Rb. Oost-Nederland, 28-03-2013, nr. 431200 CV EXPL 1186/13

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 431200 CV EXPL 1186/13

Uitspraak : 28 maart 2013

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

hierna ook wel te noemen: [eiser],

gemachtigde: mr. B.J. van Beek, advocaat te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1]

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 1],

2. de vennootschap onder firma [gedaagde sub 2]

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

hierna ook wel te noemen: de Bouwcombinatie,

alsmede haar vennoten:

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3]

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 3], en

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 4]

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]

hierna ook wel te noemen: [gedaagde sub 4],

gedaagden,

gemachtigde: mr. N.C. Haase, advocaat te Amsterdam.

1. procedure

1.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 1 maart 2013 gedaagden opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van woensdag 13 maart 2013 om 13:30 uur. Op verzoek van de gemachtigde van gedaagden is de mondelinge behandeling nader bepaald op maandag 18 maart 2013 te 14:00 uur.

Ter zitting verscheen [eiser] vergezeld van mr. Van Beek. Gedaagden zijn verschenen bij mr. Haase.

1.2 De gemachtigden van beide partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3 Vonnis is bepaald op heden.

2. feiten

2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

zijn bestreden.

2.2 De Bouwcombinatie, waarvan gedaagde sub 3 en 4 vennoten zijn, is opgericht om grote nieuwbouwprojecten uit te kunnen voeren. Eén van de projecten die door de Bouwcombinatie werd uitgevoerd, was een nieuwbouwproject voor 20 appartementen, winkelruimtes en parkeerkelder in het centrum van Hengelo (O). De Bouwcombinatie was hoofdaannemer van dat bouwproject.

2.3 De Bouwcombinatie had het verlijmen van kalkzandsteenelementen voor het bouwproject uitbesteed aan [B] (eenmansbedrijf, blijkens het uittreksel uit het handelsregister h.o.d.n. [D]). [B] heeft zijn bedrijf [D] per 8 augustus 2012 laten uitschrijven uit het handelsregister. [B] voerde die werkzaamheden veelal met een zekere [W] uit.

2.4 [Eiser] voorzag als metselaar c.q. middels een klussenbedrijf in zijn levensonderhoud. Hij verrichtte zijn werkzaamheden als zelfstandige zonder personeel, hierna ook: zzp-er.

2.5 [Eiser] heeft op 17 februari 2012 (in zijn hoedanigheid van zzp’er), in opdracht van onderaannemer [B], lijmwerkzaamheden verricht voor de Bouwcombinatie, bestaande uit het stapelen en verlijmen van kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg. per stuk, op de bouw van het hiervoor genoemde, in aanbouw zijnde, appartementencomplex in het centrum van Hengelo (O), hierna ook te noemen: het bouwproject. [Eiser] werd op uurbasis door [B] betaald.

Tijdens het verrichten van deze werkzaamheden, die hij samen met [W] verrichtte, is hem een ongeval overkomen, als gevolg waarvan hij ernstig lichamelijk letsel heeft opgelopen. Zijn linkerbeen is als gevolg van dit ongeval geamputeerd. [Eiser] werd vervolgens geconfronteerd met een langdurige ziekenhuisopname en een zeer langdurige revalidatie in Het Roessingh te Enschede.

2.6 [W] bediende de zogenoemde lijmkraan waarmee de kalkzandsteenblokken omhoog en op hun plaats werden gehesen. [Eiser] stond daarbij op een scharniertrapje van ca. 1.14 m hoog. Toen [eiser] aan de achterkant van het laatste door hem geplaatste blok wigjes wilde slaan is hij uit balans geraakt, naar voren gevallen en is dat blok op het linkerbeen van [eiser] terecht gekomen.

2.7 Naar aanleiding van het ongeval is de arbeidsinspectie ingeschakeld. Deze heeft

bij schrijven van 1 maart 2012 onder meer het navolgende aan [eiser] geschreven:

" Op 17 februari 2012 ontving ik de melding van het arbeidsongeval dat u is overkomen.

De inspectie SZW heeft vastgesteld dat er geen sprake is van werkgever-/werknemerschap als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, eerste en tweede lid. Daardoor is er geen sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 1, derde lid, onder i. De inspectie SZW is daarom niet bevoegd tot het uitvoeren van nader onderzoek.

Aan de hand van mijn bevindingen op de ongevalslocatie en uit via betrokkenen verkregen informatie is mij vooralsnog gebleken dat bij de door u verrichte arbeid op de ongevalslocatie geen sprake was van een gezagsverhouding. De betreffende werkzaamheden (verlijmen van kalkzandsteenblokken) werden door u als zelfstandige uitgevoerd.

[…]."

3. geschil

3.1 [Eiser] vordert gedaagden, des dat de één hebbende voldaan, de ander zal zijn gekweten, zullen worden veroordeeld, tot betaling van een bedrag groot € 65.000,00, bij wijze van voorschot op de door gedaagden uiteindelijk verschuldigde schadevergoeding, kosten rechtens.

[Eiser] heeft ter onderbouwing, kort samengevat, het navolgende aan de vordering ten grondslag gelegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW is de hoofdaannemer voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade aansprakelijk. [Eiser] verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2012 (LJN BV0616).

Gedaagden hebben tot de mondelinge behandeling [eiser] in het ongewisse gelaten welke vennootschap als hoofdaannemer optrad. Eerst ter zitting is duidelijk geworden dat de Bouwcombinatie hoofdaannemer is. Deze was verantwoordelijk voor de veiligheid op de bouwplaats. Aan de op de hoofdaannemer rustende zorgplicht is niet voldaan nu, anders dan de Arbo-regelgeving voorschrijft, er niet voor is gezorgd dat [eiser] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik kon maken van een steiger, omdat hiervoor, door plaatsing van de te verwerken kalkzandsteenblokken en de te gebruiken lijmkraan, geen ruimte was. Er was slechts plaats voor een trapje.

3.2 [Eiser] stelt dat hij sedert de start van zijn onderneming in 2008 telkens jaarlijks een bedrijfswinst haalt van ruim € 30.000,00. Sinds het ongeval is hij niet meer in staat geweest zijn bedrijf voort te zetten, waardoor hij, afgezien van de behandelkosten en de overige kosten die zijn letsel met zich brengen, een schade lijdt van ruim € 30.000,00 per jaar. [Eiser] maakt voorts aanspraak op een bedrag van € 20.000,00 voor de financiering van zijn levensonderhoud, alsmede een voorschot op het smartengeld van € 15.000,00.

3.3 Gedaagden betwisten de vordering van [eiser] en concluderen tot afwijzing daarvan.

Zij voeren daartoe aan dat de Bouwcombinatie de hoofdaannemer was van het bouwproject. [Eiser] was werkzaam in opdracht van [B] en verrichtte derhalve in diens opdracht werkzaamheden uit, niet in opdracht van de Bouwcombinatie. Het lijmen van kalkzandsteenblokken behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de Bouwcombinatie. Dit is specialistisch werk dat de Bouwcombinatie nimmer zelf uitvoert of heeft uitgevoerd. Daarvoor worden altijd onderaannemers ingehuurd, in dit geval [D].

3.4 [Eiser] heeft op verzoek van [D] op 17 februari 2012 lijmwerkzaamheden verricht. Conform de onderaannemingsovereenkomst heeft [D] de lijmkraan, de steiger en het lijmgereedschap geleverd. Voor het verrichten van de lijmwerkzaamheden heeft [D], conform de overeenkomst, een startgesprek gehad met de uitvoerder en kennisgenomen van het V&G-plan en rustte op [D] de verplichting een eerstverantwoordelijke op de bouwplaats aan te wijzen die voor de instructie en toezicht zou zorg dragen. [D] heeft een Risico-Inventarisatie en Evaluatie opgesteld waarin de risico’s voor de werknemers zijn aangegeven. Hieruit blijkt dat [D] de eerstverantwoordelijke was.

Op 17 februari 2012 heeft [eiser] van [D] de opdracht tot het verrichten van lijmwerkzaamheden ontvangen. Er bestond een gezagsverhouding tussen [D] en [eiser] en niet tussen [eiser] en gedaagden. [D] was derhalve verantwoordelijk voor de veilige werkomstandigheden van [eiser].

3.5 Nu het lijmwerk niet tot de normale bedrijfsuitoefening van gedaagden behoort, ontberen zij kennis en ervaring ter zake, zodat zij ook geen instructies konden geven aan [eiser] over de wijze waarop dit lijmwerk moest worden verricht. Nu gedaagden geen enkele zeggenschap hadden over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, zijn zij niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Het enkele feit dat [D] is uitgeschreven uit de registers van de Kamer van Koophandel maakt dit niet anders.

3.6 Voor zover wordt geoordeeld dat artikel 7:658 BW toch van toepassing is, stellen gedaagden zich op het standpunt dat zij geen enkele zorgvuldigheidsverplichting hebben geschonden. Overeenkomstig de op [D] rustende verplichting stond er een steiger ter plaatse en er was voldoende ruimte om deze steiger te gebruiken. Verder droeg de Bouwcombinatie er zorg voor dat op het nieuwbouwproject dagelijks een startgesprek plaatsvond, wekelijks de inspectielijst werd nagelopen, toolboxmeetingen plaatsvonden, er een V&G-plan was en een bouwplaatsreglement voorhanden was, welke door de onderaannemers aan hun eigen werknemers onder de aandacht moest worden gebracht. De Bouwcombinatie is van mening dat zij al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen die van haar in de gegeven omstandigheden verwacht konden worden.

3.7 Gedaagden betwisten voorts dat aan [eiser], indien zij al aansprakelijk zijn, een voorschot toekomt als door [eiser] gevorderd. Medische informatie ontbreekt waardoor

niet kan worden vastgesteld of [eiser] (volledig) arbeidsongeschikt is. Daarnaast betwisten gedaagden de omvang van verlies van arbeidsvermogen en beroepen zij zich op het bestaan van een restitutierisico.

4. beoordeling

4.1 De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen, een toewijzing niet in de weg staat.

4.2 De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang heeft om zijn door het ongeval weggevallen inkomsten middels voorschotten op een eventueel hem toekomende schadevergoeding te compenseren. De aan een kort geding inherente beperkingen maken een vordering van die strekking niet ten principale ongeschikt voor behandeling in kort geding. De spoedeisendheid ontbreekt echter ten aanzien van het verkrijgen van een voorschot op immateriële schadevergoeding. Voor zover zijn vordering ziet op een voorschot smartengeld van € 15.000,- zal die vordering wegens gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen.

4.3 Nu ter zitting is komen vast te staan dat de Bouwcombinatie (gedaagde sub 2) hoofdaannemer was en niet [gedaagde sub 1], dient de vordering tegen [gedaagde sub 3], voor zover zij niet in haar hoedanigheid van vennoot maar als hoofdaannemer (als gedaagde sub 1) is gedagvaard, te worden afgewezen.

4.4 De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de Bouwcombinatie als hoofdaannemer op grond van het bepaalde in artikel 7: 658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. In artikel 7 : 658 lid 4 BW is, voor zover hier van belang, bepaald:

" Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt."

4.5 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.6.2 van zijn arrest van 23 maart 2012 (LJN BV0616 inzake Allspan) met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld “dat uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’ kan worden afgeleid dat de bepaling (artikel 7: 658 lid 4 BW, ktr) ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, voor wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7: 658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de' werkgever', al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's."

4.6 De omstandigheid dat [eiser] in opdracht van [D] zijn werkzaamheden verrichtte staat niet (zonder meer) aan aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie in de weg. Gelet op de hiervoor weergegeven overweging van de Hoge Raad dient beoordeeld te worden of [eiser] voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die werkzaamheden (mede) afhankelijk is geweest van de Bouwcombinatie of dat hij voor die veiligheid enkel afhankelijk was van [D]. Op grond van de overeenkomst van onderaanneming (zie pag 1, laatste alinea) diende [D] de lijmkraan en het steigerwerk te verzorgen. Ingevolge het bepaalde in het V&G plan uitvoeringsorganisatie, hoofdstuk 5.4 is bepaald ‘ De mensen die in onderaanneming op onze werken werkzaam zijn, dienen zich eveneens te conformeren aan het bouwplaatsreglement. Dit bouwplaatsreglement wordt gelijktijdig met de contractstukken toegezonden. De onderaannemer is verder zelf verantwoordelijk voor de voorlichting/instructies van zijn eigen werknemers. De onderaannemer tekent in het startgesprek voor het feit dat hij en zijn werknemers op de hoogte zijn van ons V&G-plan uitvoeringsfase en ons bouwplaatsreglement’.

Hoezeer het [D] was die op grond hiervan de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van [eiser] bij het verrichten van lijmwerkzaamheden en de inzet van een lijmkraan en steiger, voor wat betreft de veiligheid voor het geheel van de situatie op de bouwplaats was de Bouwcombinatie aansprakelijk. Voor zover [eiser] stelt dat hij geen steiger kon gebruiken omdat, voordat hij met het lijmen begon en tot en met het laatste blok, de kalkzandsteenblokken zodanig waren geplaatst dat het, bij gebruik van de lijmkraan, niet mogelijk was de aanwezige steiger te plaatsen, betreft dat een veiligheidsaspect ter zake waarvan [eiser] afhankelijk was van de Bouwcombinatie en waarvoor de Bouwcombinatie in beginsel jegens [eiser] verantwoordelijk is. De Bouwcombinatie heeft evenwel gemotiveerd bestreden dat de lijmblokken bij aanvang van de werkzaamheden en zeker later, toen de werkzaamheden al gevorderd waren, zodanig waren geplaatst dat [eiser] als gevolg van ruimtegebrek van een steiger geen gebruik kon maken. Tot op heden is er geen enkele onderbouwing, anders dan de stelling van [eiser], dat de blokken het gebruik van een steiger verhinderden. Dat betekent dat nadere bewijslevering nodig zal zijn. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor. Derhalve zal de vordering bij wijze van voorlopige voorziening om die reden moeten worden afgewezen.

4.7 Aan de overige geschilpunten wordt derhalve niet toegekomen.

4.8 [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. rechtdoende

5.1 Wijst de vorderingen af.

5.2 Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen en begroot op € 400,00 aan gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 28 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.