Hof 's-Gravenhage, 24-01-2012, nr. 200.094.132/01

Apple is houdster van Gemeenschapsmodel 181607-0001 (hierna: ‘CDR-607’ of ‘Apple's model’/ ‘het Apple-model’), ingediend op 24 mei 2004 met prioriteit van 17 maart 2004 en ingeschreven op 10 augustus 2004 voor een ‘handheld computer’. Bij dit model behoren de volgende afbeeldingen.

In de figuren 1.1 en 1.5 is de achterkant afgebeeld, in de figuren 1.2 en 1.3 de voorkant (zie de beschrijving van het overeenkomstige Amerikaanse Design Patent US D 504,889).

In 2010 heeft Apple onder de naam iPad een tabletcomputer op de markt gebracht. De iPad ziet er als volgt uit.

Samsung heeft in Europa, en ook in Nederland, een tabletcomputer onder de naam Galaxy Tab 10.1v op de markt gebracht. Inmiddels heeft Samsung tevens een tabletcomputer onder de naam Gaxaly Tab 10.1 in Europa geïntroduceerd. Ten tijde van de inleidende dagvaarding (hierna: ID) in deze zaak, 27 juni 2011, was dit nog niet het geval.

De Galaxy Tab 10.1v ziet er als volgt uit.

De Galaxy Tab 10.1 ziet er als volgt uit.

Op 9 september 2011 heeft het Landesgericht Düsseldorf in een door Apple aanhangig gemaakt ‘einstweiligen Verfügungsverfahren’ op basis van CDR-607 Samsung Electronics GmbH en Samsung Zuid Korea verboden om in respectievelijk de EU en Duitsland de Galaxy Tab 10.1 te gebruiken (‘benutzen’).

Apple heeft — voor zover in dit hoger beroep van belang — in deze zaak (zaak 11-730) gevorderd een verbod voor Samsung Zuid-Korea om in Nederland inbreuk te maken op CDR-607 en een verbod voor Samsung Nederland om in de EU op dat model inbreuk te maken, met nevenvorderingen, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen, en met veroordeling van Samsung in de proceskosten conform artikel 1019h Rv.

Bij de beoordeling van deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld dat uitsluitend de uiterlijke kenmerken zoals deze blijken uit de modelinschrijving mogen worden meegewogen, en dat een eventuele concrete verwezenlijking daarvan bij de inbreukvraag niet kan meetellen. Daarnaast is de voorzieningenrechter ervan uitgegaan dat Apple's model geldig is. Vervolgens heeft hij overwogen dat in feite alleen de voorkanten van de Samsung-tablets overeenstemmen met het Apple-model en dat de kenmerkende elementen van de voorzijde van dit model ieder voor zich reeds bekend waren op de prioriteitsdatum daarvan. Hieruit volgt dat aan de voorzijde van Apple's model op zichzelf niet een grote mate van bescherming toekomt, aldus de voorzieningenrechter, die daarbij heeft meegewogen dat ook het nodige technisch bepaald lijkt. Naar aanleiding van de stelling van Apple dat haar model aantrekkelijk ‘minimalistisch’ of ‘strak’ is vormgegeven, heeft voorzieningenrechter opgemerkt dat ‘minimalistisch’ vormgeven in feite betekent dat de contouren worden gevolgd zoals deze door techniek en ergonomie van het apparaat worden gedicteerd en dat bij de vaststelling van de beschermingsomvang van het model deze technisch of anderszins praktisch/ergonomisch bepaalde elementen buiten beschouwing moeten blijven. In aanmerking voorts nemende dat de achterkanten en de zijkanten van de Galaxy Tabs 10.1v en 10.1 aanzienlijk verschillen van die van het Apple-model, heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de Samsung-tablets een andere algemene indruk wekken dan dat model, zodat geen sprake is van inbreuk daarop. Op grond van dit een en ander zijn in het vonnis van 24 augustus 2011 de op CDR-607 gebaseerde vorderingen van Apple afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd omdat, hoewel Samsung ook in de octrooi-aspecten van zaak 11-730 betreffende de tablets in het gelijk was gesteld, in de in dat vonnis tevens beslechte zaak 11-731 betreffende smartphones in haar nadeel is beslist.

Tegen de beslissing tot afwijzing van haar vorderingen op basis van CDR-607 en de daartoe gebezigde motivering richten zich de grieven van Apple, die de strekking hebben om (uitsluitend) het geschil met betrekking tot dat model in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal daarom de vorderingen van Apple opnieuw beoordelen aan de hand van de daartegen door Samsung (in de eerste aanleg en in hoger beroep) gevoerde verweren.

Die verweren komen er, ook in hoger beroep, op neer dat in het licht van het vormgevingserfgoed en gezien de technische bepaaldheid van de elementen daarvan, Apple's model een eigen karakter ontbeert en bijgevolg nietig is, althans een zodanig gering eigen karakter heeft dat de Samsung-tablets niet onder de beschermingsomvang daarvan vallen.

Het model waarvoor door Apple bescherming wordt ingeroepen is een model uit hoofde van Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (GModV). De ‘maatman’ in deze verordening is de ‘geïnformeerde gebruiker’. In punt 53 van zijn arrest van 20 oktober 2011 in de zaak PepsiCo/Grupo Promer (zaak C-281/10) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in punt 53 gepreciseerd dat het hier gaat om een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector. In punt 59 van dat arrest heeft het HvJEU hierover nader het volgende overwogen.

Kort gezegd is de geïnformeerde gebruiker dus een gebruiker die tevens op de details zal letten, zonder echter minieme verschillen te kunnen onderscheiden.

Samsung heeft haar beroep op de nietigheid van Apple's model uitsluitend gebaseerd op de stelling dat het geen eigen karakter heeft (artikel 25 lid 1 sub b in verbinding met de artikelen 4 lid 1 en 6 GModV). Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij — buiten de pleitnota om — benadrukt niet de nieuwheid van dat model te willen aanvechten.

Ingevolge artikel 6 lid 1 GModV wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Deze aan het publiek beschikbaar gestelde modellen vormen het vormgevingserfgoed (door partijen ook wel aangeduid als ‘prior art’ of ‘stand van de techniek’). Verder moet, zo is vermeld in artikel 6 lid 2 GModV, bij de beoordeling van het eigen karakter rekening worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. De stelling van Apple in punt 30 PA, dat bij de beoordeling van het eigen karakter het model moet worden vergeleken met slechts één model uit het vormgevingserfgoed, kan niet worden onderschreven. In artikel 6 lid 1 GModV wordt niet voor niets gesproken over ‘modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld’ (onderstreping hof). Alleen bij de nieuwheidstoets van artikel 5 GModV is een vergelijking met één ouder model geboden.

Apple betwist niet dat bij de beoordeling van het eigen karakter in het kader van een nietigheidsberoep een Gemeenschapsmodel moet worden vergeleken met de ‘stand van de techniek’, doch naar haar opvatting speelt de ‘stand van de techniek’ nooit een rol bij de inbreukanalyse. Indien eenmaal is vastgesteld dat het model een eigen karakter heeft en dus geldig is, moet in het kader van de inbreukvraag het model uitsluitend worden vergeleken met het beweerdelijk inbreukmakende model als geheel; de ‘stand van de techniek’ mag niet worden betrokken bij de vaststelling van de reikwijdte van de bescherming van het model. Alleen de vrijheid van de ontwerper op het moment van het ontwikkelen van een model kan een beperking vormen van het beschermingsbereik van een model. Alles aldus Apple in de punten 25–31 AD en 107 PA. Samsung ziet dit anders en is van mening dat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel mede wordt bepaald door het vormgevingserfgoed.

In artikel 4 lid 1 GModV is bepaald dat ‘een model als Gemeenschapsmodel wordt beschermd voorzover het (…) een eigen karakter heeft’ (onderstreping hof). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel afhangt van de mate waarin dit model een eigen karakter heeft.

Niet betwist is dat bij de beoordeling van het eigen karakter naar het vormgevingserfgoed moet worden gekeken. Dat blijkt uit het in rov. 3.5 al besproken artikel 6 lid 1 GModV, en is verder onderstreept in overweging (14) van de considerans van de GModV waarin het volgende is vermeld:

Het onder 3.7 en 3.8 overwogene voert tot de conclusie dat bij de vaststelling van de beschermingsomvang van een model — via de tussenstap van het eigen karakter — het vormgevingserfgoed mede van belang is. In het vonnis van 9 september 2011 is ook het Landesgericht Düsselfdorf hier van uitgegaan. Op blz. 35 van dat vonnis heeft dat gerecht — onder verwijzing naar de ‘Untersetzer’-uitspraak van het Bundesgerichtshof van 19 mei 2010 (I ZR 71/08) — immers de afstand van Apple's model tot het vormgevingserfgoed (‘Formenschatz’) mede in aanmerking genomen bij de vaststelling van de beschermingsomvang (‘Schutzbereich’) van dat model. De bij de vergelijking tussen een ouder model en een jonger model/voortbrengsel in het kader van de inbreukvraag aan de orde zijnde indrukken worden derhalve vooral bepaald door de elementen of combinatie van elementen die het oudere model een eigen karakter geven. Het onder 3.6 weergegeven betoog van Apple kan bijgevolg niet als juist worden aanvaard.

Voor de beoordeling van zowel de nieuwheid als het eigen karakter van een ingeschreven Gemeenschapsmodel worden ingevolge artikel 7 lid 1 GModV geacht tot het vormgevingserfgoed te behoren alle modellen die vóór de prioriteitsdatum van dat model op enigerlei wijze zijn openbaar gemaakt (hierna ook: bestaande modellen). De geïnformeerde gebruiker wordt dus verondersteld alle bestaande modellen te kennen. Dit geldt alleen niet voor openbaarmakingen die ‘bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Gemeenschap werkzaam zijn’ (de laatste zinsnede van de eerste volzin van artikel 7 lid 1 GModV). Zulke openbaarmakingen kunnen bij de beoordeling van de nieuwheid en het eigen karakter geen rol spelen.

Bij de vergelijking die door de geïnformeerde gebruiker tussen het model en het vormgevingserfgoed wordt gemaakt moeten de aard van het voortbrengsel waarop het model wordt toegepast en in het bijzonder van de bedrijfstak waarmee het is verbonden in acht worden genomen, aldus de zo-even geciteerde overweging (14) van de considerans van de GModV.

Het hiervoor onder 3.9 t/m 3.11 overwogene vindt bevestiging in de overweging van het HvJEU in punt 59 van het arrest PepsiCo/Grupo Promer, dat ‘de geïnformeerde gebruiker (…) de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent’.

Allereerst dient nu te worden ingegaan op de vraag of alleen het Apple-model zoals ingeschreven maatgevend is, zoals Samsung stelt, of dat bij de vaststelling van de reikwijdte van dat model daarvan tevens het uiterlijk van de iPad mag worden betrokken, zoals Apple meent.

In het PepsiCo/Grupo Promer-arrest heeft het HvJEU overwogen dat ‘geen sprake [is] van een onjuiste rechtsopvatting wanneer bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betrokken modellen wordt gewekt, de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop deze modellen betrekking hebben, in aanmerking worden genomen’ (punt 73).

Naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD is de ‘thin form factor’ van haar model een opvallend en belangrijk element (zie ook rov. 9.8 hierna). Door de geïnformeerde gebruiker zullen relatief kleine verschillen in dikte van een tablet dan ook al snel worden opgemerkt. Naar 's hofs voorlopig oordeel zal de geïnformeerde gebruiker waarnemen dat de iPad2 aanzienlijk dunner is dan de tablet overeenkomstig het model. Dit vindt bevestiging in het volgende. Meting door het hof aan het hem ter beschikking gestelde exemplaar van de iPad2 heeft uitgewezen dat deze tablet ongeveer 0,8 cm dik is bij een lengte van 24 cm en een breedte van 18,5 cm (waarbij aantekening verdient dat het hier, evenals bij de hierna nog te vermelden metingen, om een globale meting gaat, zodat de resultaten van deze metingen steeds als een benadering hebben te gelden). De verhouding tussen dikte, lengte en breedte in de iPad2 is dus 1:30:23,1. In de figuren 1.4 t/m 1.7 van het — in rov. 1.a verkeind weergegeven — Apple-model is de computer ongeveer 0,5 cm dik bij een lengte van 7,2 en een breedte van 5,5. Dit geeft een verhouding tussen dikte, lengte en breedte van 1:14,2:11. Hieruit volgt dat de iPad2, in verhouding tot de lengte en breedte ervan, ongeveer twee keer zo dun is als de hand held computer volgens het model. Ook bij het uitgangspunt dat hij zelf geen meting zal verrichten zal dit de geïnformeerde gebruiker niet ontgaan. De iPad2 kan daarom niet worden beschouwd als een voortbrengsel waarop Apple's model betrekking heeft in de zin van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest. De iPad1 is weliswaar wat dikker dan de iPad2 — de verhouding tussen dikte, lengte en breedte is daarin blijkens de rov. 1.b opgenomen foto's op het dikste punt ongeveer 1:21:16,3 — maar nog steeds merkbaar dunner dan het Apple-model. Verder vertoont de achterkant van de iPad1 (zie hierover ook rov. 9.2 hierna) een zichtbare en bij gebruik ongetwijfeld ook voelbare bolling. De achterkant van het Apple-model is tussen de vrij steile afrondingen van de hoeken evenwel kaarsrecht. Deze twee voor de geïnformeerde gebruiker goed waarneembare verschillen brengen bijeen genomen met zich dat ook de iPad1 niet kan worden aangemerkt als een voortbrengsel waarop Apple's model betrekking heeft. Met de voorzieningenrechter is het hof dan ook van oordeel dat in dit geval alleen mag worden gekeken naar het ingeschreven model, en niet tevens naar de iPad.

Door Apple zijn als kenmerkend voor haar model de volgende elementen genoemd (zie punt 180 ID, de punten 60, 64 en 69 van de als productie 39 door Apple overgelegde verklaring van [X] en punt 55 van Apple's PE):

Volgens Samsung blijken een aantal van deze kenmerken evenwel niet uit het model. Mede naar aanleiding van dit verweer wordt over deze kenmerken het volgende overwogen.

Samsung heeft een vraagteken geplaatst bij de omschrijving ‘evenwijdig afgeronde hoeken’, zulks echter ten onrechte nu in het Apple-model de raaklijnen aan tegenover elkaar gelegen hoeken evenwijdig lopen. Nu dat model rechthoekig, maar niet vierkant is, kan onder ‘rechthoekig’ in de door Apple bedoelde zin niet tevens ‘vierkant’ worden verstaan.

In de figuren 1.2 en 1.3 van Apple's model, waarin de voorkant van dat model is afgebeeld, en in figuur 1.1 daarvan, die de achterkant weergeeft, zijn schuine strepen getekend. De geïnformeerde gebruiker zal dit opvatten als een aanduiding van spiegelende oppervlakken. Omdat het model een computer betreft zal de geïnformeerde gebruiker bovendien zonder meer aannemen dat het oppervlak aan de voorzijde transparant is. Het verweer van Samsung, dat dit laatste niet uit het model niet blijkt, wordt dan ook verworpen. De schuine strepen lopen tot aan de zijkanten door. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat het spiegelende aan de voorzijde transparante oppervlak zich tot aan die zijkanten uitstrekt.

Samsung heeft er terecht op gewezen dat het element ‘metallic’ niet uit het model blijkt. Wel wordt uit het Apple-model duidelijk dat het om een dunne rand gaat.

De stelling van Samsung dat uit de modelregistratie niet blijkt dat van een beeldscherm sprake is, gaat niet op. Voor de geïnformeerde gebruiker is evident dat een ‘handheld computer’ voorzien moet zijn van een beeldscherm.

In de tekeningen 1.2 en 1.3 van het Apple-model zijn stippellijnen aangebracht. Apple ziet deze stippellijnen als aanduiding van onder het transparante oppervlak gelegen grensvlakken aan alle zijden van het scherm. Volgens Samsung maken stippellijnen evenwel geen deel uit van het model, gelet op artikel 11.4 van de Examination Guidelines van de Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Design) — het OHIM — waarin het volgende is vermeld:

Verder heeft Samsung in dit verband gewezen op het arrest van het Gerecht van de EU van 14 juni 2011 (T-68/10), waarin is overwogen dat de elementen die in het in die zaak aan de orde zijnde model met stippellijnen waren weergeven (waaronder het bevestigingselement van een horloge) niet door dat model worden beschermd.

Uit de hieronder te bespreken ‘prior art’ blijkt dat het gebruikelijk was dat beeldschermen van ‘electronic devices’ waren voorzien van een — door de voorzieningenrechter als ‘passe-partout’ aangeduide — rand/grensvlak op (ongeveer) de plaats waar in Apple's model stippellijnen zijn aangebracht (dus rondom het beeldscherm). De geïnformeerde gebruiker zal daarom die stippellijnen als zo'n rand/grensvlak opvatten, en meer in het bijzonder als een ‘rand’ die onder het transparante oppervlak is gelegen; anders had die rand niet met stippellijnen hoeven te worden aangegeven. Niet goed valt in te zien dat anders dan door gebruikmaking van stippellijnen de aanwezigheid van een rand/grensvlak onder het transparante oppervlak in een tekening tot uitdrukking kan worden gebracht. Indien dat wel mogelijk zou zijn, zoals Samsung suggereert in punt 2.15 PA, dan neemt dat niet weg dat het aanbrengen van stippellijnen daarvoor een geschikte en voor de hand liggende methode vormt. Aan de (vuist-)regel van artikel 11.4 van de Examination Guidelines van het OHIM kan Samsung dus geen argument ontlenen, en evenmin aan de uitspraak van het Gerecht van de EU in zaak T-68/10 waarin de met stippellijn weergegeven elementen, indien zij bedoeld waren om deel uit te maken van het model, even goed met ononderbroken lijnen hadden kunnen worden weergegeven. Het hof onderschrijft echter wel de stelling van Samsung, dat het Apple-model niet duidelijk maakt dat de grensvlakken zwart of wit zijn. Wat betreft de kwalificatie ‘substantieel’ overweegt het hof dat dit een subjectief/relatief begrip is. Het hof acht de breedte van de grensvlakken, blijkend uit het model (de ruimte tussen de stippellijnen en de buitenrand van het model) afgezet tegen de afmetingen van het model als geheel van dien aard deze wel ‘substantieel’ kunnen worden genoemd.

Anders dan Samsung stelt, blijkt uit het Apple-model dat het om een tamelijk dunne ‘hand held computer’ gaat, zij het dat de computer volgens dit model (veel) minder dun is dan de iPad (zie rov. 4.3). In zoverre dient de ‘thin form factor’ van dat model te worden gerelativeerd.

In de visie van Samsung is de term ‘strak’ subjectief. Het hof is het in zoverre met Samsung eens dat het hier een tamelijk vaag begrip betreft. Nu Apple's model een minder sterke ‘thin form factor’ heeft dan de iPad ziet dat model er in ieder geval minder ‘strak’ uit dan die tablet.

Vastgesteld kan dus worden dat het Apple-model uit de volgende kenmerkende elementen bestaat:

In het navolgende zal naar deze elementen worden verwezen door vermelding van de desbetreffende hoofdletter.

Door Apple is onder 72 PA naar voren gebracht dat haar model oogt als ‘een spiegelgladde vijver van waaruit een beeld kan worden opgetoverd’ en dat dit effect is gecreëerd is door het gebruik van een vlakke ononderbroken transparante plaat die de gehele voorzijde van het model bedekt, dus door de elementen B1 en B2. Dat effect was, aldus Apple, in 2004 uniek omdat in die tijd tablet-computers een ‘lijst’ hadden — dat wil zeggen een opstaande rand om een dieper liggend beeldscherm — waardoor de indruk van een ‘fotolijst’ ontstond die Apple juist wilde voorkomen (opmerking van Apple bij pleidooi in hoger beroep in aanvulling op punt 81 PA). Het hof merkt hierover op dat de metafoor van de ‘spiegelgladde vijver’ weliswaar toepasselijk is voor de — in dit geding niet in aanmerking te nemen — iPad, maar niet zonder meer voor het Apple-model. Of dat zo is, hangt met name af van de kleurstellingen. Indien de ‘substantiële grensvlakken’ van dat model een wezenlijk andere kleur hebben dan het scherm (in ongebruikte toestand), dan wordt veeleer een beeld opgeroepen van een ‘fotolijst’ dan van een ‘spiegelende vijver’. Aangezien Apple's modelregistratie geen uitsluitsel verschaft over kleurstellingen en in ieder geval de mogelijkheid openlaat dat voor de grensvlakken en het schermdeel van het transparante oppervlak wezenlijke andere kleuren worden gekozen, is in het Apple-model een als een ‘spiegelgladde vijver’ ogende handheld computer niet (voldoende duidelijk) geopenbaard.

Van de zojuist genoemde elementen zijn — naast de behuizing van de computer — de aanwezigheid van het beeldscherm en de maatregel om het oppervlak waar dit zich onder bevindt transparant te doen zijn, technisch bepaald. Dit geldt echter niet voor de concrete vormgeving hiervan. Het hof gaat er van uit dat ook voor het overige de elementen A t/m H, althans in hun concrete uitvoeringsvormen, niet door de techniek zijn gedicteerd. Voor zover gebaseerd op de stelling dat het model (geheel of gedeeltelijk) technisch is bepaald, falen de (onder 3.2 weergegeven) verweren van Samsung.

Het hof zal nu onderzoeken of, en zo ja in welke mate, de kenmerkende elementen van Apple's model al in het vormgevingserfgoed voorkwamen.

Uit bovenstaand schema blijkt dat er niet één bestaand model was dat alle elementen van Apple's model in zich droeg. Ozolins bevat weliswaar alle kenmerkende elementen van dat model afgezien van element E, doch gelet op dit verschil en de andere verschillen tussen Ozolins en Apple's model, te weten:

kan voorshands niet worden gezegd dat het Apple-model ten opzichte van Ozolins geen eigen karakter heeft. Hetzelfde geldt voor de overige door Samsung genoemde ‘prior art’. Aan de vaststelling van dit hof dat alle kenmerkende elementen van Apple's model al in het vormgevingserfgoed voorkwamen, kan evenmin de gevolgtrekking worden verbonden dat Apple's model een eigen karakter ontbeert. Doordat in dat model een nog niet eerder vertoonde samenvoeging van al deze elementen heeft plaatsgevonden, zal dit model op de geïnformeerde gebruiker een (voldoende duidelijke) andere algemene indruk wekken dan die bij hem wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, zeker nu de concrete wijze waarop de reeds bekende elementen in het Apple-model zijn vormgegeven in een aantal gevallen zozeer afwijkt van de wijze waarop dat in het vormgevingserfgoed is gebeurd dat de geïnformeerde gebruiker — die tevens op niet al te minimale details let — ook daarin relevante verschillen zal zien. Het beroep van Samsung op de nietigheid van Apple's model stuit op dit een en ander af.

De omstandigheid dat ieder kenmerkend element van Apple's model al minstens twee keer in het vormgevingserfgoed van de betrokken sector voorkwam en het merendeel van die elementen zelfs in één bestaand model (Ozolins) is terug te vinden, brengt met zich dat de geïnformeerde gebruiker — die blijkens de rovv. 3.10, 6.2, 6.8, 6.12, 6.17, 6.21 en 6.23 alle hiervoor besproken ‘prior art’ kent — het Apple-model, hoewel hij dat enig eigen karakter niet zou ontzeggen, niet als erg bijzonder zou waarderen. Dat betekent dat dit model slechts een beperkt eigen karakter heeft, en daarmee een tamelijk geringe beschermingsomvang, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen.

Op dit punt wijkt het oordeel van dit hof af van dat van het Landesgericht Düsseldorf dat van een ‘mittleren bis grossen Schutzbereich’ van dat model is uitgegaan (blz. 35 van zijn vonnis). Hierbij mag echter niet onvermeld blijven dat dat Landesgericht alleen de Knight Ridder-tablet en de TC1000 (kenbaar) bij zijn beoordeling van het eigen karakter van het Apple-model heeft betrokken, terwijl dit hof bij de eigen karakter-toets tevens acht heeft geslagen op met name Ozolins en Design ‘155.

Ingevolge artikel 10 GModV omvat de door het Apple-model verleende bescherming elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt.

Het hof stelt voorop dat de regel dat de geïnformeerde gebruiker niet alleen het model als geheel waarneemt, maar tevens op de details let (zie rov. 3.3) tot consequentie heeft dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen. Voorts moet het volgende onder ogen worden gezien. Omdat de geïnformeerde gebruiker ‘in hoge mate aandachtig is’(punt 53 van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest van het HvJEU) althans ‘blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau’ (punt 59 van dat arrest), zal hij ook de achterkant en de zijkanten van een tablet bekijken. In het depot van het Apple-model zijn afzonderlijke afbeeldingen van de achterkant en de zijkanten opgenomen. Hiermee zou niet stroken om, zoals Apple onder 105–107 AD lijkt te willen bepleiten, het accent vrijwel volledig op de voorzijden te leggen. Ook aan de zij- en achterkanten moet een passende betekenis worden gehecht.

Door Samsung is niet betwist dat haar twee in dit geding aan de orde zijnde Galaxy-Tabs de kenmerkende elementen A t/m G van het Apple-model bevatten, met uitzondering van element F2 dat volgens Samsung in haar tablets ontbreekt. Het hof heeft aan de hand van de hem ter beschikking gestelde Galaxy-Tabs geconstateerd dat, zoals Samsung heeft gesteld onder 6.13 MvA en 5.13 PA, deze tablets een opvallende (grijze) rand rondom het apparaat hebben die een duidelijke afscheiding vormt tussen de zij- en achterkant daarvan. In de Galaxy Tabs 10.1v en 10.1 is mitsdien niet aan element F2 voldaan.

Samsung heeft verder aangevoerd dat haar tablets veel dunner zijn dan het Apple-model (punt 6.19 MvA en punt 5.15 PA). Dat dit met betrekking tot de 10.1-versie zo is, is door het hof waargenomen en metingen hebben dit bevestigd. De Galaxy Tab 10.1 is ongeveer 0,9 cm dik (zie ook MvA onder 6.20) bij een lengte van 25,5 cm en een breedte van 17,5 cm. Dit geeft een verhouding tussen de dikte, lengte en breedte van ongeveer 1:28,3:19,4. Die verhouding is in het model 1:14,2:11. De Galaxy Tab 10.1 heeft derhalve een ongeveer twee keer zo grote ‘thin form factor’ als het Apple-model. Dit verschil is zo groot dat het de geïnformeerde gebruiker zonder meer opvalt (zie ook rov. 4.3).

Daarnaast is er door Samsung op gewezen dat haar tablets over dikke randen rond het scherm beschikken, waarmee zij doelt op de grensvlakken in de zin van element E van het Apple-model. In figuur 1.3 van Apple's — in rov. 1.a verkleind weergegeven — modelregistratie is het grensvlak 0,4 cm breed, en is de handheld-computer 7 cm lang en 5,3 cm breed. In dat model is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de computer dus 1:17,5 en de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de computer dus 1:13,25. Meting door het hof heeft uitgewezen dat in de Galaxy Tab 10.1 het grensvlak 1,8 cm breed is en dat deze tablet een lengte van 25,5 cm heeft bij een breedte van 17,4 cm. In de Galaxy Tab 10.1 is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de tablet dus 1:14,1, en is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de tablet dus 1:9,6. Hieruit volgt dat in de Galaxy Tablet 10.1 het grensvlak breder is dan in het Apple-model, zoals ook is te zien wanneer de in rov. 1.a weergegeven figuur 1.3 van het Apple-model naast de in rov. 1.c opgenomen foto's van de Galaxy Tab 10.1 wordt gehouden. Ook zonder meting zal dit niet aan de aandacht van de geïnformeerde gebruiker ontsnappen.

Van belang is voorts dat aan de achterkant van de Galaxy Tab 10.1 duidelijk een (grijze) langwerpige vorm is te zien waarin zich het cameraoog en de flitser bevinden. Een dergelijke vorm ontbreekt in het Apple-model, dat een ‘ongerepte’ achterkant heeft.

De zojuist genoemde verschillen tussen Apple's model en de Galaxy Tab 10.1 springen in het oog en betreffen deels (zie de rovv. 9.3 en 9.4) elementen die door Apple, althans haar deskundige [X], als kenmerkend voor haar model zijn aangemerkt (zie rov. 5.1). Gezien de aard van de modellen in kwestie en de sector waarmee zij zijn verbonden, moet voorshands worden aangenomen dat de geïnformeerde gebruiker het Apple-model en de Samsung tablets rechtstreeks zal vergelijken. Dat betekent dat hij die verschillen goed kan waarnemen.

Gegeven enerzijds de geringe beschermingsomvang van Apple's model en anderzijds de tussen dit model en de Galaxy Tab 10.1 bestaande, niet onaanzienlijke, verschillen, is het hof, gelet op hetgeen in de rovv. 9.2 en 9.7 is overwogen, voorshands van oordeel dat de Galaxy Tab 10.1 bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan het Apple-model. Hierbij heeft het hof met name ook meegewogen dat, naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD, de ‘thin form factor’ een opvallend en belangrijk element is, zodat de geïnformeerde gebruiker aan de ongeveer twee maal zo grote ‘thin form factor’ van de Galaxy Tab 10.1 veel gewicht zal toekennen. Het marktonderzoek dat Apple — met een voor haar gunstige uitkomst — heeft doen verrichten door Synovate kan aan voormeld oordeel niet afdoen reeds omdat het daarvan opgemaakte rapport van 26 juli 2011 (productie 41, tabblad 5 van Apple) geen aanwijzing bevat dat Synovate proefpersonen heeft geselecteerd die voldoen aan de criteria van de ‘geïnformeerde gebruiker’ in de zin van de GModV, dat wil zeggen de gebruiker die, zonder een ontwerper of technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten en die door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan. Dit klemt temeer daar in dit geschil het vormgevingserfgoed een belangrijke rol speelt bij de vaststelling van de beschermingsomvang van Apple's model. Daarnaast is het Synovate-onderzoek ten onrechte (zie rov. 9.7) niet op een rechtstreekse vergelijking gebaseerd. Dit alles brengt het hof voorshands tot het oordeel dat het gebruik door Samsung van de Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk op Apple's modelrecht oplevert.

Het hof heeft uit eigen waarneming vastgesteld dat de Galaxy Tab 10.1v aanzienlijk dikker is dan de Galaxy Tab 10.1. Of de Galaxy Tab 10.1v onder de beschermingsomvang van het Apple-model valt, kan evenwel in het midden blijven, gelet op het navolgende.

Ten pleidooie in hoger beroep heeft Samsung — voor het eerst — de stelling betrokken dat de Galaxy Tab 10.1v al geruime tijd niet meer op de markt wordt gebracht, zulks ten betoge dat Apple geen spoedeisend belang meer heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen ten aanzien van die tablet. Dit verweer kan, ook gelet op het arrest van de HR van 9 december 2011 (LJN BR2045), in aanmerking worden genomen nu het hier een nieuw feit betreft dat kennelijk in de twee maanden tussen de MvA en de datum van het pleidooi is opgekomen of definitief is geworden. Spoedeisend belang moet, anders dan Apple bij pleidooi heeft betoogd, nog bestaan op het moment van de uitspraak in hoger beroep (NJ 2001, 389), althans in een zaak als de onderhavige waarin het gevorderde in de eerste aanleg is afgewezen. Hoewel de genoemde stelling van Samsung aannemelijk is in het licht van a) de opmerking van Apple onder 3.b AD, dat tabletcomputers een zeer korte levenscyclus hebben (Apple spreekt over 6 maanden) en b) het feit dat Samsung in de vorm van de Galaxy Tab 10.1 inmiddels over een opvolger van de Galaxy Tab 10.1v beschikt — waardoor Apple bovendien op het hier bedoelde verweer bedacht had moeten zijn — heeft Apple niet voldoende duidelijk weten te maken dat de Galaxy Tab 10.1v nog wordt verhandeld. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat Apple thans voldoende spoedeisend belang bij het door haar gevorderde verbod tot gebruik van die tablet heeft. Datzelfde geldt voor haar op die tablet geënte nevenvorderingen waarvoor het spoedeisend belang bovendien door Apple niet nader is toegelicht. De vorderingen ten aanzien van de Galaxy Tab 10.1v stranden dus op het ontbreken van spoedeisend belang.

Op de door Samsung in (onder meer) de punten 5.7–5.15 PA genoemde, maar in het voorgaande niet besproken verschillen hoeft nu niet meer te worden ingegaan. Bij een aantal daarvan — zoals het verschil in de radius van de ronde hoeken van het Apple-model en de Galaxy Tabs — lijkt het overigens te gaan om minieme verschillen die door de geïnformeerde gebruiker niet zouden worden opgemerkt.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Apple niet toewijsbaar zijn, zodat het bestreden vonnis — waar het afwijzing van die vorderingen betreft — zal worden bekrachtigd. De grieven van Apple hoeven bij deze stand van zaken niet nader te worden behandeld.

Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Apple worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten, met toepassing van, zoals door Samsung gevorderd, artikel 1019h Rv. Deze kosten worden conform de door Samsung overgelegde en door Apple niet betwiste kostenstaat begroot op € 132.466,14.

Onder 8.17 MvA en onder b. van het petitum van die memorie heeft Samsung voorts aanspraak gemaakt op betaling door Apple van € 75.000,-, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de eerste instantie dat bedrag belopen. Het hof leest hierin een (ook voor Apple kenbare) incidentele grief tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten in de door Samsung (volledig) gewonnen tablet-zaak (zaak 11-730) — waarvan de in dit hoger beroep behandelde zaak overigens slechts een onderdeel vormt — te compenseren met die in de door haar (deels) verloren smartphone-zaak (zaak 11-731). Nu een dergelijke ‘brede’ kostencompensatie over twee afzonderlijk aangebrachte en niet gevoegde zaken niet in overeenstemming is te achten met artikel 237 Rv treft Samsungs incidentele grief — die door Apple ook niet is bestreden — doel. Het vonnis van 24 augustus 2011 zal ten aanzien van de beslissing om in de tablet-zaak de proceskosten te compenseren dan ook worden vernietigd. In die zaak zal alsnog de door Samsung gevorderde proceskostenveroordeling in de eerste aanleg worden uitgesproken. De daarmee gemoeide kosten zullen worden bepaald op het door Samsung genoemde en door Apple niet betwiste bedrag van € 75.000,-.