3.8 Conclusie

De bijzondere zorgplicht is mijns inziens niet anders dan een term die duidt op de civielrechtelijke zorgplicht van een beleggingsdienstverlener in relatie tot zijn cliënt, ongeacht de aard van de cliënt. Deze verplichting rust op de beleggingsdienstverlener bij zowel particuliere als niet-particuliere cliënten. Het verschil in de aard van de cliënt is dus niet van invloed op de toepasselijkheid van de civielrechtelijke zorgplicht maar – door de prominente betekenis van de omstandigheden van het geval – mogelijk wel op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht in een specifieke situatie.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de particuliere cliënt volgt dat uit de civielrechtelijke zorgplicht concreet de volgende deelverplichtingen kunnen voortvloeien. In de precontractuele fase rust op de beleggingsdienstverlener een onderzoeksplicht. Het is afhankelijk van het type beleggingsdienstverlening welke informatie de beleggingsdienstverlener in dit kader moet vergaren. Daarnaast kan een algemene waarschuwingsplicht op de beleggingsdienstverlener rusten indien sprake is van een risicovol of complex product. Ook kan het zo zijn dat de cliënt specifiek moet waarschuwen voor een mismatch tussen de beleggingsstrategie en het cliëntenprofiel van de cliënt. Beide waarschuwingen moeten uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen zijn. Verder kan op de beleggingsdienstverlener een weigeringsplicht rusten bij producten met actuele verplichtingen. In de contractuele fase kan op de beleggingsdienstverlener eveneens een specifieke waarschuwingsplicht rusten. Ook is dan een weigeringsplicht aanwezig die zich concreet uit in een marginplicht en liquidatieplicht.

Daarnaast is er ook rechtspraak in opkomst over de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de niet-particuliere cliënt. Vooralsnog betreft dit lagere rechtspraak over MKB’ers die renteswaps hebben afgesloten. Uit deze jurisprudentie lijkt te volgen dat eenzelfde indringende algemene waarschuwingsplicht op de beleggingsdienstverlener kan rusten als bij particuliere cliënten en de onderzoeksplicht van overeenkomstige toepassing is. De kennis en ervaring van een niet-particuliere cliënt kunnen leiden tot minder omvangrijke verplichtingen voor de beleggingsdienstverlener in het kader van zijn civielrechtelijke zorgplicht.

De grondslag voor schending van de civielrechtelijke zorgplicht kan zowel de onrechtmatige daad als wanprestatie zijn. Een geslaagd beroep op dwaling lijkt eerder uitzondering dan regel, al kan de recente lijn van het gerechtshof Amsterdam daarin verandering brengen. Nadat normschending eenmaal vaststaat, moet nog een aantal stappen doorlopen worden voordat de cliënt zijn schade definitief vergoed krijgt. Allereerst moet het causaal verband vast komen te staan en vervolgens moet de omvang van de schade worden berekend. Als laatste kunnen er nog omstandigheden zijn die de omvang van de schade verminderen, zoals voordeelsverrekening, eigen schuld en de schadebeperkingsplicht. Uit de jurisprudentie blijkt dat bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht mogelijk uitzonderingen op de hoofdregel bij deze vereisten van toepassing kunnen zijn, zoals de ad-omkeringsregel. Die leidt ertoe dat de cliënt het causaal verband niet hoeft aan te tonen. Bij niet-particuliere cliënten lijkt de toepassing van deze mogelijke uitzonderingen in het algemeen minder voor de hand liggend.