Rb. Noord-Holland, 28-11-2018, nr. C/15/268663 / HA ZA 18-10

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Orthocenter drijft een onderneming die zich met name bezig houdt met het opzetten, in stand houden en exploiteren van orthodontiepraktijken en (in beperkte

mate) tandartspraktijken. De vestigingen van Orthocenter bevinden zich in het hele

land.

Aandeelhouders van Orthocenter zijn Dezet P en M Houdster B.V. (hierna:

Dezet), Haarsma Beleggingen en de Stichting administratiekantoor Orthocenter N.V.

(hierna: de Stak). Tot na te melden emissie op 10 december 2013 hield Dezet 45,29%,

Haarsma Beleggingen 17,23% en de Stak 37,48% van de aandelen in het geplaatste

kapitaal van Orthocenter. Van de certificaten van aandelen die door de Stak zijn

uitgegeven, bezit Haarsma Beleggingen een aantal dat, voorafgaand aan de na te

melden emissie, correspondeerde met ruim 5% van het geplaatste kapitaal.

[A.] (hierna: [A.]) is bestuurder van Dezet. Aandeelhouders van

Dezet zijn de dochters van [A.]. H.J. Haarsma (hierna: Haarsma) is bestuurder

en enig aandeelhouder van Haarsma Beleggingen.

Statutair bestuurder van Orthocenter is [A.]. Tot zijn na te melden ontslag

op 11 december 2012 was ook Haarsma statutair bestuurder van Orthocenter.

Orthocenter heeft een raad van commissarissen die bestaat uit twee personen, te

weten [B.] en [C.].

Haarsma is sinds 1987 werkzaam geweest voor Orthocenter, aanvankelijk als

manager van diverse vestigingen, later ook als statutair bestuurder. Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012 is besloten tot ontslag van Haarsma als bestuurder en als werknemer. Bij brief van 14 december 2012 heeft Orthocenter de arbeidsovereenkomst met Haarsma opgezegd.

Naar aanleiding van zijn ontslag als werknemer heeft Haarsma een procedure

tegen Orthocenter aanhangig gemaakt, waarin hij onder meer schadevergoeding

vordert wegens kennelijk onredelijk/onregelmatig ontslag. Van haar kant vordert

Orthocenter in een andere procedure veroordeling van Haarsma tot terugbetaling van

volgens Orthocenter ten onrechte over een periode van tien jaar ontvangen bedragen

van in totaal ruim €1 miljoen. In eerstgenoemde procedure zijn de vorderingen van

Haarsma in twee instanties afgewezen. Na ambtshalve navraag is de rechtbank bekend dat laatstgenoemde procedure thans voor arrest staat.

Op 11 november 2013 heeft het bestuur van Orthocenter besloten tot een

aandelenemissie. Bij brief van 12 november 2013 heeft het bestuur de aandeelhouders

opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, te

houden op 27 november 2013. Agendapunt 4 luidde ‘Herplaatsing en uitgifte van

(certificaten van) aandelen tot een aantal van 5.000.000’.

In de meegezonden toelichting op dit agendapunt staat, nadat melding was gemaakt van het sterk dalende resultaat van Orthocenter de laatste drie jaar en de ondervonden moeilijkheden bij de banken een aanvullend krediet te verkrijgen, onder meer:

“Deze teleurstellende opstelling van onze huidige bank (...) maakt dat wij verplichtingen uit hoofde van onze acquisities eind dit jaar niet kunnen betalen, als de kredietfaciliteit niet alsnog wordt aangepast. De acquisities waar het nu om gaat, betreffen twee orthodontiepraktijken in de provincie Groningen, daarvoor is ongeveer € 1,5 miljoen nodig, inclusief werkkapitaal. Een aantal aandeelhouders en certificaathouders zijn gepolst om te weten of een emissie om dit bedrag op te halen een slagingskans heeft. Uit die bevraging is gebleken dat er animo lijkt te zijn. De inschrijving staat uitsluitend open voor degenen die aandelen/certificaten bezitten op 22 november 2013. De emissie/herplaatsing is voor 4.212.394 aandelen/certificaten - waardoor het totale aantal geplaatste aandelen van 787.606 op de statutaire limiet van 5.000.000 komt - voor het ophalen van een bedrag van bijna € 1.500.000,00. De toewijzing zal plaatsvinden op pro rata parte basis naar gelang van het door inschrijven aangemelde belang. Inschrijving vindt plaats door toezegging van betaling van € 1,90 per certificaat voor maximaal het aantal in bezit zijnde (certificaten van) aandelen op 22 november 2013.

(...)

De uit te geven (certificaten van) aandelen worden verdeeld onder de inschrijvers pro

rata parte. Indien niet op basis van alle geplaatste certificaten wordt ingeschreven,

kunnen de houders daarvan hun recht op inschrijving overdragen aan andere certificaathouders (...).

Bij 70% deelname zal de uitgifteprijs per verworven certificaat op € 0,25 komen te

liggen, terwijl bij 100% deelname deze dan op € 0,36 ligt. Het belang van het slagen van de plaatsing is zo groot dat het bestuur met instemming van de Raad van Commissarissen gebruik maakt van de door de Algemene Vergadering in het voorjaar gegeven volmacht.”

Op 27 november 2013 heeft het bestuur van Orthocenter de voorgenomen

uitgifte tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders nader

toegelicht. Haarsma en zijn broer (zelf certificaathouder) hebben ter vergadering een

groot aantal vragen gesteld.

Op 10 december 2013 zijn 3.779.755 aandelen uitgegeven tegen een prijs van

(afgerond) € 0,27 per aandeel. Haarsma Beleggingen heeft haar statutaire

voorkeursrecht op een evenredig deel van de uit te geven aandelen niet uitgeoefend.

Met uitzondering van Haarsma Beleggingen en de broer van Haarsma, hebben alle

aandeelhouders/certificaathouders aan de emissie deelgenomen.

Als gevolg van de aandelenemissie is het aandelenbelang van Haarsma

Beleggingen verwaterd tot circa 3%. Dezet houdt sindsdien circa 57% van de aandelen

in het geplaatste kapitaal van Orthocenter en de Stak circa 40%.

Haarsma Beleggingen heeft Orthocenter in rechte betrokken en heeft (subsidiair) een vordering ingesteld op grond van onrechtmatige daad. Haarsma Beleggingen stelde daartoe dat de informatieverschaffing door het bestuur van Orthocenter over het emissiebesluit van 11 november 2013 onvoldoende was, zodat haar de mogelijkheid is ontnomen een weloverwogen beslissing over participatie te nemen en dat Orthocenter vanuit een oneigenlijk motief tot het emissiebesluit is gekomen. Bij arrest van 20 december 2016 heeft het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep geoordeeld dat deze emissie onrechtmatig is. Dat oordeel stoelt op de navolgende overwegingen.

“3.6 Ten tijde van de emissie was Haarsma Beleggingen minderheidsaandeelhouder van Orthocenter, kon zij niet vrijelijk over haar aandelen beschikken en bestond er een ernstig conflict tussen Haarsma en Orthocenter, dat reeds had geresulteerd in het ontslag van Haarsma als bestuurder/werknemer en in een door Haarsma aanhangig gemaakte gerechtelijke procedure (…). Voor Orthocenter was, in het licht hiervan, voorzienbaar dat Haarsma Beleggingen zou besluiten in geval van een emissie van

aandelen geen nieuw uit te geven aandelen te verwerven en in ieder geval diende Orthocenter rekening te houden met de mogelijkheid dat Haarsma Beleggingen niet zou deelnemen aan de emissie. Orthocenter stelt weliswaar dat zij ervan uit ging dat Haarsma Beleggingen - net als de anderen - zou deelnemen, maar zij licht niet toe waar zij, gezien de hiervoor vermelde omstandigheden, deze verwachting op baseerde. Het had derhalve op de weg van Orthocenter gelegen de emissie zo te organiseren dat deze Haarsma Beleggingen geen onevenredige schade zou berokkenen als zij niet zou deelnemen.

In de gegeven omstandigheden brengt vorenbedoelde verplichting mee dat het op de weg van Orthocenter had gelegen voorafgaand aan de emissie een deugdelijke waardering van de aandelen te laten uitvoeren en te waarborgen dat de waarde per aandeel voorafgaand aan de emissie en de uitgifteprijs tot elkaar in redelijke verhouding stonden en om, indien een (bij claimemissies niet ongebruikelijke) korting op de uitgifteprijs zou worden gehanteerd, een deugdelijke regeling te treffen voor (de verhandelbaarheid van) het claimrecht van Haarsma Beleggingen.

Gesteld noch gebleken is dat Orthocenter voorafgaand aan de emissie haar aandelen deugdelijk heeft laten waarderen. Het hof acht de stelling van Haarsma Beleggingen dat de uitgifteprijs niet in een redelijke verhouding stond tot de waarde van een aandeel voor emissie in het licht van de door Haarsma Beleggingen overgelegde deskundigenrapporten onvoldoende weersproken door Orthocenter.

(…)

Ook met inachtneming van de behoedzaamheid die past bij het gebruik van rapporten van partij-deskundigen en rekening houdend met het feit dat waarderingen per definitie subjectieve elementen bevatten, blijft staan dat in dit geval drie deskundigen in gemotiveerde rapporten tot de slotsom zijn gekomen dat de uitgifteprijs in geen enkele verhouding staat tot de waarde van de aandelen voor

emissie. Wat Orthocenter - die zelf noch voorafgaand aan de emissie, noch nadien haar aandelen heeft laten waarderen - daartegenover heeft gesteld, doet onvoldoende afbreuk aan de betekenis van deze constatering, waarbij in dit stadium van het geding in het midden kan blijven hoe groot de wanverhouding precies was. Het vorenstaande geldt ook indien in aanmerking wordt genomen dat in de waarderingen niet de vordering van € 10 miljoen is betrokken die Haarsma meende te hebben op

Orthocenter. Ook indien deze vordering op basis van slagingskans bij de waarderingen had dienen te worden betrokken, kan er niet van worden uitgegaan dat de verhouding daarmee voldoende in evenwicht komt. Overigens is deze vordering inmiddels in twee instanties afgewezen.

Slotsom van het vorenstaande is derhalve dat Orthocenter onrechtmatig jegens Haarsma Beleggingen heeft gehandeld door (te besluiten tot) een emissie van aandelen tegen een uitgifteprijs waarvan zij wist of had moeten weten dat deze niet in redelijke verhouding stond tot de waarde van een aandeel voor emissie.

Orthocenter heeft nog gewezen op de mogelijkheid voor Haarsma Beleggingen haar claimrechten te verzilveren. In dat verband heeft zij gewezen op een e-mail van Haarsma van 29 november 2013, waarin laatstgenoemde stelt te overwegen zijn claimrechten te verkopen, en het antwoord daarop van [A.] van 1 december 2013 dat het Haarsma vrij staat claims uit hoofde van de door hem gehouden certificaten bij hem in te dienen. Uit de genoemde e-mail van 1 december 2013 van [A.] volgt echter dat maximaal claims uit hoofde van de 42.534 in het bezit van Haarsma Beleggingen zijnde certificaten van aandelen (…) konden worden ingediend. Naast deze certificaten bezat Haarsma Beleggingen voorafgaand aan de emissie echter tevens 135.899 aandelen. Van een deugdelijke regeling voor het claimrecht is derhalve evenmin sprake.

(…)

Orthocenter heeft voorts nog aangevoerd dat Haarsma Beleggingen geen schade heeft geleden. Haarsma Beleggingen is nog steeds aandeelhouder en de waarde van haar aandelen fluctueert. Uit niets blijkt dat zij bij verkoop minder zal ontvangen dan wat zij voor de aandelen (minus aftrek van dividenden) heeft betaald en ook als dat zo zou zijn kan dat evenzeer het gevolg zijn van andere in- en externe factoren, aldus Orthocenter. Dit verweer faalt. Gelet op de wanverhouding tussen de waarde van de onderneming en de uitgifteprijs en op het ontbreken van een reële mogelijkheid voor

Haarsma Beleggingen als niet participerende partij om door middel van het effectueren van claimrechten haar nadeel te beperken, is de mogelijkheid van schade aannemelijk. Deze constatering volstaat om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen. Welk schadebedrag toewijsbaar is, zal moeten worden bepaald in de schadestaatprocedure.”

Haarsma Beleggingen vordert in deze schadestaatprocedure uitvoerbaar bij voorraad:

 Orthocenter te veroordelen aan Haarsma Beleggingen een schadevergoeding te voldoen van € 5.628.879,12 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 december 2013, althans de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

 Orthocenter te veroordelen aan Haarsma Beleggingen de kosten te voldoen van de door Haarsma Beleggingen ingeschakelde deskundigen ter hoogte van een totaalbedrag van € 44.843,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

 Orthocenter te veroordelen aan Haarsma Beleggingen de buitengerechtelijke kosten te voldoen van € 6.775, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

 Orthocenter te veroordelen in de (volledige) kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Orthocenter voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen verschillen van opvatting over de vraag hoe het arrest van het hof moet worden uitgelegd, en in het bijzonder over de vraag wat de onrechtmatigheid van het handelen van Orthocenter constitueert. De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende.

Het Hof heeft in de r.o. 3.6-3.7 overwogen dat het op de weg van Orthocenter had gelegen de emissie zo te organiseren dat deze Haarsma Beleggingen geen onevenredige schade zou berokkenen als zij niet zou deelnemen en dat die verplichting in de gegeven omstandigheden meebracht dat zij had te zorgen voor een deugdelijke waardering van de aandelen en een redelijke verhouding tussen de waarde van het aandeel en de uitgifteprijs. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat van een deugdelijke waardering niet is gebleken en dat de stelling van Haarsma Beleggingen dat de uitgifteprijs niet in redelijke verhouding stond tot de waarde van het aandeel door Orthocenter onvoldoende is weersproken. Dit leidt het Hof tot de vaststelling (in r.o. 3.14) dat Orthocenter onrechtmatig jegens Haarsma Beleggingen heeft gehandeld door te besluiten tot een emissie van aandelen tegen een uitgifteprijs waarvan zij wist of had moeten weten dat deze niet in redelijke verhouding stond tot de waarde van een aandeel voor emissie.

Het hof heeft (in r.o. 3.15) vastgesteld dat van een deugdelijke regeling van het claimrecht evenmin sprake is geweest en heeft in r.o. 3.17 overwogen dat, gelet op de wanverhouding tussen de waarde van de onderneming en de uitgifteprijs en het ontbreken van een reële mogelijkheid voor Haarsma Beleggingen als niet participerende partij om door middel van het effectueren van haar claimrechten haar nadeel te beperken, de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

De rechtbank leest het arrest zo dat de onrechtmatigheid die door het Hof is vastgesteld primair bestaat in het uitgeven van aandelen tegen een prijs die niet in redelijke verhouding stond tot de waarde van het aandeel. Het hof heeft die wanverhouding weliswaar aangenomen, maar gelet op de aard van de vaststelling - onder de uitdrukkelijke aantekening dat dit als constatering volstaat en dat mede gelet op het ontbreken van een reële mogelijkheid voor Haarsma Beleggingen om door middel van het effectueren van claimrechten haar nadeel te beperken, in de schadestaat procedure moet worden bepaald welk schadebedrag toewijsbaar is - kan dat niet anders dan een voorlopige zijn.

Dat brengt mee dat in de schadestaatprocedure niet moet worden vastgesteld “wat de waarde van de claimrechten van Haarsma Beleggingen is per 1 december 2013”, zoals Orthocenter betoogt, maar wat de schade is die Haarsma Beleggingen heeft geleden door de uitgifte van de aandelen tegen een prijs die niet in een redelijke verhouding stond tot de waarde van het aandeel, waarbij het ontbreken van een reële mogelijkheid voor Haarsma Beleggingen om door middel van het effectueren van claimrechten haar nadeel te beperken als een gegeven moet worden beschouwd.

Kortom, in deze procedure zal moeten worden vastgesteld wat de schade door verwatering zou zijn geweest bij een rechtmatige emissie. Daarbij zullen noodzakelijkerwijs enige abstraherende elementen moeten worden ingebouwd. Dat doet de rechtbank als volgt. De onevenredige schade die Haarsma Beleggingen door de onrechtmatige emissie heeft geleden moet gelijk gesteld worden aan het verschil tussen de waarde van haar pakket na de emissie zoals deze heeft plaatsgevonden enerzijds en de waarde van haar pakket na een emissie door uitgifte van aandelen tegen de minimaal redelijke uitgifteprijs anderzijds. Daarbij dient tot uitgangspunt te worden genomen dat met de emissie een bedrag is opgehaald van € 1.020.533,85 (3.779.755 x € 0,27) en voorts dat bij een uitgifte van aandelen tegen de minimaal redelijke uitgifteprijs, het aantal uitgegeven aandelen gelijk zou zijn geweest aan het quotiënt van het opgehaalde bedrag en de minimaal redelijke uitgifteprijs. In laatstgenoemde (hypothetische) situatie wordt derhalve geabstraheerd van de vraag of het daartoe benodigde aantal aandelen ook tegen die prijs ook zou zijn verkocht.

Zoals reeds op de zitting is uiteengezet acht de rechtbank het nodig zich door deskundigen te doen voorlichten omtrent de bedrijfseconomische en waarderingstechnische vraagstukken die partijen verdeeld houden. Aan de te benoemen deskundigen zal de opdracht worden gegeven om:

3. de waarde te berekenen van het aandelenpakket van Haarsma Beleggingen na de emissie zoals deze heeft plaatsgevonden;

4. de waarde te berekenen van het aandelenpakket van Haarsma Beleggingen na een emissie door uitgifte van aandelen tegen de minimaal redelijke uitgifteprijs, en daarbij tot uitgangspunt te nemen dat het bedrag dat bij de emissie is opgehaald € 1.020.533,85 bedraagt, en voorts dat bij een uitgifte van aandelen tegen de minimaal redelijke uitgifteprijs, het aantal uitgegeven aandelen gelijk zou zijn geweest aan het quotiënt van het opgehaalde bedrag en de minimaal redelijke uitgifteprijs.

5. de omvang te berekenen van de schade die bestaat in misgelopen dividendinkomsten.

De schadeberekening dient in beginsel ex ante plaats te vinden. Peildatum is de datum van de onrechtmatige emissie. Dat brengt mee dat bij de vaststelling van de waarde van de bestaande en de minimaal redelijke prijs van de nieuw uit te geven aandelen per emissiedatum door de deskundigen zal moeten worden uitgegaan van aannames en verwachtingen omtrent de toekomstige winstgevendheid van Orthocenter die steunen op feiten en gegevens die zich voor de emissiedatum hebben voorgedaan en op de emissiedatum bekend waren of na redelijk onderzoek bekend konden zijn.

De door Haarsma Beleggingen verdedigde schadeberekening gaat uit van een waardering tegen datum vonnis in onderhavige zaak. Dat is slechts toelaatbaar voor zover het schade betreft die in causaal verband staat met de onrechtmatige daad. Waar de onrechtmatige daad bestaat in verwatering van een aandelenpakket dat niet vatbaar is voor vrije verhandeling en waarvoor bij de andere aandeelhouders geen belangstelling bestond, is het redelijk de teloor gegane dividendopbrengsten als schade in de berekening te betrekken. Verwatering brengt immers mee dat het aandeel in het dividend van het verwaterde pakket navenant kleiner is. Voor zover die verwatering onrechtmatig is, leidt dat tot vergoedbare schade. Die moet worden berekend door de daadwerkelijke dividendvaststellingen in aanmerking te nemen en uit te rekenen hoe het dividend zou zijn verdeeld na een rechtmatige emissie.

De deskundigen dienen de aandelen te waarderen op basis van de going concernwaarde van de onderneming volgens een waarderingsmethode die geëigend is voor situaties waarin een minderheidsbelang behoort te worden gewaardeerd. Zij dienen zich daarbij binnen redelijke grenzen rekenschap te geven van de opvattingen die de partij-deskundigen in de in deze zaak uitgebrachte rapporten hebben neergelegd.

In het bijzonder wordt hen gevraagd de door hen gemaakte keuzen op de volgende punten te expliciteren.

Gelet op de omvang van de vordering alsmede het gewicht en de complexiteit van de reeds voorhanden zijnde rapporten van partij-deskundigen is de rechtbank van oordeel dat met de benoeming van één deskundige niet kan worden volstaan. Er zal dan ook een college van drie deskundigen worden samengesteld.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het specialisme van de te benoemen deskundigen en over de aan de deskundigen voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundigen zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundigen gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen dus ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 januari 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzitter, mr. E.J. Bellaart en mr. J.H. van Woudenberg, leden van deze kamer, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.1.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.