HR, 28-03-2014, nr. 42863bis

Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 2 december 2011, nr. 42863, ECLI:NL:HR:2011:BO3645, BNB 2012/29, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.

Bij arrest van 30 mei 2013, X B.V., C-651/11, V-N 2013/30.14, heeft het Hof van Justitie uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

“De artikelen 5, lid 8, en/of 6, lid 5, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moeten aldus worden uitgelegd dat de overdracht van 30% van de aandelen in een vennootschap waarvoor de overdrager aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen diensten verricht, geen overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen of diensten in de zin van deze bepalingen vormt, ongeacht of de overige aandeelhouders nagenoeg tegelijkertijd aan dezelfde persoon alle andere aandelen in deze vennootschap overdragen en deze overdracht nauw samenhangt met de voor dezelfde vennootschap verrichte managementwerkzaamheden.”

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren. Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Uit de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht van het Hof van Justitie volgt dat een overdracht van aandelen onder de onderhavige omstandigheden geen overgang vormt van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen of diensten in de zin van artikel 5, lid 8, en/of artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 19 respectievelijk artikel 29 van BTW-richtlijn 2006).

Een zodanige aandelenoverdracht vormt dan – zoals eerder overwogen in rechtsoverweging 3.4 van het in onderdeel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad – een economische activiteit die ingevolge artikel 13, B, letter d, punt 5, van de Zesde richtlijn in samenhang gelezen met artikel 11, lid 1, letter i, onder 2e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is vrijgesteld van omzetbelasting. Het oordeel van het Hof dat de onderhavige aandelenoverdracht geen economische activiteit vormt en buiten de reikwijdte van de omzetbelasting valt, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Dit laatste geldt ook voor het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat de onderwerpelijke omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht omdat de verkoop en de overdracht van de aandelen met de handelingen van belanghebbende als ondernemer samenhangen. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 2, van de Wet bestaat immers geen recht op aftrek voor zover diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoeld in artikel 11 van de Wet.

Gelet op het hiervoor in 2.1 overwogene slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre belanghebbende op grond van artikel 15 van de Wet recht heeft op aftrek van omzetbelasting. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het geschil betreft aftrek van omzetbelasting die in rekening is gebracht voor aan belanghebbende verrichte diensten die verband hielden met de onderhavige overdracht van aandelen aan [D] Plc. en de met die overdracht samenhangende terugtreding uit de Management Board van [A] B.V. en beëindiging van managementwerkzaamheden voor [A] B.V. Bij het onderzoek naar het antwoord op de vraag of de ter zake van die diensten in rekening gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet in aftrek kan worden gebracht, dient het verwijzingshof rekening te houden met alle omstandigheden waaronder de betrokken diensten van en aan belanghebbende hebben plaatsgevonden. Daarbij komt met name betekenis toe aan de inhoud van de aan de adviseurs verstrekte opdrachten en de door hen opgestelde stukken, aangezien aan te nemen valt dat aan de hand van deze informatie kan worden vastgesteld waarvoor de diensten zijn gebezigd. Het ligt op de weg van belanghebbende het verwijzingshof deze informatie te verschaffen.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2014.

De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. E.N. Punt.