ABRvS, 06-04-2016, nr. 201506920/1/A4

201506920/1/A4.

Datum uitspraak: 6 april 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 juli 2015 in de zaken nrs. 15/1110 en 15/1286 in het geding tussen:

1. [verzoeker A] en [verzoeker B], gevestigd onderscheidenlijk wonend te Best (hierna tezamen en in enkelvoud: [verzoeker]),

2. [appellante],

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (hierna: het college).

Procesverloop

Bij besluit van 1 augustus 2014 heeft het college aan [appellante] twee lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de aan haar op 21 september 2007 krachtens de Wet milieubeheer verleende revisievergunning voor de afvalstoffeninrichting aan de [locatie] te Son.

Bij besluit van 31 maart 2015 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 1 augustus 2014 herroepen, voor zover daarbij de last met betrekking tot de overtreding van voorschrift 5.4.1 van de vergunning van 21 september 2007 is opgelegd.

Bij uitspraak van 24 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard, het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 maart 2015 vernietigd voor zover daarbij de last met betrekking tot de overtreding van voorschrift 5.4.1 van de vergunning van 21 september 2007 is herroepen, het college opgedragen voor 1 oktober 2015 een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak en de voorziening getroffen dat de in het besluit van 1 augustus 2014 geboden begunstigingstermijn met terugwerkende kracht wordt verlengd tot 1 april 2016. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

[verzoeker] heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201506919/1/A4, ter zitting behandeld op 1 maart 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L. Bier, advocaat te Vught, [gemachtigden], het college, vertegenwoordigd door mr. P.J.A.G. van Veldhoven, A.H.P. Bosmans, H.L. van Aarle en ing. S.W. Adelaar, en [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. M.P. Wolf en mr. F. Kooijman, beiden advocaat te Breda, en [persoon], zijn verschenen. Voorts is het college van burgemeester en wethouders van Son en Breugel, vertegenwoordigd door J.F.C. van den Braak, ter zitting gehoord.

Overwegingen

1. [appellante] drijft een inrichting voor onder meer het op- en overslaan van afvalstoffen en bouwstoffen. [verzoeker B] is eigenaar van een aantal naast de inrichting gelegen percelen waarop [verzoeker A] het recreatiepark Aquabest en de Visvijver exploiteert. Op grond van de vergunning van 21 september 2007 mag [appellante] binnen de inrichting 500.000 m3 teerhoudend asfaltgranulaat (hierna: TAG) in de open lucht opslaan. [verzoeker] heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen deze volgens haar alsmaar in omvang toenemende opslag.

2. Bij het besluit van 1 augustus 2014 heeft het college aan [appellante] twee lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de vergunning van 21 september 2007.

De eerste last heeft betrekking op het langer dan één jaar opslaan van TAG, waardoor vergunningvoorschrift 5.4.1, waarin is bepaald dat afvalstoffen niet langer dan één jaar in de inrichting mogen worden opgeslagen, wordt overtreden. Deze last onder dwangsom strekt er toe dat [appellante] binnen zes maanden na 1 oktober 2014 het aanwezige TAG in een zodanige hoeveelheid moet afvoeren dat deze overtreding wordt beëindigd. Aan de last is een dwangsom verbonden van € 500.000,00 per maand dat de opslagtermijn van één jaar wordt overschreden, met een maximum van € 3.000.000,00.

De tweede last heeft betrekking op de overtreding van de uit de vergunning voortvloeiende maximale opslaghoogte van TAG. Deze last strekt er toe dat [appellante] binnen zes maanden na 1 oktober 2014 dient te zorgen dat het TAG niet hoger dan 20 m boven maaiveld wordt opgeslagen. Aan de last is een dwangsom verbonden van € 500.000,00 per maand dat de opslaghoogte voor TAG van 20 m boven maaiveld wordt overschreden, met een maximum van € 3.000.000,00.

2.1. Bij het besluit op bezwaar van 31 maart 2015 heeft het college de eerste last herroepen. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat het op 18 november 2014 voor de inrichting een omgevingsvergunning heeft verleend waarin het voorschrift is opgenomen dat TAG 3 jaar binnen de inrichting mag worden opgeslagen, dat [appellante] op 3 november 2014 een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor het in werking hebben van een thermische reinigingsinstallatie (hierna: TRI) met een jaarlijkse verwerkingscapaciteit van 300.000 ton TAG en dat ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar minder dan driemaal de jaarlijkse verwerkingscapaciteit van de TRI aanwezig was, namelijk 600.000 ton TAG. Volgens het college is het gelet daarop niet langer opportuun te gelasten dat een hoeveelheid TAG moet worden afgevoerd.

2.2. De rechtbank heeft het besluit van 31 maart 2015 vernietigd voor zover daarbij de eerste last, die zag op de overtreding van de maximale opslagduur, is herroepen. De rechtbank heeft het besluit in stand gelaten voor zover daarbij de tweede last, die zag op de overtreding van de maximale opslaghoogte, is gehandhaafd.

De eerste last onder dwangsom over de maximale opslagduur

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de herroeping van de eerste last onder dwangsom heeft vernietigd. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat er geen overtreding met betrekking tot de maximale opslagduur van 3 jaar heeft plaatsgevonden. Daartoe voert zij aan dat de omstandigheid dat een gedeelte van het TAG feitelijk langer dan 3 jaar in de inrichting aanwezig is, niet maakt dat de maximale opslagduur van 3 jaar is overschreden. Volgens [appellante] moet er aan de hand van de zogenoemde 'saldomethode' van worden uitgegaan dat het TAG niet langer dan 3 jaar in de inrichting aanwezig is, omdat zij beschikt over voldoende verwerkingscapaciteit om driemaal de toegestane jaardoorzet te verwerken. Dit volgt volgens haar uit de volgende passage op blz. 42 van de nota van toelichting op het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen (Stb. 2001, 336): "Niet altijd is exact te controleren of een bepaalde partij afval langer dan drie jaar in de opslag aanwezig is. Als vuistregel kan dan worden gehanteerd dat indien de capaciteit van de opslag kleiner is dan drie maal de jaarcapaciteit van de verwerkingscapaciteit van de installatie waarbij de opslag behoort, een dergelijke opslag niet aan te merken is als een stortplaats." Het hanteren van deze vuistregel is volgens [appellante] noodzakelijk in verband met de in Nederland gebruikelijke grootschalige bulkopslag van TAG, waarbij geen wettelijke verplichting bestaat tot het bijhouden van de plaats binnen de bulkopslag waar op een bepaalde datum een bepaalde partij terecht is gekomen. Daarbij stelt [appellante] dat niet alleen thermisch reinigen als verwerking moet worden aangemerkt, maar ook de bij de vergunning van 18 november 2014 vergunde bewerkingshandelingen. Volgens [appellante] is reeds op grond van die vergunning voldoende verwerkingscapaciteit vergund om driemaal de toegestane jaardoorzet te verwerken.

Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank uitgaat van onjuiste feiten in haar overwegingen dat niet in geschil is dat de opslag van TAG ten tijde van het besluit op bezwaar langer dan 3 jaar aanwezig was en dat voor een stortplaats strengere eisen gelden dan voor een opslagplaats voor TAG in afwachting van nuttige toepassing. Volgens haar is de opslag van TAG in de inrichting niet aan te merken als een stortplaats.

3.1. Ingevolge voorschrift 5.4.1 van de vergunning van 21 september 2007 mogen afvalstoffen niet langer dan één jaar in de inrichting worden opgeslagen.

Ingevolge voorschrift 2.6.1 van de vergunning van 18 november 2014 mag de termijn voor de opslag van afvalstoffen ten hoogste 3 jaar bedragen.

3.2. De vraag die thans aan de orde is, is of [appellante] de onder 3.1 vermelde vergunningvoorschriften heeft overtreden. Voor het antwoord op die vraag is niet van belang of de opslag van TAG al dan niet moet worden aangemerkt als een stortplaats. Evenmin is van belang welke eisen zouden gelden voor een stortplaats.

Ter zitting is vastgesteld dat het grootste gedeelte van het opgeslagen TAG ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar feitelijk langer dan 3 jaar in de inrichting aanwezig was. Volgens [appellante] is in 2014 voor het laatst een hoeveelheid van 3000 ton afgevoerd en zijn in de twee jaren daarvoor geen grote hoeveelheden TAG afgevoerd. [appellante] heeft toegelicht dat zij sinds 2008 probeert om een TRI op te richten en in werking te hebben om daarmee binnen de inrichting TAG thermisch te kunnen reinigen. De Afdeling begrijpt hieruit dat [appellante] sinds 2008, met het oog op de nog op te richten TRI, grote hoeveelheden TAG heeft aangevoerd en slechts in beperkte mate heeft afgevoerd.

Naar het oordeel van de Afdeling wordt aan het hanteren van de saldomethode niet toegekomen, reeds omdat vaststaat dat een groot gedeelte van het TAG feitelijk meer dan 3 jaar in de inrichting aanwezig was en daarmee vaststaat dat de onder 3.1 vermelde vergunningvoorschriften zijn overtreden. De situatie dat niet exact kan worden gecontroleerd of een bepaalde partij langer dan 3 jaar in een bulkopslag aanwezig is, daargelaten of de saldomethode in een dergelijke situatie wel mag worden gehanteerd, doet zich hier niet voor. De redenering van [appellante], die erop neerkomt dat TAG onbeperkt mag worden opgeslagen, zolang de opgeslagen hoeveelheid kleiner is dan driemaal de jaarlijkse verwerkingscapaciteit, is onjuist.

Nu niet wordt toegekomen aan de toepassing van de saldomethode, behoeft de vraag of op grond van de vergunning van 18 november 2014 verwerkingshandelingen zijn vergund, of dat slechts het nog te vergunnen thermisch reinigen als verwerking moet worden aangemerkt, geen beantwoording.

Het betoog faalt.

4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat is gehandeld in strijd met de voorschriften 5.4.1 van de vergunning van 21 september 2007 en 2.6.1 van de vergunning van 18 november 2014, zodat het college ten aanzien van de overschrijding van de maximale opslagduur handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het besluit op bezwaar concreet zicht op legalisatie zou bestaan. Volgens [appellante] is het, anders dan de rechtbank overweegt, niet noodzakelijk dat het college motiveert waarom het geen beletselen ziet voor de verlening van de vergunning voor de TRI, maar is het voldoende dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat het daarvoor geen beletselen ziet.

5.1. De overtreding is het overschrijden van de maximale opslagduur voor TAG. Deze overtreding kan slechts worden gelegaliseerd door het vervallen of verlengen van de maximaal toegestane opslagduur. Ter zitting heeft het college desgevraagd te kennen gegeven dat de maximale opslagduur van 3 jaar niet zal wijzigen bij de vergunning voor de TRI. Reeds daarom kan de aanvraag om die vergunning geen concreet zicht op legalisatie opleveren. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, overwogen dat geen zicht op legalisatie bestond.

Het betoog faalt.

6. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank het besluit op bezwaar van 31 maart 2015 ten onrechte heeft vernietigd voor zover daarbij de eerste last onder dwangsom, die zag op de overtreding van de maximale opslagduur, is herroepen.

De tweede last onder dwangsom over de maximale opslaghoogte

7. Ten aanzien van de tweede last onder dwangsom betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat er ten tijde van het nemen van het primaire besluit geen overtreding met betrekking tot de maximale opslaghoogte plaatsvond. Daartoe betoogt zij dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat op grond van de vergunning van 21 september 2007 de opslag van TAG was toegestaan tot een hoogte van maximaal 15 m. Volgens [appellante] ziet de in de vergunningaanvraag vermelde hoogte van 15 m slechts op gereed product en niet op de opslag van afvalstoffen die nog bewerking moeten ondergaan. Ter zitting heeft [appellante] verder aangevoerd dat die hoogte bovendien slechts ziet op niet brandbare stoffen terwijl TAG brandbaar is, omdat het een thermische bewerking kan ondergaan.

7.1. Niet in geschil is dat de opslag van TAG 32 m hoog was ten tijde van de meting door het college op 7 mei 2014. Het college stelt zich in het primaire besluit van 1 augustus 2014 op het standpunt dat in de aanvraag om de vergunning van 21 september 2007, die onderdeel uitmaakt van de verleende vergunning, een maximale opslaghoogte van 15 m is opgenomen, zodat TAG op grond van die vergunning tot maximaal 15 m hoogte mag worden opgeslagen. Op blz. 10 van de vergunningaanvraag staat: "De opslaghoogte van niet brandbare stoffen valt binnen de maximale bebouwingshoogte van 15 meter dat geldt conform het ter plaatse geldende bestemmingsplan."

Deze zinsnede staat in paragraaf 2.8 'Inname en opslagcapaciteiten' die gaat over de inname en opslag van de diverse afvalstoffen en hulp-/grondstoffen die binnen de inrichting worden op- en overgeslagen en be-/verwerkt. Uit deze paragraaf kan niet worden afgeleid dat de zinsnede over de opslaghoogte van niet brandbare stoffen slechts ziet op gereed product en niet op alle afvalstoffen en hulp-/grondstoffen waar de paragraaf over gaat.

Voorts betekent de omstandigheid dat TAG thermisch kan worden bewerkt, waarbij het tot zeer hoge temperaturen wordt verhit teneinde de daarin aanwezige polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's) te vernietigen, niet dat TAG brandbaar is. Daarnaast blijkt uit de vergunningaanvraag niet dat TAG als brandbare stof wordt gezien. Een gedeelte van paragraaf 7.8 'bedrijfs- en externe veiligheid' gaat over de regels met betrekking tot de opslag van brandbare stoffen die worden gehanteerd bij de opslag van hout. De opslag van TAG wordt daarbij niet vermeld.

Gelet op het voorgaande geeft hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de in de vergunningaanvraag opgenomen maximale opslaghoogte van 15 m geen betrekking heeft op de opslag van TAG. De rechtbank is er dan ook terecht van uitgegaan dat de opslag van TAG op grond van de vergunning van 21 september 2007 was toegestaan tot maximaal 15 m hoogte en dat die hoogte werd overschreden zodat het college daartegen handhavend kon optreden.

Het betoog faalt.

8. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het primaire besluit van 1 augustus 2014 onrechtmatig is, nu is gelast de hoogte van de opslag terug te brengen tot 20 m, te weten de maximale opslaghoogte op grond van het ontwerpbesluit op de aanvraag van 24 augustus 2012. Volgens [appellante] mocht het college geen last onder dwangsom opleggen vanwege de overtreding van een voorschrift uit een ontwerpbesluit.

8.1. Het college heeft de last onder dwangsom opgelegd vanwege de overtreding van de maximaal toegestane opslaghoogte van 15 m op grond van de vergunning van 21 september 2007. Omdat in het ontwerpbesluit op de aanvraag van 24 augustus 2012 een maximaal toegestane opslaghoogte van 20 m was opgenomen, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat in zoverre concreet zicht op legalisatie bestond en om die reden gelast de opslag van TAG terug te brengen tot maximaal 20 m en niet tot 15 m. Het betoog dat de last onder dwangsom is opgelegd vanwege de overtreding van een voorschrift uit het ontwerpbesluit mist feitelijke grondslag.

9. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last onduidelijk is, omdat het begrip 'maaiveld' niet nader is gedefinieerd. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat volgens haar eerst de hoogte van het maaiveld ten opzichte van het NAP had moeten worden vastgesteld.

9.1. Naar het oordeel van de Afdeling is voldoende duidelijk dat het college heeft gelast dat het TAG niet hoger dan 20 m boven maaiveld, oftewel gemeten vanaf de ondergrond waarop het TAG is gelegen, mag worden opgeslagen. De hoogte van het maaiveld ten opzichte van het NAP is daarvoor niet van belang. Nu het TAG blijkens de aanvraag om de vergunning van 21 september 2007 op een vloeistofdichte voorziening wordt opgeslagen, is niet onduidelijk wat het maaiveld is. De last is dan ook niet onduidelijk.

Het betoog faalt.

10. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er ten tijde van het besluit op bezwaar geen bevoegdheid bestond om handhavend op te treden wegens overtreding van voorschrift 2.6.5 van de vergunning van 18 november 2014, omdat er op dat moment geen overtreding van dat voorschrift plaatsvond, aangezien de hoogte van de opslag van TAG reeds was teruggebracht tot 20 m.

10.1. Zoals onder 7.1 overwogen, vond er ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 1 augustus 2014 een overtreding plaats van de op grond van de vergunning van 21 september 2007 maximaal toegestane opslaghoogte. Het enkele feit dat na het nemen van dit besluit aan de last is voldaan, maakt niet dat dit besluit in redelijkheid niet kon worden gehandhaafd bij het besluit op bezwaar. Dat ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar op 31 maart 2015 niet langer de vergunning van 21 september 2007 gold, maar de in de tussentijd verleende vergunning van 18 november 2014, betekent niet dat bij het besluit op bezwaar een nieuwe last onder dwangsom is opgelegd. Aangezien het college bij het primaire besluit had gelast de opslag van TAG terug te brengen tot maximaal 20 m en deze opslag ook op grond van de vergunning van 18 november 2014 maximaal 20 m mocht bedragen, kon het college de opgelegde last onder dwangsom handhaven bij het besluit op bezwaar.

Het betoog faalt.

11. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgrond dat de te verbeuren dwangsommen niet proportioneel zijn en het besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert zij aan dat het niet proportioneel is dat zij ook bij slechts een kleine overschrijding van de maximale opslaghoogte de hele dwangsom zou verbeuren.

11.1. Hoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank niet is ingegaan op deze beroepsgrond, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De opgelegde last onder dwangsom is erop gericht om [appellante] ertoe te bewegen de overtreding volledig, en niet slechts gedeeltelijk, op te heffen. Hetgeen [appellante] aanvoert, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsommen niet proportioneel is.

Het betoog faalt.

Conclusie

12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12.1. Het college dient binnen 6 weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen daarin en in de aangevallen uitspraak is overwogen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

12.2. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht de voorlopige voorziening te treffen dat de aan het primaire besluit van 1 augustus 2014 verbonden begunstigingstermijn met terugwerkende kracht wordt verlengd tot 1 april 2017. Daartoe overweegt de Afdeling dat tussen partijen overeenstemming bestaat dat afvoer van TAG in de periode van april tot oktober onwenselijk is en dat een termijn van 6 maanden nodig is om aan de last te kunnen voldoen.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. draagt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant op om binnen 6 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin en in de uitspraak van de rechtbank van 24 juli 2015 is overwogen een nieuw besluit te nemen;

III. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IV. treft de voorlopige voorziening dat de aan het besluit van 1 augustus 2014 verbonden begunstigingstermijn met terugwerkende kracht wordt verlengd tot 1 april 2017.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Kors, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Kors

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2016

687.