] aan de beperking van de bewijskracht voor de verklaring van een partijgetuige, hetgeen alleen het geval is wanneer op die partij de bewijslast rust.

Bij eindvonnis van 10 mei 2011 heeft de kantonrechter [appellante] niet in het bewijs geslaagd geoordeeld en haar vordering toegewezen tot het erkende bedrag van € 649,45 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2008 en een bedrag van € 178,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. De proceskosten heeft de kantonrechter tussen partijen gecompenseerd.

[appellante] heeft bij dagvaarding in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis van 20 mei 2011 gevorderd en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] . Bij memorie van grieven heeft [appellante] dit laatste gecorrigeerd door deze eis te wijzigen in het alsnog toewijzen van haar oorspronkelijke vordering. [appellante] heeft tegen het eindvonnis van 20 mei 2011 twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, zodat slechts een klein deel van haar vordering is toegewezen. Grief II betreft de compensatie van kosten.

[appellante] heeft haar zeer summiere toelichting op de grieven vergezeld doen gaan van een uitgebreid relaas met een groot aantal bijlagen van [appellante] zelf, onder de vermelding dat de inhoud ervan als letterlijk herhaald en ingelast heeft te gelden. [geïntimeerden] maakt in haar memorie van antwoord bezwaar tegen deze werkwijze. Het hof deelt dit bezwaar. In een procedure als de onderhavige geldt als uitgangspunt dat een procespartij haar stellingen voldoende kenbaar en duidelijk in haar processtukken moet laten innemen door haar (hiertoe verplicht ingeschakelde) advocaat. Dit heeft tot gevolg dat een procespartij niet ermee kan volstaan zélf een stuk op te stellen en hiernaar in haar processtuk te (laten) verwijzen, met de vermelding dat de inhoud ervan geldt als herhaald en ingelast. De achtergrond van dit uitgangspunt is dat de andere partij – in het onderhavige geval [geïntimeerden] - zich naar behoren moet kunnen verdedigen. Nu gesteld noch gebleken is dat in casu een uitzondering op voormeld uitgangspunt aan de orde is, geldt dit uitgangpunt ook in de onderhavige procedure. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet zelf stellingen zal putten uit het eigen commentaar van [appellante] en/of de 12 bijlagen. [appellante] heeft in haar memorie van grieven geen voldoende duidelijke en kenbare stelling doen innemen, waarbij ter onderbouwing daarvan is verwezen naar (een bepaald deel van) haar eigen commentaar en/of een of meer van de 12 bijlagen, zodat dit stuk niet is te beschouwen als een onderbouwing van de door [appellante] in haar processtukken ingenomen stellingen. Hierbij kan een uitzondering worden gemaakt voor de onderdelen waar [geïntimeerden] op ingegaan is, aangezien daaruit blijkt dat zij er bepaalde stellingen van [appellante] uit gedestilleerd heeft.

Bij het schriftelijk pleidooi heeft [appellante] opnieuw een persoonlijke zienswijze overgelegd en onder verwijzing naar artikel 134 lid 3 Rv aangevoerd dat het een partij vrij staat de eigen zaak te bepleiten. Naar analogie geldt dat volgens [appellante] ook voor het schriftelijk pleidooi. Echter, de bepaling waar [appellante] zich op beroept heeft als achtergrond het recht op oral hearing zoals dit voortvloeit uit artikel 6 EVRM. [appellante] heeft pleidooi gevraagd en daarbij gekozen voor een schriftelijk pleidooi. Indien [appellante] haar recht op oral hearing geldend had willen maken had zij niet een schriftelijk pleidooi moeten aan vragen, maar een mondeling pleidooi. Dat betekent dat voor dit stuk hetzelfde geldt als voor de stukken die [appellante] bij de memorie van grieven heeft gevoegd.

[appellante] heeft geen grieven gericht tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 20 juli 2010 zodat deze het hof vooralsnog tot uitgangspunt strekt. De vraag is of [appellante] er in eerste aanleg in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit niet het geval is. Voor de getuigenverklaring van directeur [getuige 1] geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv, terwijl er geen voldoende aanvullend bewijs voorhanden is. De producties die in eerste aanleg zijn overgelegd en de verklaringen van beide andere door [appellante] voorgebrachte getuigen, [getuige 2] en [getuige 3] zijn daartoe ook naar het oordeel van het hof niet toereikend. Bij haar memorie van grieven heeft [appellante] een aantal producties gevoegd die door [geïntimeerden] in haar memorie van antwoord als nieuwe producties zijn aangemerkt en door haar in punt 45-58 van deze memorie worden besproken. Deze producties, genummerd 2, 3, 8, 9 en 10, vallen daarmee onder de hiervoor bedoelde uitzondering.

Deze producties bieden naar het oordeel van het hof geen voldoende aanvullend bewijs. De opdrachtbevestiging van 30 november 2005 (prod. 2) bevat een algemeen overzicht van de gebruikelijke tarieven en voorwaarden. Daardoor wordt niet uitgesloten dat tussen partijen mondeling andersluidende afspraken zijn gemaakt, zoals [appellante] zelf - zij het alleen wat betreft het jaar 2005 - ook erkent. Het urenoverzicht inzake uitgevoerde correcties (prod. 3) heeft geen betrekking op de gemaakte afspraken. De (ongedateerde) aanvullende verklaring van [getuige 2] (prod. 8) wijkt op onderdelen af van hetgeen hij als getuige heeft verklaard, terwijl ervan uitgegaan mag worden dat zijn getuigenverklaring met betrekking tot het onderwerp van de bewijsopdracht volledig is en een correcte weergave van hetgeen hem uit eigen wetenschap bekend is. Het hof ziet geen aanleiding aan deze verklaring aanvullende bewijskracht toe te kennen dan wel deze getuige opnieuw te doen horen. Ten slotte de fax van 22 februari 2007 (prod. 9 en 10). Deze fax houdt een bevestiging in van afspraken die in een fax van 17 januari 2007 zijn opgenomen. [geïntimeerden] betwist laatstgenoemde fax te hebben ontvangen en in de procedure is deze niet overgelegd. Aldus kan niet worden vastgesteld of dit stuk relevant is voor de bewijsopdracht, zodat ook deze producties niet tot het bewijs kunnen bijdragen.

Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellante] onder meer een brief overgelegd van drs. [briefschrijver] van 12 juli 2013 en een rapport van [rapporteur] van 4 juli 2013, voor akkoord getekend door drs. [briefschrijver] . Hierin wordt ingegaan op de werkzaamheden die [appellante] ten behoeve van [geïntimeerden] heeft verricht. Met de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt hebben de opstellers van deze stukken geen bemoeienis gehad, terwijl het bij de bewijsopdracht daar wel (alleen) om gaat. Voor zover [appellante] met het schriftelijk pleidooi en de daarbij gevoegde stukken voor het overige beoogt nieuwe grieven aan te voeren, gaat het hof hieraan voorbij aangezien de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Voor uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel is in het onderhavige geval geen grond aanwezig.

Een en ander leidt ertoe dat ook in hoger beroep [appellante] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. [appellante] heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden, maar dit betreft alleen de reeds gehoorde getuigen zonder dat [appellante] daarbij aangeeft wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren. Dit betekent dat grief I wordt verworpen, zodat de beslissing van de kantonrechter op de vordering van [appellante] in stand blijft. De compensatie van kosten in eerste aanleg acht ook het hof in overeenstemming met dit resultaat zodat ook grief II wordt verworpen.

Nu beide grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 683,= aan vast recht en op € 1.264,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juli 2014.