HvJ EU, 24-01-2013, nr. C-73/11 P

HvJ EU, 24-01-2013, nr. C-73/11 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑01‑2013

A. Rosas, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev, C. G. Fernlund

Partij(en)

In zaak C-73/11 P,*

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 17 februari 2011,

Frucona Košice a.s., gevestigd te Košice (Slowakije), vertegenwoordigd door P. Lasok, QC, J. Holmes en B. Hartnett, barristers, en door O. Geiss, Rechtsanwalt,

rekwirante,

andere partijen in de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Walkerová, L. Armati en B. Martenczuk als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

ondersteund door:

St. Nicolaus — trade a.s., gevestigd te Bratislava (Slowakije), vertegenwoordigd door N. Smaho, advocaat,

interveniënte in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. Rosas, waarnemend voor de president van de Tweede kamer, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev (rapporteur) en C. G. Fernlund, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 juli 2012,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2012,

het navolgende

Arrest

1

Frucona Košice a.s. (hierna: ‘Frucona Košice’) verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie (zaak T-11/07, Jurispr. blz. II-5453; hierna: ‘bestreden arrest’), waarbij het Gerecht heeft verworpen het beroep tot nietigverklaring van beschikking 2007/254/EG van de Commissie van 7 juni 2006 betreffende staatssteun C 25/2005 (ex NN 21/2005) van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona Košice a.s. (PB L 112, blz. 14; hierna: ‘litigieuze beschikking’).

Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

2

Frucona Košice is een vennootschap naar Slowaaks recht die met name op het gebied van de productie van alcoholische en gedistilleerde dranken actief was.

3

Op 25 februari 2004 was Frucona Košice, die in het verleden herhaaldelijk uitstel van betaling van haar belastingschuld had verkregen, niet in staat de door haar voor januari 2004 verschuldigde accijnsrechten te betalen.

4

Bijgevolg is haar vergunning voor de productie en verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken op 6 maart 2004 ingetrokken. Sindsdien distribueert zij enkel nog gedistilleerde dranken onder de merknaam ‘Frucona’, die zij afneemt van een onderneming die volgens een overeenkomst deze dranken als vergunninghouder produceert in de fabrieken van Frucona Košice.

5

Bovendien bezat Frucona Košice een schuldenlast in de zin van wet nr. 328/1991 inzake het faillissement en het crediteurenakkoord (zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní).

6

Blijkens de litigieuze beschikking verlopen de procedures van een faillissement en een crediteurenakkoord onder toezicht van een rechterlijke instantie, die de financiële situatie van ondernemingen met een schuldenlast wil regelen. Terwijl na de afwikkeling van het faillissement de onderneming met een schuldenlast verdwijnt, maakt het crediteurenakkoord deze onderneming het mogelijk haar activiteiten voort te zetten doordat wordt overeengekomen dat de onderneming met een schuldenlast haar schulden ten dele terugbetaalt in ruil voor kwijtschelding van het saldo.

7

De algemeen directeur van Frucona Košice had op 16 december 2003 en vervolgens op 23 en 30 januari 2004 een ontmoeting met vertegenwoordigers van het directoraat-generaal van de Slowaakse belasting en van het Slowaakse ministerie van Financiën teneinde onder meer in een crediteurenakkoord de fiscale verplichtingen van deze vennootschap vast te leggen.

8

Op 8 januari 2004 had deze vennootschap daaromtrent eveneens contact opgenomen met het kantoor van Košice IV (hierna: ‘lokale belastingdienst’), waaronder zij ressorteerde. Dat kantoor heeft geen bezwaar tegen een crediteurenakkoord gemaakt.

9

Op 8 maart 2004 heeft Frucona Košice bij de Krajský súd v Košiciach (regionale rechtbank te Košice) (Slowakije) een verzoek tot inleiding van de akkoordprocedure ingediend, waarin zij voorstelde om elke schuldeiser 35 % van het aan hem verschuldigde bedrag te betalen (hierna: ‘voorstel van crediteurenakkoord’). De schuld van Frucona Košice bedroeg in totaal ongeveer 644,6 miljoen SKK, waarvan ongeveer 640,8 miljoen SKK een belastingschuld was.

10

Bij beslissing van 29 april 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de opening van de akkoordprocedure toegestaan en met name het voorstel van crediteurenakkoord overgenomen.

11

Om de lokale belastingdienst te mogelijkheid te bieden de voordelen van respectievelijk het voorstel van crediteurenakkoord, het faillissement en de fiscale executie te beoordelen, heeft Frucona Košice op 26 april 2004 een auditrapport van de hand van haar interne auditeur (hierna: ‘rapport-K’) voorgelegd en op 7 juli 2004 een auditrapport van de hand van een onafhankelijk auditkantoor (hierna: ‘rapport-E’).

12

Op 21 juni 2004 heeft de Slowaakse belastingdienst een inspectie in rekwirantes kantoren verricht. Tijdens deze inspectie werd vastgesteld dat rekwirante op 17 juni 2004 over met name 161,3 miljoen SKK aan liquide middelen bezat.

13

Bij brief van 6 juli 2004 heeft de directeur-generaal van het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst de lokale belastingdienst verzocht, het voorstel van crediteurenakkoord niet te aanvaarden, omdat dit voorstel voor de Slowaakse Republiek ongunstig was.

14

Tijdens een hoorzitting met betrekking tot het crediteurenakkoord op 9 juli 2004 hebben de schuldeisers van Frucona Košice, daaronder begrepen de Slowaakse belastingadministratie, het voorstel van crediteurenakkoord aanvaard.

15

Bij beslissing van 14 juli 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach het crediteurenakkoord gehomologeerd en met name opgemerkt dat de schuldvordering van de Slowaakse belastingdienst voor 35 % moest worden terugbetaald, of een bedrag van ongeveer 224,3 miljoen SKK.

16

Dezelfde dag heeft het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst de directeur van de lokale belastingdienst geschorst en vervangen en op 14 december 2004 is deze directeur beschuldigd van fraude en verduistering op grond dat de lokale belastingdienst het voorstel van crediteurenakkoord had aanvaard. Bij arrest van 6 maart 2006 heeft de Špeciálny súd v Pezinku (bijzondere rechtbank van Pezinok) (Slowakije) hem van alle beschuldigingen vrijgesproken.

17

Bij brief van 20 oktober 2004 heeft de lokale belastingdienst aan Frucona Košice gemeld dat de bepalingen van het crediteurenakkoord indirecte staatssteun vormden die de goedkeuring van de Commissie van de Europese Gemeenschappen vereiste.

18

Op 17 december 2004 heeft Frucona Košice de lokale belastingdienst een bedrag van met name 224,3 miljoen SKK betaald, hetgeen neerkomt op 35 % van haar belastingschuld. Bij beslissing van 30 december 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de akkoordprocedure afgesloten. Op 18 augustus 2006 heeft de Krajský súd v Košiciach het aan de lokale belastingdienst verschuldigde bedrag verminderd tot 224,1 miljoen SKK.

19

Op 15 oktober 2004 is bij de Commissie een klacht over onrechtmatige steun ten gunste van Frucona Košice ingediend.

20

Bij brief van 4 januari 2005 heeft de Slowaakse Republiek de Commissie in antwoord op dier verzoek om inlichtingen meegedeeld dat Frucona Košice mogelijkerwijs onrechtmatige steun had ontvangen, en haar verzocht deze steun als reddingssteun aan een onderneming in moeilijkheden goed te keuren.

21

Na aanvullende informatie te hebben ingewonnen, heeft de Commissie de Slowaakse Republiek bij brief van 5 juli 2005 in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van de betrokken maatregel. Dit besluit is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2005, C 233, blz. 47).

22

Op 7 juni 2006 heeft de Commissie de litigieuze beschikking genomen, waarvan artikel 1 van het dispositief bepaalt dat de staatssteun van de Slowaakse Republiek aan Frucona Košice, ten bedrage van 416 515 990 SKK onverenigbaar met de interne markt is en waarvan artikel 2 de terugvordering ervan gelast.

23

In het deel van deze beschikking betreffende de beoordeling of sprake is van staatssteun heeft de Commissie opgemerkt dat in het kader van het crediteurenakkoord dezelfde schuldregelingsvoorwaarden golden voor particuliere crediteuren en de belastingdienst, hoewel de belastingdienst als bevoorrechte schuldeiser in de faillissementprocedure zich juridisch en economisch in een gunstigere positie dan de particuliere crediteuren bevond.

24

De Commissie heeft daarop geoordeeld dat toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser vereiste dat werd onderzocht of het voor de lokale belastingdienst ‘gunstiger was in te stemmen met de voorwaarden van het door [Frucona Košice] voorgestelde crediteurenakkoord, vergeleken met de mogelijke uitkomst van een faillissementsprocedure of fiscaal beslag’.

25

Na te hebben onderzocht wat de opbrengst van een faillissementsprocedure zou zijn geweest, heeft de Commissie geoordeeld dat het rapport-E geen betrouwbare basis was omdat daarin is uitgegaan van de activa van Frucona Košice per 31 maart 2004 en niet van de activa met name per 17 juni 2004. De liquidatiefactoren waarmee in dat rapport is rekening gehouden, waren dus te laag. Bovendien wordt niet toegelicht op welke wijze zij zijn berekend. Voorts is de wijze waarop de verschillende heffingen van de faillissementsprocedure werden berekend die in mindering moeten worden gebracht op de totale opbrengst van de verkoop van de activa, weinig geloofwaardig, gelet op de andere beschikbare schattingen.

26

Op basis van de documenten waarover zij beschikte, is de Commissie tot het besluit gekomen dat ‘de verkoop van activa in een faillissementsprocedure, naar alle waarschijnlijkheid, tot een hogere opbrengst zou hebben geleid’ dan bij een crediteurenakkoord en dat ‘vrijwel de volledige opbrengst bij faillissement zou toekomen aan het belastingkantoor’ gelet op haar positie van bevoorrechte schuldeiser. Met betrekking tot de opbrengst van een fiscaal beslag komt zij tot dezelfde conclusie.

27

Vervolgens heeft de Commissie benadrukt dat het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst tegen het voorstel van crediteurenakkoord was gekant en heeft zij uitgesloten dat eventuele langetermijnbelangen van de Staat, zoals het behoud van belastinginkomsten voor de Staat uit de activiteiten van Frucona Košice, bij de toepassing van het criterium van particuliere schuldeiser een rol speelden.

28

De Commissie heeft geconcludeerd dat niet was voldaan aan het criterium van de particuliere schuldeiser in een markteconomie en dat de onderzochte maatregel dus staatssteun vormde voor het bedrag van de door de lokale belastingdienst kwijtgescholden schuld. Ten slotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt was.

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

29

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 januari 2007, heeft Frucona Košice nietigverklaring van de litigieuze beschikking gevorderd.

30

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 juni 2007, heeft de vennootschap St. Nicolaus — trade a.s. (hierna: ‘St. Nicolaus — trade’) verzocht om toelating tot interventie in de procedure aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 11 oktober 2007 is St. Nicolaus — trade toegelaten tot interventie.

31

Ter ondersteuning van haar beroep heeft Frucona Košice tien middelen aangevoerd, waarvan het vierde onjuiste rechtsopvatting en feitelijke beoordeling van de Commissie betrof doordat zij voor de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun heeft geoordeeld dat de faillissementsprocedure gunstiger was dan het crediteurenakkoord en dat dus niet was voldaan aan het criterium van de voorzichtige particuliere schuldeiser.

32

Met dit middel stelt Frucona Košice in wezen dat de Commissie heeft verzuimd rekening te houden, gelet op met name de door haar overgelegde bewijzen, met de duur van de faillissementsprocedure en de impact ervan op de keuze die een particuliere schuldeiser in de situatie van de belastingdienst moest maken.

33

Het Gerecht heeft allereerst geoordeeld dat aangezien toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser complexe economische beoordelingen inhoudt, bij de rechtmatigheidstoetsing van de litigieuze beschikking enkel mocht worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.

34

Vervolgens heeft het geoordeeld dat in casu bij deze toetsing voor ogen moest worden gehouden dat de Slowaakse belastingdienst een bevoorrechte schuldeiser was, dat de Commissie bij haar schatting van de verkoopsopbrengst van de activa van Frucona Košice in het kader van een faillissementsprocedure bijzonder voorzichtig te werk is gegaan en dat bij een faillissementsprocedure, anders dan bij een crediteurenakkoord, geen schuldkwijtschelding mogelijk is.

35

Gelet op deze overwegingen heeft het Gerecht in de punten 123 tot en met 129 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt:

‘123.

Wat ten eerste [het] argument [van Frucona Košice] betreft dat geen rekening is gehouden met de duur van de faillissementsprocedure in Slowakije en de rapporten van derden dienaangaande, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan [deze vennootschap] stelt, niet alleen in punt 54 van de [litigieuze] beschikking heeft opgemerkt dat de faillissementsprocedure volgens de Slowaakse Republiek, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, minder lang dan gemiddeld zou hebben geduurd, maar tevens in punt 40 van de [litigieuze] beschikking heeft vermeld dat de faillissementsprocedure in Slowakije volgens [Frucona Košice] gemiddeld drie tot zeven jaar duurt. Voorts heeft zij opgemerkt dat [Frucona Košice] haar standpunt baseerde op gegevens, statistieken en een voorbeeld van een Slowaakse onderneming die zich volgens haar in een vergelijkbare situatie bevond. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona Košice] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten.

124.

Bovendien dient met betrekking tot de bewijzen waarover de Commissie beschikte te worden opgemerkt dat de door [Frucona Košice] verstrekte gegevens zelf niet betrouwbaar en coherent zijn. De ramingen van de duur van een faillissementsprocedure in Slowakije die zij aan de Commissie heeft bezorgd waren immers algemeen en hielden geen rekening met de kenmerken van het onderhavige geval. Sommige van deze ramingen waren ruwe schattingen en zij stemden niet geheel met elkaar overeen. [Frucona Košice] beroept zich namelijk op vier, hierboven in punt 96 genoemde rapporten, waarin deze duur respectievelijk is geraamd op vier jaar en acht maanden, drie tot zeven jaar, of meer dan tien jaar.

125.

De andere door [Frucona Košice] aangehaalde rapporten zijn rapporten van de Commissie van 2002 en 2003 over de vooruitgang die de Slowaakse Republiek in de aanloop tot haar toetreding tot de Unie heeft geboekt. Volgens [deze vennootschap] heeft de Commissie in deze rapporten verwezen naar de problemen op het gebied van faillissements- en insolventieprocedures in Slowakije en verklaard dat op dit punt verbetering diende te worden geboekt. Deze rapporten van de Commissie hebben evenwel betrekking op de faillissementsprocedure in Slowakije in het algemeen en houden geen rekening met de kenmerken van het onderhavige geval.

126.

Voorts heeft [Frucona Košice] met betrekking tot de mogelijke duur van een faillissementsprocedure in haar geval niet verwezen naar de resultaten van het rapport-K. In [het rapport-K], dat [Frucona Košice] zelf in de onderhavige zaak heeft overgelegd, is deze duur geraamd op, ongeveer 2 jaar (naargelang van de omstandigheden en het werk van de curator)’. Deze raming van de duur van deze faillissementsprocedure was niet alleen duidelijk veel optimistischer dan de andere door [Frucona Košice] overgelegde ramingen, maar had ook specifiek betrekking op [deze vennootschap].

127.

Voorts kan de faillissementsprocedure, zoals de Commissie stelt, sneller dan gemiddeld worden afgerond wanneer, zoals in casu, het aantal schuldeisers van de schuldenaar beperkt is en er activa met een positieve liquidatiewaarde aanwezig zijn. Dat geldt in casu temeer daar de partijen het er in casu over eens zijn dat de schuldvordering van de Slowaakse belastingadministratie op [Frucona Košice] ongeveer 99 % van de passiva van deze laatste uitmaakte en dat deze administratie een bevoorrechte schuldeiser was. Hieruit volgt dat de Slowaakse belastingadministratie een beslissende invloed had op de duur van de faillissementsprocedure. [Frucona Košice] stelt weliswaar dat de kenmerken en de geografische ligging van de meeste van haar activa en het feit dat deze verouderd waren de zoektocht naar een koper zouden hebben bemoeilijkt en dus de afwikkeling van de faillissementsprocedure zouden hebben vertraagd, maar, zoals de Commissie in punt 88 van de [litigieuze] beschikking heeft opgemerkt, wijzen meerdere elementen — en meer bepaald het feit dat na de intrekking van de licentie voor de productie en de verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken een gebruiker is gevonden voor sommige van de productiefaciliteiten van [Frucona Košice] — erop dat deze stelling […] ongegrond is.

128.

[…]

129.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie de duur van de faillissementsprocedure niet kennelijk onjuist heeft beoordeeld.’

36

Vervolgens heeft het Gerecht ook de overige door Frucona Košice aangevoerde middelen afgewezen, het beroep van Frucona Košice verworpen en haar verwezen in de kosten.

Conclusie van partijen

37

Frucona Košice verzoekt het Hof:

—

het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij het vierde en het zesde beroepsmiddel zijn afgewezen;

—

deze middelen gegrond te verklaren;

—

de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen voor een beslissing over het vijfde, zesde, zevende, achtste en negende beroepsmiddel voor zover zij de fiscale executieprocedure betreffen, en

—

de Commissie te verwijzen in de kosten.

38

De Commissie verzoekt het Hof:

—

de hogere voorziening af te wijzen, en

—

Frucona Košice te verwijzen in de kosten.

39

St. Nicolaus — trade concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening, bevestiging van het bestreden arrest en verwijzing van Frucona Košice in de kosten.

Hogere voorziening

40

Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert Frucona Košice twee middelen aan. Het eerste middel betreft onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dat middel omvat in wezen twee onderdelen: de duur van de faillissementsprocedure en de relevantie van het deskundigenverslag voor de beoordeling van de liquidatiefactoren.

41

Met haar tweede middel verwijt Frucona Košice het Gerecht zijn eigen redenering in de plaats van die van de litigieuze beschikking te hebben gesteld en het bewijsmateriaal onjuist te hebben opgevat. Dat middel omvat in wezen vier onderdelen: het eerste betreft de kosten van een faillissementsprocedure, het tweede de duur van deze procedure, het derde de voorzichtigheid die de Commissie bij de schatting aan de dag heeft gelegd, en het vierde de relevantie van een schuld die na dat faillissement blijft bestaan.

42

In eerste instantie dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het tweede onderdeel van het tweede middel, betreffende de duur van de faillissementsprocedure, samen te worden onderzocht.

Argumenten van partijen

43

Met het eerste onderdeel van het eerste middel stelt Frucona Košice dat het Gerecht bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.

44

Frucona Košice meent dat het Gerecht bij zijn beoordeling de situatie niet op dezelfde wijze als een particuliere schuldeiser heeft onderzocht, gelet op de informatie waarover hij kon beschikken ten tijde van het sluiten van het crediteurenakkoord. Het Gerecht heeft een a posteriori beoordeling van de Commissie bevestigd waarbij geen rekening is gehouden met een aantal risico's en termijnen die de beslissing van een particuliere schuldeiser zouden hebben beïnvloed bij het onderzoek van de voordelen van de faillissementsprocedure respectievelijk het crediteurenakkoord.

45

Volgens Frucona Košice heeft het Gerecht alleen onderzocht of de Commissie bij haar analyse fouten heeft gemaakt en zo niet, of bij deze analyse rekening was gehouden met het standpunt van de voorzichtige particuliere schuldeiser.

46

Frucona Košice is van mening dat dit criterium inhoudt dat wordt onderzocht of, gelet op de informatie die redelijkerwijs beschikbaar was ten tijde van het sluiten van het crediteurenakkoord, de betrokken maatregel een kennelijk groter voordeel opleverde dan de oplossing die een particuliere schuldeiser in een soortgelijke situatie zou hebben gekozen.

47

Zo had het Gerecht allereerst moeten nagaan of de informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een hypothetische particuliere schuldeiser kon beïnvloeden. Daarna had het moeten verifiëren of de Commissie met deze informatie rekening heeft gehouden. Ten slotte had het Gerecht moeten onderzoeken of de Commissie aan deze informatie het nodige belang had gehecht.

48

Bij zijn keuze tussen de verschillende manieren om een schuld in te vorderen zou een voorzichtige particuliere schuldeiser, aldus Frucona Košice, rekening hebben gehouden met de verschillende informatie die in casu beschikbaar was in verband met de duur van een faillissementsprocedure en de daarmee verbonden onzekerheid. De verschillende rapporten en documenten betreffende het faillissement van de vennootschap Liehofruct, die voordien in dezelfde commerciële sector heeft plaatsgevonden, bevatte volgens Frucona Košice dus juridisch relevante informatie waarmee de Commissie rekening moest houden, hetgeen zij niet heeft gedaan waardoor zij het recht onjuist heeft toegepast zonder dat het Gerecht dit heeft afgekeurd.

49

Frucona Košice preciseert dat, voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat de beoordeling van de rapporten door de Commissie een feitelijke kwestie betrof, met name de duur van de faillissementsprocedures, waarvoor zij over een beoordelingsmarge beschikt, het blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven daar de vraag is welke invloed deze informatie zou hebben gehad op het oordeel van een voorzichtige particuliere schuldeiser.

50

Met het tweede onderdeel van het tweede middel stelt Frucona Košice dat het Gerecht wat de duur van een faillissementsprocedure betreft met name eigen motieven heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de omstandigheid dat de Commissie deze factor niet had onderzocht.

51

In punt 123 van het bestreden arrest is het Gerecht immers voorbijgegaan aan de inhoud van de litigieuze beschikking, aangezien de punten waarnaar het Gerecht in dat punt verwijst, niet het standpunt van de Commissie inzake de duur van de verschillende procedures beogen weer te geven, maar de zienswijze van Frucona Košice en van de Slowaakse Republiek uiteenzetten.

52

Door in punt 124 van het bestreden arrest te oordelen dat de door Frucona Košice verstrekte informatie niet betrouwbaar en coherent was, heeft het Gerecht, om deze argumenten af te wijzen, onrechtmatig nieuwe motieven toegevoegd aan de in de litigieuze beschikking gevolgde redenering. De verklaring van het Gerecht dat de Commissie over verschillende ramingen van de vermoedelijke duur van een faillissementsprocedure in Slowakije beschikte, is bovendien geen antwoord op het betoog van Frucona Košice.

53

Door in punt 125 van het bestreden arrest de rapporten van 2002 en 2003 over de vooruitgang die de Slowaakse Republiek in de aanloop tot haar toetreding tot de Unie heeft geboekt, als niet relevant te beschouwen omdat daarin geen rekening is gehouden met de kenmerken van het onderhavige geval, heeft het Gerecht tevens een argument naar voren geschoven dat de Commissie niet heeft gebruikt ter onderbouwing van de litigieuze beschikking. Bovendien schiet deze motivering te kort daar de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser zich vaak ten dele baseert op algemene informatie betreffende de economische toestand in de betrokken lidstaat.

54

Door in punt 126 van het bestreden arrest op te merken dat in een van de door Frucona Košice overgelegde rapporten de duur van een faillissementsprocedure op ongeveer twee jaar is geraamd, heeft het Gerecht nogmaals geprobeerd zelf een motief aan te voeren om te verklaren waarom geen rekening is gehouden met de duur van een faillissementsprocedure. Overigens is twee jaar nog altijd langer dan vier maanden, die nodig zijn om bij een crediteurenakkoord geld te incasseren.

55

In punt 127 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eveneens uitsluitend op basis van een eigen motivering geoordeeld dat de duur van een eventuele faillissementsprocedure in casu korter dan gewoonlijk zou zijn geweest.

56

Aangaande het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening is de Commissie van mening dat bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser moet worden uitgemaakt of de gemakkelijke betalingsvoorwaarden die een lidstaat heeft verleend, ook door een particuliere schuldeiser zouden zijn verleend dan wel duidelijk is dat hij geen vergelijkbare voorwaarden zou hebben toegekend. Deze uitlegging vindt steun in de discretionaire bevoegdheid waarover de Commissie beschikt wanneer zij complexe economische beoordelingen maakt, zoals bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser.

57

Volgens de Commissie heeft het Gerecht het juiste rechtscriterium toegepast, namelijk er dient te worden nagegaan of de overheid gelet op de omstandigheden op dezelfde wijze als een particuliere schuldeiser in dezelfde situatie heeft gehandeld, en terecht geoordeeld dat zijn toezicht enkel zag op kennelijke feitelijke beoordelingsfouten van de Commissie.

58

Ten slotte betoogt de Commissie dat de argumenten van Frucona Košice betreffende het verzuim om het criterium van de particuliere schuldeiser te hanteren en betreffende de omvang van het toezicht door het Gerecht op de beoordelingen van de Commissie doelen op de wijze waarop de Commissie en het Gerecht het bewijsmateriaal hebben beoordeeld, en dus niet afdoen aan de redenering van het Gerecht betreffende het toepasselijke rechtscriterium.

59

Aangaande het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening merkt de Commissie vooraf op dat de beoordeling van de feiten aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser moet berusten op een afweging van alle relevante factoren, terwijl Frucona Košice slechts de beoordeling van enkele van die talrijke factoren heeft betwist.

60

Met betrekking tot de duur van de faillissementsprocedure heeft de Commissie opgemerkt dat het Gerecht in punt 123 van het bestreden arrest in feite heeft vastgesteld dat de Commissie in de litigieuze beschikking deze kwestie niet over het hoofd had gezien, maar toch heeft geoordeeld dat het gelet op de informatie in de punten 17, 40 en 54 van de litigieuze beschikking niet nuttig was de duur van de faillissementsprocedure te beschouwen als een factor die pleit tegen een dergelijke procedure.

61

In punt 124 van dat arrest heeft het Gerecht de bewijselementen waarover de Commissie beschikte, enkel bevestigd. De verwijzing die het Gerecht in de punten 125 en 126 van het bestreden arrest maakt naar rapporten die in de litigieuze beschikking niet ter sprake zijn gekomen, is slechts een obiter dictum.

62

Ook in punt 127 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de bewijzen waarover de Commissie beschikte, enkel onderzocht om te verifiëren of zij een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt. In dit verband stelt de Commissie dat zij niet specifiek hoeft te antwoorden op elk argument van de ontvanger van vermoedelijke steun en dat zij niet is ingegaan op de overwegingen betreffende de duur van de faillissementsprocedure omdat deze vraag, gelet op met name het feit dat de lokale belastingdienst een bevoorrechte schuldeiser is, een hypothetische particuliere schuldeiser geen zorgen zou hebben kunnen baren.

63

Ongegrond is dus het betoog dat Frucona Košice in het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening uiteenzet om aan te tonen dat het Gerecht zijn eigen redenering in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld.

64

St. Nicolaus — trade stelt dat voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser relevant is te weten of een particuliere schuldeiser de betrokken transactie onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht en zo niet, te onderzoeken welke die voorwaarden zouden zijn geweest.

65

Zij merkt op dat onmiddellijke betaling door Frucona Košice van haar schuld voor de lokale belastingdienst geen noodzaak was toen hij het voorstel van crediteurenakkoord heeft aanvaard. Een particuliere schuldeiser die zich in een vergelijkbare situatie als de lokale belastingdienst bevindt, zou dus niet geneigd zijn geweest om af te zien van de mogelijkheid om betaling te krijgen voor een groter bedrag als mogelijk was volgens het crediteurenakkoord.

66

Aangaande de duur van de faillissementsprocedure voert St. Nicolaus — trade aan dat uit punt 123 van het bestreden arrest blijkt dat de Commissie dit aspect heeft onderzocht. In dit opzicht beschikt deze instelling over een ruime beoordelingsmarge en in casu heeft zij de feitelijke situatie die haar was voorgelegd, voornamelijk beoordeeld in het licht van de complexiteit van een faillissementsprocedure, het aantal schuldeisers en het feit dat de belastingdienst niet alleen de meerderheidsschuldeiser, maar ook de bevoorrechte schuldeiser van Frucona Košice was. Op deze basis hebben de Commissie en het Gerecht terecht geconcludeerd dat de faillissementsprocedure zeer waarschijnlijk vlugger zou worden afgerond dan binnen de gebruikelijke termijn die noodzakelijk is om een dergelijke procedure af te sluiten.

Beoordeling door het Hof
67

Frucona Košice verwijt het Gerecht in wezen alleen te hebben geverifieerd of de Commissie bij haar analyse kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, en te hebben verzuimd na te gaan of deze analyse was gemaakt uit het oogpunt van een particuliere schuldeiser. Met name heeft het Gerecht nagelaten te controleren of de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser kon beïnvloeden en of de Commissie met deze informatie rekening had gehouden. In plaats van dat te controleren heeft het Gerecht op basis van een eigen motivering gerechtvaardigd waarom deze informatie in de litigieuze beschikking niet was onderzocht.

68

Ingevolge artikel 107, lid 1, VWEU zijn behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt.

69

Het begrip steun omvat niet enkel positieve prestaties, zoals subsidies, maar eveneens maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (arresten van 1 december 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 34, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, C-6/97, Jurispr. blz. I-2981, punt 15).

70

Evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip ‘steun’ in de zin van artikel 107 VWEU valt, wanneer de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden (zie in die zin arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a., C-124/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 78 en aldaar aangehaalde jurisprudentie).

71

Deze beoordeling gebeurt, wanneer een openbare schuldeiser betalingsfaciliteiten toekent voor een schuld die een onderneming hem moet betalen, in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dit criterium, zo het van toepassing is, is immers een van de factoren die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van dergelijke steun (zie in die zin arresten van 29 april 1999, Spanje/Commissie, C-342/96, Jurispr. blz. I-2459, punt 46; 29 juni 1999, DM Transport, C-256/97, Jurispr. blz. I-3913, punt 24, en arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punten 78 en 103).

72

Dergelijke betalingsfaciliteiten vormen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer gelet op de omvang van het daaruit voortvloeiende economische voordeel de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser wiens situatie bevindt die van een openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkregen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Spanje/Commissie, punt 46, DM Transport, punt 30, en Commissie/EDF, punt 79).

73

Het is dus de taak van de Commissie om een globale beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een dergelijke particuliere schuldeiser zou hebben gekregen (zie in die zin arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punt 86).

74

Vaststaat dat het onderzoek door de Commissie van de vraag of bepaalde maatregelen kunnen worden aangemerkt als staatssteun op grond dat de overheidsinstanties niet op dezelfde manier hebben gehandeld als een particuliere schuldeiser zou hebben gedaan, een complexe economische beoordeling vergt (zie arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punt 59).

75

Wanneer de rechterlijke instanties van de Unie de complexe economische beoordelingen van de Commissie in steunaangelegenheden toetsen, kan de Unierechter zijn economische beoordeling niet in de plaats van die van de Commissie stellen (zie in die zin arrest van 2 september 2010, Commissie/Scott, C-290/07 P, Jurispr. blz. I-7763, punten 64 en 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

76

De Unierechter moet immers niet enkel de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 39, en arrest Commissie/Scott, reeds aangehaald, punt 65).

77

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, rekening houdend met de door Frucona Košice in eerste aanleg aangevoerde argumenten, met name had moeten nagaan of de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure in casu relevant was voor een beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser en, zo ja, of de Commissie daarmee rekening heeft gehouden.

78

In deze context moet als relevant worden beschouwd alle informatie die in aanzienlijke mate invloed kan hebben op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar in betalingsmoeilijkheden hem verschuldigd is.

79

In casu staat vast dat een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie bevindt die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert en die betaling van de hem verschuldigde bedragen wenst te verkrijgen, met name moest kiezen tussen het voorstel van crediteurenakkoord en het faillissement van Frucona Košice.

80

Om het voordeligste alternatief te vinden moest een dergelijke schuldeiser bijgevolg de voor- en nadelen van elke procedure afwegen.

81

Zoals Frucona Košice terecht aanvoert, dient echter te worden vastgesteld dat, aangezien de duur van voornoemde procedure de terugvordering van de verschuldigde bedragen vertraging doet oplopen en aldus in geval van een langdurige procedure de waarde ervan kan doen dalen, dit element in aanzienlijke mate van invloed kan zijn op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert.

82

Bijgevolg diende het Gerecht na te gaan of de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser rekening had gehouden met de beschikbare informatie betreffende, met name, de duur van een faillissementsprocedure.

83

Uit punt 123 van het bestreden arrest, dat in punt 35 van het onderhavige arrest is weergegeven, blijkt dat het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie in punt 54 van de litigieuze beschikking heeft gewezen op het standpunt van de Slowaakse Republiek betreffende de duur van een dergelijke procedure en in punt 40 van deze beschikking het standpunt van Frucona Košice heeft uiteengezet. Daaruit heeft het Gerecht besloten dat de Commissie ‘dit punt’ niet ‘buiten beschouwing heeft gelaten’.

84

Ten eerste behoren de punten waarnaar het Gerecht verwijst, zoals Frucona Košice terecht heeft opgemerkt, echter tot de punten IV en V van de litigieuze beschikking, met een samenvatting van de opmerkingen van de belanghebbenden en de Slowaakse Republiek, en niet tot punt VI, met de beoordeling van de Commissie.

85

Ten tweede diende het Gerecht, zoals in punt 82 van het onderhavige arrest is opgemerkt, niet na te gaan of de Commissie de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure buiten beschouwing had gelaten, maar of zij daarmee rekening had gehouden bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser.

86

Het Gerecht had bijgevolg moeten nagaan of de Commissie een deel van haar beoordeling in punt VI van de litigieuze beschikking, inzonderheid in punt 2.1 met de vergelijking van het crediteurenakkoord en de faillissementsprocedure, had besteed aan de duur van een faillissementsprocedure. Uit het bestreden arrest blijkt evenwel niet dat deze factor is onderzocht.

87

Ten derde zij opgemerkt dat, voor zover het Gerecht in de punten 125 tot en met 127 van het bestreden arrest, die eveneens in punt 35 van het onderhavige arrest zijn aangehaald, verschillende gegevens betreffende de betrouwbaarheid en de coherentie van de door Frucona Košice in de administratieve procedure overgelegde informatie heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat de Commissie in de concrete omstandigheden van het onderhavige geding had kunnen aannemen dat de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser niet kon beïnvloeden, het onderzoek door het Gerecht niet aansluit bij enig oordeel in de litigieuze beschikking.

88

Bijgevolg heeft het Gerecht de door hem onderzochte middelen afgewezen op basis van een beoordeling van de duur van een faillissementsprocedure die een hiaat in de motivering van de litigieuze beschikking wegwerkt door motieven die in deze beschikking niet aan bod zijn gekomen. Het Gerecht heeft zodoende echter de grenzen van zijn toezicht overschreden.

89

In het kader van de wettigheidstoetsing krachtens artikel 263 VWEU zijn het Hof en het Gerecht bevoegd om te beslissen op beroepen wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het VWEU of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid. Artikel 264 VWEU bepaalt dat indien het beroep gegrond is, de betwiste handeling nietig wordt verklaard. Het Hof en het Gerecht kunnen dus in geen geval hun eigen motivering in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht (zie arresten van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie, C-164/98 P, Jurispr. blz. I-447, punt 38, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10515, punt 141).

90

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht blijk van onjuiste rechtsopvattingen heeft gegeven door niet na te gaan of de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser rekening had gehouden met de duur van een faillissementsprocedure, en door op dit punt met een eigen motivering een hiaat in de motivering van de litigieuze beschikking weg te werken.

91

Derhalve dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het tweede onderdeel van het tweede middel gegrond te worden verklaard en dient het bestreden arrest dus te worden vernietigd.

Geding in eerste aanleg

92

Ingevolge artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

93

In casu beschikt het Hof over de gegevens die noodzakelijk zijn om definitief uitspraak te doen op het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg, betreffende de duur van een faillissementsprocedure.

Argumenten van partijen

94

Met het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg stelt Frucona Košice in wezen dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de duur van de faillissementsprocedure en met de bewijselementen die zij in dat verband in de loop van de administratieve procedure heeft overgelegd. Een particuliere schuldeiser zou evenwel met de duur van deze procedure rekening hebben gehouden en zou dus de voorkeur hebben gegeven aan het voorstel van crediteurenakkoord aangezien de faillissementsprocedure aanzienlijk meer tijd in beslag zou hebben genomen dan een crediteurenakkoord, in vergelijking met het crediteurenakkoord dus tot een verlies aan rente-inkomsten zou hebben geleid en bijgevolg geen waarborg zou hebben geboden dat een groter bedrag dan met het voorstel van crediteurenakkoord kon worden ingevorderd.

95

De Commissie repliceert dat zij in de punten 40 en 54 van de litigieuze beschikking rekening heeft gehouden met de duur van de faillissementsprocedure en dat het in de gegeven omstandigheden van het geding niet noodzakelijk was de vermoedelijke duur van deze procedure nauwkeurig te bepalen.

96

Allereerst volgt uit de vaststellingen die in de litigieuze beschikking zijn gedaan dat, ook al zou de faillissementsprocedure veel tijd in beslag hebben genomen, hetgeen de Commissie betwist, gelet op met name het standpunt van de Slowaakse autoriteiten en het geringe aantal schuldeisers, het crediteurenakkoord in elk geval voor de Slowaakse Staat minder gunstig zou zijn geweest dan de faillissementsprocedure.

97

Vervolgens hadden de schuldvorderingen van de lokale belastingdienst, die een bevoorrecht schuldeiser was omdat zijn schuld was gewaarborgd door de onroerende activa van Frucona Košice, waarvan de waarde door Frucona Košice is geraamd op 194 miljoen SKK en door deze dienst op 397 miljoen SKK, op elk ogenblik van het faillissement kunnen worden gehonoreerd door de verkoop van de onderliggende activa, overeenkomstig wet nr. 328/1991 inzake het faillissement en het crediteurenakkoord. Bijgevolg was de duur van de faillissementsprocedure niet relevant wanneer het deze activa aangaat.

98

Ten slotte is de berekening van Frucona Košice gebaseerd op een te ontvangen eindbedrag dat ruimschoots lager ligt dan de werkelijke waarde van de activa van de onderneming, verminderd met de kosten van de faillissementsprocedure. Aangezien de schuldvordering van de lokale belastingdienst meer dan 99 % van de geboekte schulden vertegenwoordigde, kon deze dienst in het kader van deze procedure naar verwachting ten minste 435 miljoen SKK ontvangen. Ook al wordt de door Frucona Košice naar voren geschoven kredietrentevoet in aanmerking genomen, een particuliere schuldeiser, mocht hij een dergelijk bedrag kunnen invorderen, zou geneigd geweest zijn om de afwikkeling van een faillissementsprocedure af te wachten, ook al zou de duur ervan gelijk zijn geweest aan de ruimste schatting.

99

St. Nicolaus — trade sluit zich aan bij het standpunt van de Commissie.

Beoordeling door het Hof
100

Uit met name de punten 78 tot en met 81 van het bestreden arrest blijkt dat in een geval als in casu de duur van de faillissementsprocedure van aanmerkelijke invloed kan zijn op het beslissingsprocedure van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert, en dat de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser bijgevolg rekening had moeten houden met de beschikbare gegevens over met name de duur van deze procedure.

101

Evenwel dient te worden vastgesteld dat titel VI van de litigieuze beschikking, met de beoordeling van de Commissie, en inzonderheid punt 2.1 daarvan, met een vergelijking van het crediteurenakkoord en de faillissementsprocedure, geen enkele verwijzing naar de duur van deze procedure bevatten.

102

Voor zover de Commissie aanvoert dat zij in de bijzondere omstandigheden van het geval kon menen dat de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser niet kon beïnvloeden, dient te worden opgemerkt dat de Commissie, gelet op de argumenten en de bewijselementen die Frucona Košice heeft aangedragen in de loop van de administratieve procedure en hetgeen is opgemerkt in de punten 78 tot en met 81 van het onderhavige arrest, in de litigieuze beschikking op zijn minst summier had moeten toelichten op basis van welke overwegingen zij tot dat besluit was gekomen.

103

Uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser geen rekening te houden met de duur van de faillissementsprocedure. Voor zover de Commissie met deze factor rekening heeft gehouden, heeft zij haar beschikking niet rechtens genoegzaam gemotiveerd.

104

Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg gegrond worden verklaard.

105

Toch is de vaststelling in het voorgaande punt op zich geen voldoende grond voor nietigverklaring van de litigieuze beschikking daar de Commissie in de punten 93 tot en met 99 ervan heeft overwogen dat de fiscale executieprocedure in vergelijking met het voorstel van crediteurenakkoord gunstiger was voor een particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert.

106

Zoals het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, moeten gelet op deze vaststelling immers de andere middelen van Frucona Košice worden onderzocht, waarop het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan, en meer in het bijzonder de middelen inzake de beoordeling aan de hand van de particuliere schuldeiser wat deze fiscale executieprocedure betreft.

107

Evenwel dient te worden vastgesteld dat de zaak niet in staat in wijzen is wat dit onderzoek betreft. Derhalve dient de zaak naar het Gerecht te worden terugverwezen voor een beslissing over de voor hem aangevoerde middelen waarop het geen uitspraak heeft gedaan.

Kosten

108

Daar de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, dient de beslissing omtrent de kosten te worden aangehouden.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie (zaak T-11/07), wordt vernietigd.

2)

De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een beslissing over de voor hem aangevoerde middelen waarop het geen uitspraak heeft gedaan.

3)

De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen

Conclusie 06‑09‑2012

Kokott

Partij(en)

Zaak C-73/11 P1.

Frucona Košice a. s.

tegen

Europese Commissie

‘Hogere voorziening — Mededinging — Staatssteun — Artikel 87, lid 1, EG — Begrip staatssteun — Criterium van particuliere schuldeiser in markteconomie — Gedeeltelijke kwijtschelding van belastingschuld in kader van crediteurenakkoord — Beoordeling van voor- en nadelen van crediteurenakkoord en faillissementsprocedure — Onzekerheden en duur van faillissementsprocedure — Optreden van Slowaakse belastingdienst jegens onderneming Frucona Košice’

I — Inleiding

1.

Deze hogere voorziening biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak aangaande het recht inzake staatssteun op een relevant punt verder te ontwikkelen. Het gaat erom inhoud te geven aan het criterium van de particuliere schuldeiser op grond waarvan wordt beoordeeld of bepaalde betalingsfaciliteiten of zelfs de afstand van een overheidsvordering op een onderneming in het licht van het mededingingsrecht neutraal zijn dan wel toch staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU2.) vormen. Anders dan het hiermee verwante criterium van de particuliere investeerder3. heeft het criterium van de particuliere schuldeiser tot op heden nauwelijks een rol gespeeld in de rechtspraak. Het is dan ook nog niet uit de verf gekomen, en ‘mysterieus’4. gebleven.

2.

In deze zaak doet de problematiek van de particuliere schuldeiser zich voor in het licht van een crediteurenakkoord krachtens het faillissementsrecht, in het kader waarvan een Slowaakse belastingdienst in 2004 afstand heeft gedaan van 65 % van zijn vordering inzake accijnsrechten op de onderneming Frucona Košice a. s. (hierna ook: ‘rekwirante’). Met instemming van het Gerecht van de Europese Unie heeft de Europese Commissie dit als staatssteun aangemerkt, omdat haars inziens bij een faillissement van Frucona een hoger percentage van de vordering van de Slowaakse belastingdienst had kunnen worden terugbetaald dan ter uitvoering van dit crediteurenakkoord. Frucona is daarentegen stellig van mening dat het door de Slowaakse belastingdienst te verwachten terugbetalingspercentage bij een faillissements- of fiscale executieprocedure niet hoger — en in elk geval niet duidelijk hoger — zou zijn geweest dan de in het crediteurenakkoord overeengekomen 35 %.

3.

In dit verband zijn partijen het met name oneens over een cryptische vergelijkende formulering waarin het Hof in 1999 in het arrest DMT5. het criterium van de particuliere schuldeiser heeft omschreven. Volgens dit criterium is een van overheidswege toegekende betalingsfaciliteit altijd als staatssteun aan te merken, wanneer de begunstigde onderneming het daaruit voorvloeiende economische voordeel kennelijk niet van een particuliere schuldeiser in een vergelijkbare situatie zou hebben gekregen. Zoals uit het onderhavige geding blijkt, lijkt een verduidelijking van deze rechtspraak zeer noodzakelijk.

I — Achtergrond van het geding

4.

Frucona is een handelsvennootschap naar Slowaaks recht die gevestigd is in Košice (Slowakije). Oorspronkelijk was verzoekster actief op het gebied van de productie van alcoholische en gedistilleerde dranken, voedselproducten zoals ingemaakte vruchten, vruchtensappen en groenten, en koolzuurhoudende en niet-koolzuurhoudende dranken. Nadat haar vergunning voor de productie en de verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken op 6 maart 2004 is ingetrokken omdat zij geen accijnsrechten had betaald, heeft zij vanaf dat tijdstip de door een andere onderneming geproduceerde gedistilleerde dranken gedistribueerd.

A — Nationale administratieve en gerechtelijke procedure

5.

Daar Frucona niet in staat was om de over 2004 vervallen accijnsrechten te betalen, had zij een schuldenlast in de zin van de Slowaakse wet inzake het faillissement en het crediteurenakkoord. In verband hiermee heeft Frucona op 8 maart 2004 bij de regionale rechtbank te Košice een verzoek tot inleiding van de akkoordprocedure ingediend. Het ondernemingsvoorstel voor een crediteurenakkoord was gebaseerd op een totaal schuldbedrag van 644,6 miljoen Slowaakse Kronen (hierna: ‘SKK’) en beoogde al haar gewone en bepaalde bevoorrechte schuldeisers ieder 35 % van het aan hen verschuldigde bedrag te betalen. De aan de Slowaakse belastingdienst te betalen accijnsrechten vormden het leeuwendeel van deze schulden van Frucona.

6.

Nog vóór de homologatie van het crediteurenakkoord door de regionale rechtbank te Košice heeft Frucona de lokale belastingdienst verschillende auditrapporten bezorgd om het voor hem mogelijk te maken te beoordelen of een crediteurenakkoord, een gerechtelijke vereffening of invordering van de belastingschuld voor hem het gunstigste zou zijn. Op 21 juni 2004 heeft de Slowaakse belastingadministratie bovendien in de kantoren van Frucona een inspectie verricht om vast te stellen over hoeveel liquide middelen de onderneming beschikte.

7.

Hoewel het directoraat-generaal belastingdienst in Slowakije de bevoegde lokale belastingdienst heeft verzocht om het voorstel voor een crediteurenakkoord van Frucona niet te aanvaarden, omdat dit voor de Slowaakse Republiek niet gunstig was, stemde de lokale belastingdienst op 9 juli 2004 met dit voorstel in. Bij beslissing van 14 juli 2004 heeft de regionale rechtbank te Košice het crediteurenakkoord gehomologeerd volgens hetwelk 35 % van de vordering van de Slowaakse belastingadministratie werd terugbetaald, hetgeen overeenstemde met een bedrag van ongeveer 224,3 miljoen SKK.

8.

De directeur van de lokale belastingdienst is op 14 juli 2004 geschorst en vervangen. Later is hij ook gerechtelijk vervolgd wegens fraude en verduistering, maar van alle beschuldigingen vrijgesproken.

9.

Op 20 oktober 2004 heeft de lokale belastingdienst Frucona ervan in kennis gesteld dat de voorwaarden van het crediteurenakkoord indirecte staatssteun vormden, waarvoor de Commissie toestemming moest geven.

10.

Een door de lokale belastingdienst in augustus ingesteld beroep tegen de beslissing van de regionale rechtbank te Košice van 14 juli 2004 tot homologatie van het crediteurenakkoord heeft het Hoogste Gerechtshof van de Slowaakse Republiek bij arrest van 25 oktober 2004 afgewezen, waarbij het heeft vastgesteld dat die beslissing rechtgeldig en vanaf 23 juli 2004 uitvoerbaar was.

11.

Overeenkomstig het crediteurenakkoord heeft Frucona op 17 december 2004 een bedrag van 224,3 miljoen SKK aan de lokale belastingdienst betaald, hetgeen overeenstemde met 35 % van het totaalbedrag van haar belastingschuld.

12.

Naar aanleiding van een buitengewoon beroep ingesteld tegen de beslissing van de regionale rechtbank te Košice van 14 juli 2004, heeft het Hoogste Gerechtshof van de Slowaakse Republiek bij arrest van 27 april 2006 deze beslissing gedeeltelijk vernietigd. In verband hiermee heeft de regionale rechtbank te Košice bij beslissing van 18 augustus 2006 de belastingschuld van Frucona aan de lokale belastingdienst vastgesteld op 640,4 miljoen SKK, zodat het percentage van 35 % thans overeenstemde met 224,1 miljoen SKK.

B — Administratieve procedure voor de Europese Commissie

13.

De Europese Commissie heeft van deze zaak kennis genomen naar aanleiding van een klacht die op 15 oktober 2004 bij haar werd ingediend. Op 5 juli 2005 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid.6. Deze procedure is afgesloten met beschikking nr. 2007/254/EG van 7 juni 20067. (hierna ook: ‘litigieuze beschikking’). In artikel 1 van deze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat aan Frucona in het kader van het crediteurenakkoord staatssteun ten bedrage van 416 515 990 SKK is toegekend die onverenigbaar is met de interne markt. In artikel 2 van diezelfde beschikking wordt de Slowaakse Republiek verplicht om alle noodzakelijke maatregelen te treffen om die steun onverwijld en met rente van de ontvanger terug te vorderen.

C — Procesverloop in eerste aanleg voor het Gerecht van de Europese Unie

14.

Frucona heeft op 12 januari 2007 bij het Gerecht overeenkomstig artikel 230, lid 4, EG beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. Bij beschikking van 11 oktober 2007 is St. Nicolaus-trade a. s. toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie in de zin van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering.

15.

Het beroep tot nietigverklaring van Frucona had in eerste aanleg geen succes. Bij arrest van 7 december 20108. (hierna ook: ‘bestreden arrest’) heeft het Gerecht het beroep verworpen en Frucona verwezen in de kosten.

II — Hogere voorziening voor het Hof

16.

Frucona komt op tegen het arrest van het Gerecht met de onderhavige hogere voorziening, die zij bij op 17 februari 2011 ten griffie van het Hof neergelegde akte heeft ingesteld.

17.

Rekwirante verzoekt het Hof:

—

het arrest van het Gerecht van 7 december 2010 in zaak T-11/07 te vernietigen, voor zover het betrekking heeft op het vierde en het zesde middel dat rekwirante in haar verzoekschrift voor het Gerecht heeft aangevoerd;

—

deze middelen gegrond te verklaren;

—

de zaak te verwijzen naar het Gerecht zodat het zich kan uitspreken over het vijfde, het zesde, het zevende, het achtste en het negende middel, voor zover deze betrekking hebben op de fiscale executieprocedure;

—

de Commissie te verwijzen in de kosten van rekwirante.

18.

De Commissie verzoekt het Hof,

—

de hogere voorziening af te wijzen, en

—

rekwirante in de kosten van de procedure te verwijzen.

19.

Als andere partij in de procedure verzoekt St. Nicolaus-trade daarenboven de hogere voorziening af te wijzen, het bestreden arrest te bevestigen en rekwirante in de kosten van de procedure te verwijzen.

20.

De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk en op 5 juli 2012 mondeling behandeld.

III — Beoordeling

21.

In haar hogere voorziening voert Frucona niet meer alle onderwerpen aan die voorwerp van de procedure in eerste aanleg waren. Veeleer komt rekwirante specifiek op tegen de punten 88 tot en met 168 en punt 212 van het bestreden arrest, waarbij zij zich op twee middelen baseert. Enerzijds zou het Gerecht bij de toetsing van de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser door de Commissie niet de juiste rechtsregel hebben toegepast (zie hieronder sub A). Anderzijds zou het Gerecht op ongeoorloofde wijze zijn eigen redenering met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in de plaats hebben gesteld van die van de Commissie en/of de met betrekking tot dit criterium verstrekte relevante bewijzen kennelijk onjuist hebben beoordeeld, waardoor het de duidelijke betekenis van dat bewijsmateriaal verkeerd heeft opgevat (zie hieronder sub B).

A — Eerste middel: rechtsvoorschriften voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser

22.

Het eerste middel betreft de rechtsvoorwaarden voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser. Frucona verwijt het Gerecht dat het bij de toetsing van de toepassing van dit criterium door de Commissie niet de juiste rechtsregel heeft toegepast. In dat verband komt rekwirante enerzijds op tegen de punten 89 tot en met 92 van het bestreden arrest en anderzijds tegen de punten 106 tot en met 121; daarnaast bekritiseert zij de punten 139 tot en met 142 van dat arrest.

1. Ontvankelijkheid
23.

De Commissie heeft in twee opzichten twijfel over de ontvankelijkheid van de stellingen van Frucona in het kader van dit eerste middel.

24.

Ten eerste komt de Commissie op tegen het feit dat het verzoekschrift in hogere voorziening op enkele plaatsen kruisverwijzingen naar het verzoekschrift van Frucona in eerste aanleg bevat. Die methodiek zou niet voldoen aan de vereisten van artikel 112 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

25.

Daarbij moet worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU junctis artikel, 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, een hogere voorziening duidelijk moet aangeven welke argumenten rechtens de vordering tot vernietiging van het arrest in eerste aanleg specifiek staven.9. Een algemene verwijzing naar andere stukken, zelfs wanneer die stukken — zoals in casu — als bijlagen bij een verzoekschrift in hogere voorziening zijn gevoegd, voldoet inderdaad niet aan die vereisten.10.

26.

In het onderhavige geval heeft Frucona echter niet in het algemeen naar zijn in eerste aanleg aangevoerde bezwaren en argumenten verwezen. Rekwirante heeft veeleer specifieke aspecten van haar betoog in eerste aanleg vermeld in haar verzoekschrift in hogere voorziening en deze voldoende duidelijk omschreven. Alleen tot staving van de juistheid van haar betoog heeft zij daarna naar de relevante passages van haar verzoekschrift in eerste aanleg verwezen.

27.

Bijgevolg mist de kritiek van de Commissie op dit punt iedere grondslag.

28.

Verder heeft de Commissie twijfel over de ontvankelijkheid van die passage van het verzoekschrift in hogere voorziening, waarin Frucona argumenten naar voren brengt over de betekenis van lokale deskundigenrapporten inzake het te verwachten terugbetalingspercentage bij een faillissementsprocedure.11. De Commissie wijst erop dat deze passage zonder enige samenhang aan het einde staat van het betoog van Frucona over haar eerste middel, en wel specifiek na de samenvattende conclusie van Frucona in hogere voorziening12., zodat het doel ervan waar het gaat om de toetsing van het arrest in eerste aanleg onduidelijk is.

29.

Ook dit betoog van de Commissie is geheel ongegrond. Het staat immers iedere partij zelf vrij te bepalen hoe zij haar processtukken voor het Hof opstelt. Weliswaar kan het niet bijzonder nuttig lijken om in een stuk direct na de ‘samenvatting’ (‘conclusie’) met betrekking tot een middel in hogere voorziening nog andere stellingen van inhoudelijke aard aan te voeren. Dit is echter volstrekt geen ontvankelijkheidsprobleem, maar enkel een kwestie van doelmatigheid, hetgeen elke partij zelf moet beoordelen. Een ontvankelijkheidsprobleem doet zich hoogstens voor ingeval er geen duidelijke samenhang tussen de argumenten van een partij en zijn conclusies in hogere voorziening bestaat, zodat het Hof en de andere partijen in de procedure hierop niet zinvol kunnen reageren. In casu heeft Frucona echter op diverse plaatsen in haar verzoekschrift in hogere voorziening voldoende duidelijk gemaakt dat zij het Gerecht verwijt dat het de betekenis van een deskundigenrapport in verband met de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser onvoldoende in aanmerking heeft genomen. Het is dan ook niet in te zien dat betrokkenen enig probleem zouden hebben ondervonden om op deze argumenten te reageren.

30.

Derhalve staat de ontvankelijkheid van het eerste middel in hogere voorziening geheel buiten kijf.

2. Ten gronde
31.

Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten onrechte bevestigd dat er sprake is van staatssteun.13. Enerzijds heeft het Gerecht bij aanvang van zijn onderzoek de relevante rechtspraak over het criterium van de particuliere schuldeiser verkeerd weergegeven en anderzijds heeft het de toets van de particuliere schuldeiser niet juist toegepast.

a) Verwijt dat het Gerecht de relevante rechtspaak verkeerd heeft weergegeven
32.

Voor zover Frucona het Gerecht verwijt dat het zijn toetsing is begonnen met een verkeerde weergave van de relevante rechtspraak over het criterium van de particuliere schuldeiser, komt zij in wezen op tegen een motiveringsgebrek van het bestreden arrest.

33.

Deze grief houdt bij nader onderzoek geen stand.

34.

De verplichting om arresten in eerste aanleg toereikend te motiveren volgt uit de artikelen 36 juncto 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof. Volgens vaste rechtspraak moet uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.14.

35.

Het kan stellig nuttig zijn indien het Gerecht voorafgaande aan zijn overwegingen over een bepaald middel eerst de relevante rechtspraak uiteenzet en deze eventueel bespreekt. Uiteindelijk is dit evenwel een kwestie van doelmatigheid, en erkend moet worden dat het Gerecht op dit punt een ruime beoordelingsmarge heeft.

36.

Wat betreft de motiveringsplicht komt het uiteindelijk enkel erop aan of het bestreden arrest begrijpelijk is geformuleerd, of het alle door verzoekster aangevoerde grieven behandelt15., en van de gronden voor de uitspraak van het Gerecht voldoende kennis kan worden genomen, ongeacht of en hoe het Gerecht daarbij uitdrukkelijk naar eerdere rechtspraak heeft verwezen.

37.

Aan deze vereisten voldoet het bestreden arrest geheel en al, hetgeen niet in de laatste plaats blijkt uit het feit dat Frucona gericht en exact kon vaststellen welke onjuiste rechtsopvattingen volgens haar aan dit arrest kleven.

38.

In feite ergert Frucona zich eigenlijk ook meer aan de inhoud van het bestreden arrest dan aan de motivering ervan. Of dit terecht is, zal ik hierna nader onderzoeken.

b) Verwijt van de verkeerde uitlegging van de inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser en de onjuiste toepassing hiervan
39.

Rekwirante stelt dat het Gerecht de inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser in casu verkeerd heeft uitgelegd en daarbij onjuist heeft toegepast. Volgens haar heeft het Gerecht ten onrechte aanvaard dat de afstand door de lokale Slowaakse belastingdienst van zijn vordering een steunmaatregel ten behoeve van Frucona meebracht.16.

i) De inhoud van de toets van de particuliere schuldeiser
40.

Allereerst betoogt Frucona dat een overheidshandeling zoals de litigieuze afstand door de lokale Slowaakse belastingdienst van zijn vordering, alleen dan als staatssteun kan worden aangemerkt, wanneer het daaruit voorvloeiende voordeel voor de betrokken onderneming ‘kennelijk gunstiger’17. is dan hetgeen een particuliere schuldeiser in vergelijkbare omstandigheden zou hebben verleend. Rekwirante stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alleen te onderzoeken of een crediteurenakkoord de belastingadministratie van de Slowaakse Republiek ‘meer’ opleverde dan zij uit een faillissements- of fiscale executieprocedure had kunnen halen18. en een faillissementsprocedure ‘voordeliger’ was dan een akkoordprocedure19., terwijl het in plaats daarvan op zoek had moeten gaan naar een ‘kennelijk voordeel’.

41.

Volgens vast rechtspraak van het Hof vereist de kwalificatie van een maatregel als staatssteun in de zin van de Verdragen, dat is voldaan aan elk van de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU). In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.20.

42.

Dat belastingmaatregelen waar het gaat om het recht inzake staatssteun netelige kwesties aan de orde kunnen stellen, is in het verleden reeds vele malen in de meest uiteenlopende verbanden naar voren gekomen21. en dat blijkt ook in casu het geval te zijn.

43.

In het onderhavige geval is in geschil of Frucona een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft genoten, doordat de lokale belastingdienst in het kader van een crediteurenakkoord afstand heeft gedaan van 65 % van zijn schuldvordering wegens accijnsrechten. Dit hangt af van het feit of de begunstigde onderneming daarmee een economisch voordeel heeft ontvangen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.22.

44.

Bepalend voor de beoordeling van deze vraag is de vergelijking met een particuliere schuldeiser, die de hem door een schuldenaar verschuldigde bedragen tracht te verhalen.23. Die particuliere schuldeiser zal, indien hij in een markteconomie handelt, zo veel mogelijk winst willen behalen met zo min mogelijk verlies. Hij zal de begunstigde onderneming derhalve alleen faciliteiten ter voldoening van zijn schuld verlenen, ingeval en voor zover hij dit economisch gezien winstgevend of althans verantwoord acht.

45.

Over het criterium van de particuliere schuldeiser heeft het Hof zich in het bijzonder in het arrest DMT nader uitgesproken. In het dictum van dit arrest heeft het rechtens vastgesteld, dat inzake socialezekerheidsbijdragen betalingsfaciliteiten die door het met de inning van die bijdragen belaste orgaan op discretionaire wijze aan een onderneming worden toegekend, staatssteun zijn, indien, gelet op de omvang van het aldus verleende economische voordeel, de onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser die zich ten aanzien van de onderneming in dezelfde situatie bevindt als het met de inning van de bijdragen belaste orgaan.24.

46.

Sindsdien zorgt het gebruik van het bijwoord ‘kennelijk’ voor verwarring, die nog is toegenomen doordat het Hof voormelde formulering elders in de overwegingen ter motivering van het arrest in een licht gewijzigde vorm gebruikt: op grond daarvan geldt als voorwaarde om staatssteun te kunnen vaststellen dat de aan de begunstigde onderneming verleende betalingsfaciliteiten ‘kennelijk belangrijker’ zijn dan de condities die een particuliere schuldeiser aan deze onderneming zou hebben toegekend.25.

47.

Hierna zal ik uiteenzetten dat het begrip ‘kennelijk’ in de zin van het arrest DMT geen kwantitatief aspect in de toets van de particuliere schuldeiser invoert en ook niet verkeerd moet worden opgevat in de zin van een bijzondere beoordelingsmarge voor de steunverlenende overheidsorganen. Het begrip ‘kennelijk’ bevat veeleer een — in zekere zin ongelukkige — verwijzing naar de beoordelingsnorm die door de nationale rechter en ook de Commissie als mededingingsautoriteit moet worden gebruikt bij de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser.

— Geen kwantitatief aspect
48.

Op het eerste gezicht is het op grond van het gebruik van de term ‘kennelijk’ in het arrest DMT26. verleidelijk om de conclusie te trekken dat het om een kwantitatief aspect gaat en er alleen dan sprake is van staatssteun indien het door de begunstigde onderneming verkregen voordeel qua waarde of omvang ‘kennelijk gunstiger’ is dan hetgeen een particuliere schuldeiser in een vergelijkbare situatie zou hebben verleend.27.

49.

Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof waren alle partijen in de procedure het er evenwel over eens dat het gebruik van het bijwoord ‘kennelijk’ in het arrest DMT geen kwantitatief aspect in het criterium van de particuliere schuldeiser invoert en vooral niet verkeerd mocht worden opgevat als een verwijzing naar een minimaal verschil tussen het van overheidswege verleende en het van een particuliere schuldeiser te verwachten voordeel.

50.

Het staat inderdaad niet aan de Unierechter om het begrip van staatssteun in artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) middels rechterlijke rechtsontwikkeling uit te breiden met een door de verdragswetgever niet voorziene kwantitatieve drempel. Daarmee zou het Hof kunnen worden verweten zich te bemoeien met de taken van de Uniewetgever aan wie het volgens artikel 89 EG (artikel 109 VWEU) als enige staat om middels uitvoeringsverordeningen groepsvrijstellingen zoals die betreffende de-minimis-steun28. toe te kennen. Ook zou de verhouding tussen deze geschreven de-minimis regeling en een eventueel ongeschreven kwantitatieve drempel krachtens rechtersrecht niet duidelijk zijn. Daarbij zou een ongeschreven kwantitatieve drempel voor grote rechtsonzekerheid zorgen. Aard en omvang van de begunstiging zouden bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser derhalve hoogstens als indicatie bij de totale afweging van alle omstandigheden van het geval kunnen worden betrokken.29.

51.

Het Gerecht is er in casu derhalve volledig terecht van uitgegaan dat, zelfs wanneer de in het kader van de toets van de particuliere schuldeiser berekende bedragen dicht bij elkaar liggen30., er sprake kan zijn van een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun. De enkele omstandigheid dat hier de raming van de uit een faillissementsprocedure te verwachten minimale opbrengst voor de lokale belastingdienst van 225,5 miljoen SKK slechts licht hoger uitviel31. dan het ter uitvoering van het crediteurenakkoord daadwerkelijk betaalde bedrag van 224,3 miljoen SKK32., sluit niet van te voren uit dat Frucona van overheidswege toch een economisch voordeel heeft verkregen, dat zij kennelijk niet van een particuliere schuldeiser onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben verkregen.

— Geen beoordelingsmarge voor overheidsinstanties
52.

Frucona van haar kant schijnt het gebruik van de term ‘kennelijk’ in het arrest DMT33. aldus op te vatten dat hiermee uitdrukking wordt gegeven aan een soort beoordelingsmarge die de overheidsinstanties blijkbaar toekomt. Zo vermeldt zij nadrukkelijk het ‘scala’ van de mogelijkheden waarover schuldeisers in een markteconomie normaliter beschikken om ten aanzien van hun schuldenaren handelend op te treden. Zolang een openbare schuldeiser kiest voor een handelswijze die binnen dat scala van mogelijkheden ligt, kan er volgens Frucona geen sprake zijn van een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun. Slechts wanneer een openbare schuldeiser een maatregel neemt waarvoor een verstandige particuliere schuldeiser kennelijk niet zou hebben geopteerd, kan er volgens de zienswijze van Frucona sprake zijn van een voordeel in steunrechtelijke zin.

53.

Ook deze opvatting gaat echter niet op. Voor zover ik kan overzien, heeft het Hof waar het om staatssteun gaat nog nooit een bijzondere beoordelingsmarge aanvaard, waarbinnen maatregelen van instanties van de lidstaten slechts aan een beperkte toetsing van de Commissie of de nationale rechter waren onderworpen uit het oogpunt van de mededingingsregels van de Verdragen.

54.

De artikelen 87 EG en 88 EG (thans de artikelen 107 VWEU en 108 VWEU) voorzien veeleer in een volledige toetsing van staatssteun door de Commissie als mededingingsautoriteit van de Europese Unie. Het aanvaarden van een beoordelingsmarge voor de talrijke overheidsinstanties die op nationaal, regionaal en lokaal niveau in de Europese Unie staatssteun toekennen, zou ertoe leiden dat duidelijk wordt afgeweken van het in het artikel 87, lid 1, EG (artikel 107, lid 1, VWEU) neergelegde verbod van staatssteun, een fundamenteel beginsel van het Unierecht dat van groot belang is voor het functioneren van de interne markt. Er zou een ernstig risico zijn dat de effectiviteit van het door de Commissie uitgeoefende toezicht op steunmaatregelen zou worden ondermijnd en de uniforme uitlegging en toepassing van de Europese mededingingsregels schade zou ondervinden. De fundamentele doelstelling van uniforme mededingingsvoorwaarden binnen de interne markt (het zogenoemde ‘level playing field’)34. zou op die manier wel op zeer losse schroeven komen te staan.

55.

Afgezien hiervan moet niet worden vergeten dat het criterium van de particuliere schuldeiser en het criterium van de particuliere investeerder nauw met elkaar verbonden zijn. Beide criteria verstrekken instructies over het feit of een onderneming een haar van overheidswege verleend voordeel ook onder normale marktvoorwaarden had kunnen genieten. Uiteindelijk zijn beide criteria twee zijden van eenzelfde medaille. Bijgevolg zou het Hof deze criteria coherent moeten uitleggen en toepassen en eraan denken dat het tot op heden — voor zover ik kan overzien — het criterium van de particuliere investeerder nog nooit heeft afgezwakt door het aanvaarden van een beoordelingsmarge van een lidstaat.

— Beoordelingsmarge voor de Commissie en de nationale rechter
56.

In werkelijkheid heeft het Hof in het arrest DMT door het gebruik van het bijwoord ‘kennelijk’ enkel — zij het op meer dan cryptische wijze — de beoordelingsmarge in herinnering gebracht, waarover de Commissie en de nationale rechter35. beschikken, wanneer zij met toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser de overheidsmaatregelen toetsen op het punt, of er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU).

57.

Het criterium van de particuliere schuldeiser — net als het daarmee verwante criterium van de particuliere investeerder — is erop gericht vast te stellen of de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld, onder normale marktvoorwaarden van een particuliere schuldeiser had verkregen.36. Beoordeeld dient dan ook te worden hoe een verstandige particuliere schuldeiser in een markteconomie in een vergelijkbare situatie als de openbare schuldeiser zou hebben gehandeld.

58.

In de bestuursrechtelijke procedure van artikel 88, leden 2 of 3, EG (thans de artikelen 108, leden 2 of 3, VWEU) staat het aan de Commissie om dit te beoordelen, waarbij zij met alle voor de beslissing relevante omstandigheden van het geval rekening moet houden en zo nodig de betrokken lidstaat moet vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen.37.

59.

De inschatting van de handelswijze van een verstandige particuliere schuldeiser in een markteconomie veronderstelt dat ingewikkelde economische verbanden moeten worden beoordeeld38., die logischerwijs erg onzeker zijn, omdat het altijd alleen om de beoordeling van de waarschijnlijke handelswijze van een hypothetische particuliere schuldeiser kan gaan. Daarom heeft het door het Hof in het arrest DMT gebruikte bijwoord ‘kennelijk’ in een geval als het onderhavige alleen zin, wanneer het wordt opgevat in de zin dat hiermee uitdrukking wordt gegeven aan de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt bij de beoordeling van de waarschijnlijke handelswijze van een hypothetische particuliere schuldeiser.

60.

Indien gelet op de concrete omstandigheden van het geval verschillende handelswijzen van een particuliere schuldeiser in een markteconomie mogelijk zijn — hij kan bijvoorbeeld, zoals in het onderhavige geval, een keuze hebben, ingaan op een crediteurenakkoord dan wel zijn schuldenaar in een faillissementsprocedure betrekken39. —, dan dient zorgvuldig te worden afgewogen welke handelwijze voor de particuliere schuldeiser de meest waarschijnlijke was geweest, zonder dat het overheidsorgaan dat het voordeel heeft toegekend daarvoor over een bijzondere beoordelingsmarge beschikt.40.

61.

Anders dan wellicht in een strafrechtelijke of daarmee vergelijkbare procedure, behoeft in dit kader geen strengere waarschijnlijkheidsnorm te worden gehanteerd. Het is dan ook met name niet vereist dat de veronderstelde handelswijze van de particuliere schuldeiser in die zin ‘kennelijk’ is, dat deze als ‘ zeer waarschijnlijk’ of ‘bijzonder waarschijnlijk’ moet worden beschouwd dan wel zelfs ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ kan worden voorspeld. De toets van de particuliere schuldeiser wordt namelijk in de bestuursrechtelijke of burgerrechtelijke procedure uitgevoerd — bij de procedure voor het toezicht op steunmaatregelen van de Commissie dan wel voor de nationale rechter41. —, die tot doel hebben ertoe bij te dragen dat het Unierechtelijke staatssteunverbod van artikel 87, lid 1, EG (artikel 107, lid 1, VWEU) doeltreffend ten uitvoer wordt gelegd, en eventuele gevaren voor de mededinging in de interne markt te voorkomen. Daarom moet in dit soort procedures de drempel om tegen de door de overheid aan bepaalde ondernemingen verleende voordelen op te treden verhoudingsgewijs laag worden gesteld. Bijgevolg zou het in een geval als het onderhavige volstaan om vast te stellen dat een bepaalde handelswijze van de particuliere schuldeiser (bijvoorbeeld het vasthouden aan een faillissementsprocedure) gelet op de concrete omstandigheden van het geval meer waarschijnlijk was geweest dan een andere (bijvoorbeeld de afstand van een deel van de uitstaande vorderingen in het kader van een crediteurenakkoord).42.

62.

Terecht heeft het Gerecht dan ook in het bestreden arrest eenvoudigweg de vraag gesteld of in dit geval de faillissementsprocedure of de executieprocedure voor de belastingadministratie van de Slowaakse Republiek ‘voordeliger was geweest’ dan het met Frucona gesloten crediteurenakkoord43., en of de Commissie op dit punt in de litigieuze beschikking kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt.

63.

Gelet hierop kan het Gerecht niet worden verweten dat het de toets van de particuliere schuldeiser inhoudelijk onjuist heeft opgevat of bij de toetsing van de litigieuze beschikking van de Commissie niet de juiste norm heeft toegepast.

ii) Rechterlijk toezicht op de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser
64.

Wat de concrete toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser betreft, verwijt Frucona het Gerecht dat het in het onderhavige geval genoegen heeft genomen met een enkele ex-post vergelijking van de betrokken voor- en nadelen van de faillissementsprocedure en het crediteurenakkoord bezien vanuit het perspectief van de Commissie, terwijl het vanuit het ex-ante perspectief van de particuliere schuldeiser had moeten oordelen. In het bijzonder zou het Gerecht onvoldoende rekening hebben gehouden met het aan de Commissie overgelegde rapport over de duur van een eventuele faillissementsprocedure, dat volgens Frucona bij de beslissing van iedere verstandige schuldeiser zwaar had gewogen.

— Vereiste van een beoordeling vanuit het ex-ante perspectief
65.

Het staat buiten kijf dat de vraag of de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel dat hij van de overheid heeft verkregen, ook onder normale marktvoorwaarden had kunnen genieten, moet worden beoordeeld vanuit de zienswijze van een verstandige particuliere schuldeiser.44. Hierbij moet worden uitgegaan van de informatie waarover die particuliere schuldeiser op het tijdstip dat het betrokken voordeel werd verleend, heeft beschikt. Bepalend is derhalve, zoals Frucona terecht aanvoert, een beoordeling vanuit het ex-ante perspectief.

66.

Juist vanuit dat gezichtspunt heeft het Gerecht de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking van de Commissie onderzocht. In het bestreden arrest wordt verwezen naar de omstandigheden die een particuliere schuldeiser in aanmerking zou hebben genomen bij de beoordeling van de voordelen van de faillissementsprocedure ten opzichte van de opbrengst uit het tussen Frucona en de lokale belastingdienst gesloten crediteurenakkoord. In het bijzonder gaat het Gerecht uitgebreid in op de vraag, ‘of de meest optimistische schuldeiser ervoor zou hebben geopteerd [ter uitvoering van een gerechtelijk akkoord] in december 2004 225 miljoen SKK te ontvangen in plaats van [in het kader van een faillissementsprocedure] binnen een ‘minder lange termijn dan gemiddeld’ die tot zeven jaar kan gaan, eventueel tot 239 miljoen SKK te ontvangen’.45.

67.

Zo gezien, kan niet serieus in twijfel worden getrokken dat het Gerecht bij de toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking is uitgegaan van een ex-ante perspectief.

— Duur van een eventuele faillissementsprocedure
68.

Vervolgens verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet voldoende heeft onderzocht of de Commissie met het haar in de administratieve procedure overgelegde rapport over de duur van een eventuele faillissementsprocedure rekening heeft gehouden en dat het aan de daaruit voortvloeiende informatie ook gelet op de ervaringen met faillissementsprocedures inzake andere distilleerderijen in Slowakije niet het nodige gewicht heeft toegekend. Herhaaldelijk benadrukt Frucona dat het hierbij om een rechtsvraag gaat.

69.

Het is juist dat het bij het begrip staatssteun zoals dit in het primaire recht is vervat, om een juridisch begrip gaat dat aan de hand van objectieve elementen moet worden uitgelegd. Om deze reden moet in beginsel de Unierechter, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) valt.46.

70.

Deze rechterlijke toetsing geldt ook voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser, dus het juridisch criterium op grond waarvan de Commissie bepaalt of en in hoeverre de door de overheid aan een onderneming verleende betalingsfaciliteiten eventueel als een voordeel in de zin van het recht inzake staatssteun moet worden aangemerkt.47.

71.

Zoals reeds is vermeld, vereist de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser — net als het hiermee verwante criterium van de particuliere investeerder — van rechtswege dat met alle omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden, waarbij wordt gelet op de door de betrokken lidstaat overgelegde informatie alsook elk ander voor het betrokken geval relevant aanknopingspunt.48.

72.

Gaat het, zoals in casu, erom te bepalen of een particuliere schuldeiser eerder op een gerechtelijk akkoord zou zijn ingegaan dan wel zijn schuldenaar in een faillissementsprocedure zou hebben betrokken, dan zal tot de af te wegen relevante omstandigheden van het geval doorgaans ook de duur van een eventuele faillissementsprocedure behoren.

73.

Hieraan is het Gerecht geenszins voorbijgegaan, maar het heeft integendeel bij de toetsing van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking uitvoerig stilgestaan bij de factor van de duur van een eventuele faillissementsprocedure, en is daarbij ook op de concrete motivering van de litigieuze beschikking ingegaan.49.

74.

Uitdrukkelijk besteedt het bestreden arrest aandacht aan het verwijt in eerste aanleg van Frucona, dat door de Commissie ‘geen rekening is gehouden met de duur van de faillissementsprocedure in Slowakije en de rapporten van derden dienaangaande’; het Gerecht komt tot de conclusie dat de Commissie ‘niet [kan] worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten’.50.

75.

Het Gerecht kan dan ook bezwaarlijk worden verweten dat het bij de uitoefening van zijn rechterlijk toezicht op de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser door de Commissie het aspect van de duur van de faillissementsprocedure zou hebben veronachtzaamd.

76.

Frucona is niettemin van mening dat het Gerecht niet voldoende heeft onderzocht of de Commissie in de litigieuze beschikking bij de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser aan de duur van een eventuele faillissementsprocedure het nodige gewicht heeft toegekend.

77.

Daarbij moet worden opgemerkt dat het naar behoren waarde hechten aan de verschillende aspecten van het geval, op grond waarvan een particuliere schuldeiser zijn mening had moeten vormen, geen rechtsvraag, maar een feitelijke vraag is, waarop het antwoord per geval zeer verschillend kan uitvallen en altijd een beoordeling van ingewikkelde economische verbanden veronderstelt, waarvoor de Commissie, zoals bekend, over een ruime beoordelingsmarge beschikt.51.

78.

Volgens vaste rechtspraak moet de rechterlijke toetsing van een handeling van de Commissie die een dergelijke beoordeling van ingewikkelde economische verbanden impliceert, beperkt blijven tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid.52.

79.

Anders dan in kartelzaken hebben de Unierechters met betrekking tot beschikkingen van de Commissie inzake staatssteun, die van zuiver bestuursrechtelijke aard zijn en geen sanctie bevatten, geen volledige rechtsmacht (artikel 261 VWEU). Daarom mag het Gerecht zijn beoordeling op economisch vlak niet in de plaats stellen van die van de Commissie.53.

80.

Het Gerecht heeft zich juist aan deze grenzen van zijn rechterlijke bevoegdheid gehouden, toen het in eerste aanleg de litigieuze beschikking onderzocht op het punt of rekening was gehouden met de duur van een eventuele faillissementsprocedure en het, na uitgebreid te zijn ingegaan op de argumenten van Frucona, tot de conclusie kwam dat de Commissie niet kennelijk onjuist heeft gehandeld.54.

81.

Stellig zullen de meningen tot in detail volstrekt verschillen of in casu bepaalde feiten door de Commissie en het Gerecht overtuigend zijn beoordeeld. Dat is niet in de laatste plaats gebleken uit de levendige discussies tussen partijen in de procedure bij de mondelinge behandeling en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Hof. In het bijzonder is tot op het laatst in geschil gebleven, hoelang een eventuele faillissementsprocedure in dit geval waarschijnlijk had geduurd55., welke betekenis een particuliere schuldeiser aan die onzekerheden in het kader van zijn besluitvorming had toegekend56., hoe betrouwbaar de aan de Commissie daarvoor overgelegde rapporten waren57., en welke hogere opbrengst een particuliere schuldeiser in een faillissementsprocedure in vergelijking met het met de lokale belastingdienst gesloten akkoord had kunnen behalen, ook wanneer rekening werd gehouden met de rente over het schikkingsbedrag.58.

82.

Om een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie te kunnen bewijzen, volstaat het evenwel juist niet om alleen een andere mening dan de Commissie te hebben. Indien namelijk op basis van het feitenkader en de bewijselementen verschillende beoordelingen verdedigbaar lijken te zijn, kan juridisch niet worden bekritiseerd dat de Commissie de voorkeur heeft gegeven aan één daarvan, ook al geeft een partij in de procedure, het Gerecht of het Hof de voorkeur aan een andere. Er is pas sprake van een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie, wanneer de door haar getrokken conclusies gelet op het feitenkader en de bewijselementen niet meer verdedigbaar zijn, dat wil zeggen wanneer hiervoor geen redelijke grondslag valt aan te wijzen.59.

83.

Derhalve kan van het Gerecht in casu niet worden verlangd dat waar het gaat om de weging van imponderabilia en de duur van een eventuele faillissementsprocedure, het zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats van die van de Commissie moet stellen. Het kan al helemaal niet de bedoeling zijn, dat het Hof als instantie in hogere voorziening zijn eigen oordeel over de imponderabilia en de duur van een eventuele faillissementsprocedure in de plaats stelt van die van het Gerecht of de Commissie.

84.

Juist dat tracht rekwirante echter in wezen met haar betoog over de duur van een eventuele faillissementsprocedure en het ex-ante perspectief te bereiken. Onder het voorwendsel van een vermeende rechtsvraag verzoekt zij het Hof uiteindelijk om zijn eigen feitelijk oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht en de Commissie. Hiertegen moet het Hof zich verzetten, aangezien het anders zijn bevoegdheid in de procedure in hogere voorziening aanzienlijk zou oprekken.

85.

Gelet hierop slagen de door Frucona aangevoerde grieven met betrekking tot het rechterlijke toezicht op de toepassing van de toets van de particuliere schuldeiser niet.

3. Tussenconclusie
86.

Al met al is het eerste middel dat Frucona in hogere voorziening heeft aangevoerd weliswaar ontvankelijk, maar ongegrond.

B — Tweede middel: verwijt dat het Gerecht de motivering van de Commissie heeft verbeterd en bewijsmateriaal verkeerd heeft opgevat
87.

Het tweede middel bestaat uit vier onderdelen. Zij hebben betrekking op de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure60., de duur van een faillissementsprocedure61., de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feiten62. en de vermeende betekenis van een resterende schuld na een faillissementsprocedure.63.

88.

Met alle vier de onderdelen van dit middel voert Frucona aan dat het Gerecht op ongeoorloofde wijze zijn eigen argumentatie en zijn eigen economische beoordeling van de feiten in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie. ‘Verder dan wel subsidiair’64. betoogt Frucona dat het Gerecht zich op een kennelijk onjuiste beoordeling van het verstrekte bewijsmateriaal heeft gebaseerd. Aangezien de opgeworpen rechtsvragen bij alle vier de onderdelen van dit tweede middel dan ook sterk op elkaar lijken, moeten deze telkens gezamenlijk worden behandeld.

89.

Voor zover de Commissie vooraf opnieuw de kruisverwijzingen naar het verzoekschrift in eerste aanleg, waarmee Frucona haar betoog in het verzoekschrift in hogere voorziening heeft onderbouwd, bekritiseert, moet dit bezwaar om dezelfde redenen die ik reeds in verband met het eerste middel heb uiteengezet, worden afgewezen.65.

1. Verwijt dat het Gerecht zijn eigen argumentatie in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld
90.

Allereerst heeft het Gerecht, volgens Frucona, door herhaaldelijk zijn eigen argumentatie en zijn eigen economische beoordeling van de feiten in de plaats van de beoordeling van de Commissie te stellen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

91.

Het is juist dat het Hof en het Gerecht bij een uitspraak in een beroep tot nietigverklaring in geen geval hun eigen motivering in de plaats kunnen stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht.66. Hierin komt het cassatiekarakter van het beroep tot nietigverklaring tot uitdrukking, dat uiteindelijk berust op het beginsel van het institutionele evenwicht, dat kenmerkend is voor de structuur en werking van de Europese Unie. De eerbiediging van het institutionele evenwicht houdt in, dat iedere instelling haar bevoegdheden dient uit te oefenen met inachtneming van de bevoegdheden van de andere instellingen.67.

92.

Dit betekent dat de Unierechter een Unierechtelijke handeling die op onjuiste of zelfs onrechtmatige gronden is gebaseerd, niet van geheel andere gronden mag voorzien om deze handeling vervolgens te kunnen handhaven. De Unierechter mag immers buiten de werkingssfeer van de volledige rechtsmacht (artikel 261 VWEU) de aangevochten handeling niet wijzigen, maar moet deze nietig verklaren, indien en voor zover het verzoek tot nietigverklaring gegrond is (artikel 264, eerste alinea, VWEU).68. Het staat vervolgens aan de betrokken instelling, orgaan of andere instantie van de Unie om de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest waarbij de handeling werd nietigverklaard (artikel 266, eerste alinea, VWEU).

93.

Niets belet de Unierechter evenwel de door de betrokken verzoeker aangevoerde middelen en argumenten diepgaand te toetsen op hun deugdelijkheid en hierop in detail in te gaan. Integendeel, artikel 264, eerste alinea, VWEU vereist zelfs die toetsing, aangezien alleen op grond van een (ontvankelijk en) gemotiveerd beroep tot nietigverklaring de aangevochten Unierechtelijke handeling nietig kan worden verklaard.

94.

Juist op die wijze heeft het Gerecht het onderhavige geval getoetst. Het is met betrekking tot de door Frucona bekritiseerde passages van het arrest grondig ingegaan op de door die laatste zelf in het kader van haar beroep tot nietigverklaring naar voren gebrachte grieven en argumenten alsook op het door de Commissie hiertegen aangevoerde verweer. Daarbij is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat geen van de grieven en argumenten die Frucona heeft aangevoerd de nietigverklaring van de litigieuze beschikking rechtvaardigt.69.

95.

In geen enkel opzicht heeft het Gerecht in het onderhavige geval de door de Commissie in de litigieuze beschikking aangevoerde redenen onjuist of onrechtmatig geacht en deze door zijn eigen, anders luidende argumentatie vervangen. Het Gerecht is bij benadering niet tot de conclusie gekomen dat de litigieuze beschikking op grond van andere dan de door de Commissie genoemde redenen moet worden bevestigd. Veeleer is het bestreden arrest erop gebaseerd dat de litigieuze beschikking met haar motivering ondanks onmiskenbare zwakheden een rechterlijke toetsing (nog) doorstaat.

96.

De door de Commissie in de litigieuze beschikking aangevoerde redenen ten bewijze dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn door het Gerecht slechts op één enkel punt gecorrigeerd. Het heeft een rekenfout van de Commissie vastgesteld aangaande de in aanmerking te nemen kosten van een eventuele faillissementsprocedure. Vervolgens heeft het de in de litigieuze beschikking vervatte raming van de voor de publieke schuldeiser uit een eventuele faillissementsprocedure te verwachten minimale opbrengst van 239 miljoen SKK gecorrigeerd naar 225,5 miljoen SKK en is bij de verdere toetsing van de argumenten van Frucona van deze gecorrigeerde waarde uitgegaan.70.

97.

Daarbij wil ik opmerken dat het Gerecht in een beroep tot nietigverklaring de motivering van de bestreden handeling weliswaar anders kan uitleggen dan de betrokken instelling, en in bepaalde omstandigheden de formele motivering van die instelling zelfs kan verwerpen, maar alleen wanneer materiële aspecten zulks rechtvaardigen.71.

98.

In het onderhavige geval was er in de vorm van een rekenfout van de Commissie een materieel aspect voor het Gerecht om wat betreft één enkel punt af te wijken van de overwegingen waarmee de Commissie in de litigieuze beschikking had gemotiveerd dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

99.

Die afwijking van de motivering van de litigieuze beschikking was — ook gelet op de rol van de Unierechter in een beroep tot nietigverklaring72.— gerechtvaardigd, omdat deze geen noemenswaardige invloed had op de juistheid rechtens van de door de Commissie vastgestelde uitkomst (dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG). Daarentegen had een nietigverklaring van de litigieuze beschikking geheel niet in verhouding gestaan met de betekenis en de consequenties van de vastgestelde rekenfout.

100.

Weliswaar lagen de berekende getallen vanaf dat moment zeer dicht bij elkaar, aangezien de door de Slowaakse belastingdienst te verwachten minimale opbrengst uit een eventuele faillissementsprocedure na correctie van de rekenfout nog maar 225,5 miljoen SKK bedroeg. Zoals het Gerecht betoogt, is dit gecorrigeerde bedrag ‘bijna gelijk’ aan het door Frucona ter uitvoering van het akkoord daadwerkelijk aan de lokale belastingdienst betaalde bedrag van 224,3 miljoen SKK. Niettemin was het bedrag van 225,5 miljoen dat bovendien enkel een uiterst voorzichtige schatting betrof, nog ongeveer 1,2 miljoen SKK hoger dan het door de lokale belastingdienst daadwerkelijk ontvangen bedrag van 224,3 miljoen SKK.73.

101.

Terecht heeft het Gerecht gelet op deze feitelijke situatie de conclusie getrokken dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door van mening te zijn dat de opbrengst van de verkoop van de activa van verzoekster in het kader van een faillissementsprocedure, na aftrek van de betrokken kosten, groter zou zijn geweest dan het bedrag dat de Slowaakse autoriteiten ter uitvoering van het crediteurenakkoord hebben ontvangen.74.

102.

Gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de Commissie bij de beoordeling van ingewikkelde economische verbanden beschikt75., kon het Gerecht op dit punt de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout verwijten. Het uitgangspunt dat een verstandige particuliere schuldeiser onder marktvoorwaarden eerder zou hebben gekozen voor een faillissementsprocedure met een te verwachten minimale opbrengst van 225,5 miljoen SKK dan genoegen te nemen met de directe betaling van 224,3 miljoen SKK, was op zijn minst goed te verdedigen. Anders dan Frucona meent, was het in de bijzondere omstandigheden van het geval, waarop het Gerecht overigens uitgebreid is ingegaan76., geenszins zeker dat een particuliere schuldeiser wegens het eventuele tijdverlies door een faillissementsprocedure eerder ervoor had gekozen om direct 224,3 miljoen SKK te ontvangen waarbij van de resterende schuld afstand werd gedaan, dan om betaling uit de failliete boedel te verkrijgen.

103.

In dit verband wil ik er ook aan herinneren dat het door de rechtspraak toegepaste criterium van de betalingsfaciliteiten die de begunstigde onderneming ‘kennelijk’ niet van een particuliere schuldeiser onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben verkregen, niet als een kwantitatief criterium moet worden opgevat.77. Veeleer volstaat dat de in de litigieuze beschikking veronderstelde handelwijze van een particuliere schuldeiser (dat wil zeggen, het staan op een faillissementsprocedure) in een vergelijkbare situatie gelet op de beoordelingsmarge van de Commissie als meer waarschijnlijk kan worden beschouwd dan de uiteindelijk door de publieke schuldeiser vertoonde handelwijze (dat wil zeggen, het afstand doen van 65 % van zijn schuldvordering ter uitvoering van het crediteurenakkoord). Hier worden geen strengere eisen aan de waarschijnlijkheid gesteld.78.

104.

Al met al is de eerste grief van Frucona die zij in het kader van dit tweede middel heeft aangevoerd, derhalve ongegrond.

2. Verwijt dat bewijsmateriaal verkeerd is opgevat
105.

Ten slotte moet nog de tweede grief die Frucona in het kader van dit tweede middel aanvoert en die betrekking heeft op het verwijt van het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal, worden onderzocht.

a) Ontvankelijkheid
106.

In beginsel is het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal een rechtsvraag die aan het Hof in een procedure in hogere voorziening mag worden voorgelegd. Ingevolge artikel 256, lid 1, VWEU, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet een rekwirant, wanneer hij beweert dat bewijsmateriaal onjuist is opgevat, precies aangeven welke elementen volgens hem door die rechterlijke instantie onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid.79.

107.

Aan deze hoge eisen heeft Frucona in haar verzoekschrift in hogere voorziening niet voldaan. Weliswaar heeft zij uitvoerig aangegeven waarom zij de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de duur van een faillissementsprocedure, de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feitelijke situatie en de vermeende betekenis van een resterende schuld na uitvoering van een faillissementsprocedure, niet juist acht. Zij geeft echter niet nauwkeurig aan welke elementen door het Gerecht onjuist zijn opgevat en waar de betrokken fout in de analyse zich precies bevindt. Hoofdzakelijk beperkt Frucona zich ertoe om aan het einde van elk onderdeel van haar uiteenzettingen over het tweede middel met één enkele volzin of zelfs met enkele woorden in het algemeen te beweren dat het Gerecht zich op ‘een duidelijke verkeerde opvatting’ of op een ‘kennelijk onjuiste beoordeling’ van het ‘bestaande bewijsmateriaal’ heeft gebaseerd.

108.

In verband hiermee ben ik van mening dat de grief dat bewijsmateriaal verkeerd is opgevat, zonder meer niet-ontvankelijk is.

b) Ten gronde
109.

Zelfs indien men deze grief echter ontvankelijk zou willen achten, dan is zij in elk geval ongegrond.

110.

Rekwirante heeft weliswaar op diverse bladzijden van haar memories uiteengezet, waarom zij de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de duur van een faillissementsprocedure, de vermeende voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feiten en de vermeende betekenis van een resterende schuld na uitvoering van een faillissementsprocedure, niet overtuigend acht.

111.

Dat is echter niet aan de orde wanneer het om een verkeerde opvatting van bewijsmateriaal gaat. Er is namelijk pas sprake van een dergelijke verkeerde opvatting wanneer, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn.80. Met andere woorden, de beoordeling van het bewijsmateriaal in het bestreden arrest moet zonder meer niet verdedigbaar zijn en de fout in de analyse van het Gerecht automatisch duidelijk. Indien het verstrekte bewijsmateriaal op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, hetgeen bij ingewikkelde economische verbanden vaak het geval zal zijn, kan het Gerecht niet worden verweten dat het voor één hiervan heeft gekozen, ook al zouden rekwirante of het Gerecht zelf van mening zijn dat een andere uitlegging de voorkeur verdient.

112.

Het is mogelijk van mening te verschillen of in het onderhavige geval de overwegingen van het Gerecht over de kosten van een faillissementsprocedure, de voorzichtigheid van de Commissie bij haar beoordeling van de feitelijke situatie, en de betekenis van een resterende schuld na een faillissementsprocedure overtuigend zijn. Kennelijk onjuist zijn de door het Gerecht op grond van het verstrekte bewijsmateriaal getrokken conclusies echter niet.

113.

Datzelfde geldt voor de in de schriftelijke en de mondelinge procedure voor het Hof uitgebreid behandelde vraag, of de Commissie in de litigieuze beschikking op de duur van de faillissementsprocedure is ingegaan. Volgens het Gerecht ‘kan de Commissie niet worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten’.81. Frucona wijst er daarentegen nadrukkelijk op dat de litigieuze beschikking zwijgt over de duur van een faillissementsprocedure en verwijt het Gerecht dat het deze beschikking op dit punt verkeerd heeft opgevat.

114.

Dit verwijt kan niet slagen. Weliswaar is het juist dat de litigieuze beschikking niet uitdrukkelijk aangeeft of de Commissie op de duur van een faillissementsprocedure is ingegaan en op welke wijze zij bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser hiermee rekening heeft gehouden. Echter alleen het feit dat de litigieuze beschikking hierover zwijgt, betekent — anders dan Frucona meent — niet noodzakelijkerwijs dat de Commissie aan de problematiek van de duur van een faillissementsprocedure voorbij is gegaan. De litigieuze beschikking mag wat dit punt betreft vrij worden uitgelegd. Daarom kan het niet als kennelijk onjuist worden beschouwd, wanneer het Gerecht — anders dan rekwirante — ervan uitgaat dat de Commissie aan deze problematiek en het standpunt van Frucona dienaangaande aandacht heeft besteed. Dit geldt te meer doordat in de punten 40 en 54 van de litigieuze beschikking waaraan het Gerecht uitdrukkelijk refereert82., duidelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor het feit dat de Commissie zich althans van de problematiek bewust was. De Commissie achtte deze problematiek gelet op de concrete omstandigheden van het geval83. wellicht niet doorslaggevend en zag er om die reden vanaf in de motivering van de beschikking nadere overwegingen te wijden aan de duur van een eventuele faillissementsprocedure.84.

115.

Al met al heb ik de indruk dat Frucona onder het voorwendsel van een grief van het verkeerd opvatten in werkelijkheid het Hof ertoe wil brengen om de door het Gerecht in eerste aanleg beoordeelde feiten en bewijsmateriaal opnieuw te beoordelen. Dat is echter in strijd met de aard van de procedure in hogere voorziening, waarbij het Hof ingevolge artikel 256, lid 1, VWEU zich tot de toetsing van rechtsvragen moet beperken.85.

116.

Gelet hierop is de grief van het verkeerd opvatten van bewijsmateriaal niet alleen niet-ontvankelijk, maar ook ongegrond.

3. Tussenconclusie
117.

Bijgevolg moet ook het tweede door Frucona aangevoerde middel in zijn geheel worden afgewezen.

IV — Kosten

118.

Wordt de hogere voorziening, zoals ik in het onderhavige geval in overweging geef, afgewezen, dan beslist het Hof over de proceskosten (artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering), waarbij de details geregeld zijn in de artikelen 69 juncto 118, van dit Reglement.

119.

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Frucona in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie en St. Nicolaus-trade, als andere partij in de procedure, in de kosten worden verwezen.

V — Conclusie

120.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

‘1)

De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)

Frucona Košice a. s. wordt verwezen in de kosten.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.