9.3.1 Algemeen

De kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht houdt in het algemeen op een evenwichtige wijze rekening met het belang van de bescherming tegen overkreditering en het belang van de goede krediettoegang. Het publiekrecht en het privaatrecht vullen elkaar in dat verband goed aan. Enerzijds worden in het publiekrecht leennormen gehanteerd die gedeeltelijk uitgaan van gemiddelde uitgavenpatronen. Daarmee wordt recht gedaan aan het belang van de goede krediettoegang. Immers, hoe lager de uitvoeringskosten van de kredietwaardigheidstoets, hoe beter dit is voor de wachttijden en de kredietprijzen waarmee consumenten te maken krijgen. Tegelijkertijd hebben de leennormen in het publiekrecht een ex-ante karakter hetgeen betekent dat ze op voorhand laten zien hoe de kredietgever moet reageren op een kredietaanvraag. Anderzijds worden deze leennormen ook in het privaatrecht gebruikt, maar is de civiele rechter daaraan niet gebonden. Dit is ook logisch omdat de leennormen, vanwege het ex-ante karakter en de nadruk op de gemene deler, niet altijd recht doen aan de omstandigheden van het geval. In het privaatrecht richt de rechter zich immers op het concrete geval en beoordeelt hij ex-post, dus na de kredietverstrekking, of de kredietgever zich juist heeft gedragen. Kortom, het publiekrecht bevat specifieke regels die mede zijn gericht op een algemeen belang, te weten het belang van de goede krediettoegang, waarbij geldt dat de civiele rechter minder geschikt is om dit te behartigen, terwijl de rechter in het privaatrecht nuances kan maken die in het publiekrecht niet worden gemaakt.

In het Engelse recht is een soortgelijk verband te zien tussen het publiekrecht en de FOS. Enerzijds geeft het publiekrecht algemene regels die mede zijn gericht op het beperken van de uitvoeringskosten. Anderzijds maakt de ombudsman gebruik van deze normen, maar is hij daaraan niet gebonden. Het verschil is echter dat de ombudsman, vergeleken met de civiele rechter in Nederland, strakker aansluit bij de regels uit het publiekrecht.1 Een belangrijke reden hiervoor is dat deze regels niet tot in detail bepalen hoeveel een individuele consument mag lenen. In het Engelse publiekrecht wordt, met het oog op het belang van de goede krediettoegang, terughoudend omgegaan met het stellen van gedetailleerde leennormen.2 De leennormen geven daarom (ook) de ombudsman redelijk veel ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het geval.3 Er is echter wel een nadeel verbonden aan dergelijke open normen. Zo moet worden bedacht dat dezelfde kredietaanvraag onverantwoord kan zijn voor de consument en verantwoord kan zijn voor de kredietgever. Aangenomen dat de kredietgever zijn eigenbelang vooropstelt, kan de kredietgever een open leennorm dus interpreteren op een manier die niet in het belang is van de consument.4 Dit laatste kan mogelijk verklaren waarom de FOS het de laatste jaren erg druk heeft gehad met klachten van consumenten over de onverantwoorde verstrekking van payday loans.5 De leennormen gaven blijkbaar niet duidelijk aan dat de kredietgever bij deze riskantere kredieten standaard moet overgaan tot een gedetailleerder kredietwaardigheidsonderzoek.6 Omdat de verstrekking van een dergelijk krediet voor de kredietgever kan leiden tot een winstgevend resultaat juist omdat de consument (net) niet op tijd kan terugbetalen – en dus opnieuw moet lenen om de oude lening te kunnen aflossen – is het niet vreemd dat kredietgevers te gemakkelijk overgingen tot kredietverstrekking.

De (rechts)economische inzichten bevestigen dat de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht in het algemeen niet doorschiet in zijn ambitie om de consument te beschermen tegen overkreditering. Enerzijds wordt de gedragsmatig stuurbare consument – die niet altijd in staat is te komen tot een, voor hem, verantwoorde kredietaanvraag – in de situatie met de door het recht voorgeschreven kredietwaardigheidstoets beter beschermd tegen overkreditering dan in de situatie zonder de door het recht voorgeschreven kredietwaardigheidstoets.7 Anderzijds ondervindt de rationele consument – die wel in staat is te komen tot een, voor hem, verantwoorde kredietaanvraag – vrij weinig hinder van deze kredietwaardigheidstoets.8 Er zijn maar weinig scenario’s te bedenken waarin de consument door het recht wordt aangemerkt als niet-kredietwaardig, terwijl hij zichzelf op rationele gronden als kredietwaardig ziet. Bovendien is in het recht getracht de uitvoeringskosten van de kredietwaardigheidstoets te beperken door aansluiting te zoeken bij gemiddelde uitgavenpatronen. Dit is positief voor de wachttijden en de kredietprijzen waarmee (ook) de rationele consumenten te maken krijgen. Niettemin moet worden bedacht dat de kredietgever in de situatie met de door het recht voorgeschreven kredietwaardigheidstoets meer inspanningen moet verrichten dan hij zal verrichten in de situatie zonder deze kredietwaardigheidstoets.9 Het is daarom onvermijdelijk dat niet elke consument in dezelfde mate is gebaat bij de juridische kredietwaardigheidstoets. Ook als deze toets erin zou slagen om overkreditering in alle gevallen te voorkomen, brengen de samenhangende uitvoeringskosten met zich dat het krediet minder goed te verkrijgen is dan in de situatie zonder deze door het recht voorgeschreven kredietwaardigheidstoets.

Het is van belang om te realiseren dat er in het Nederlandse recht een juridische grens is getrokken. De consument moet zich, na de beoogde kredietverlening, een leefstijl kunnen veroorloven die in juridisch opzicht als nog aanvaardbaar wordt gezien. De economische inzichten bevestigen dat de consument een eigen grens kan hebben die afwijkt van die juridische grens.10 Denk bijvoorbeeld aan de consument die met het krediet een bepaald product wil aanschaffen, maar dat product niet belangrijk genoeg vindt om, na de aanschaf daarvan, zijn huidige leefstijl op te geven en terug te schakelen naar een leefstijl die in het recht als nog aanvaardbaar wordt gezien. Omdat een gedragsmatig stuurbare consument een verkeerde inschatting kan maken van zijn kredietwaardigheid, is het mogelijk dat hij een dergelijk krediet toch opneemt en dus in een situatie belandt waarin hij terugbetaaloffers moet maken die alleen hij onacceptabel vindt. Overigens moet in dit verband worden bedacht dat de kredietwaardigheidstoets in het recht ook niet is bedoeld om te garanderen dat de consument de, voor hem, beste kredietbeslissing neemt.11 In plaats daarvan moet de consument, in voorkomend geval, worden behoed voor een kredietbeslissing die slecht genoeg is om te veronderstellen dat hij daarmee door de nog aanvaardbare ondergrens zal zakken. In zekere zin wordt dus geaccepteerd dat de consument in een situatie kan belanden waarin alleen hij zal kunnen spreken van overkreditering.

Overigens zal de situatie waarin het voor de consument rationeel is om te vragen om een krediet dat volgens de juridische maatstaven wel, maar door de betreffende consument niet wordt aangemerkt als overkreditering zich niet snel voordoen.12 Overeenkomstig het streven naar het voorkomen van een onaanvaardbare terugbetaalsituatie voor de consument, ligt de juridische grens vrij laag. Als de consument onder die juridische grens duikt, houdt hij hooguit nog voldoende inkomen over om te kunnen voorzien in de minimale kosten van levensonderhoud. Het ligt daarom minder voor de hand dat een consument het krediet, op rationele gronden, belangrijk genoeg vindt om op dat niveau te leven. Kortom, een (rationele) consument zal doorgaans minder willen lenen dan hij in juridisch opzicht zal kunnen lenen. Vanzelfsprekend kan dat laatste veranderen als de juridische grens omhoog wordt getrokken.13 Hoewel consumenten dan beter worden beschermd tegen overkreditering, kan een dergelijke verhoging voorts betekenen dat meer consumenten worden aangemerkt als niet-kredietwaardig, terwijl ze zichzelf op rationele gronden kredietwaardig achten.14 Een verhoging van de juridische grens zal er immers veelal op neerkomen dat een individuele consument minder krediet kan krijgen dan in de situatie daarvoor.

Hoewel er geen fundamentele problemen zijn gesignaleerd met betrekking tot de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht, is niettemin een aantal aandachtspunten in het publiekrecht en het privaatrecht gesignaleerd. Ten eerste zijn er redenen om te denken dat de consument in het publiekrecht in sommige gevallen wordt gezien als kredietwaardig, terwijl hij naar verwachting door de juridische grens zal zakken en aldus zal moeten bezuinigen op de uitgaven die het publiekrecht wil beschermen. Bovendien zijn er signalen die erop wijzen dat consumenten in het publiekrecht onnodig worden belemmerd in hun toegang tot krediet. Ten tweede is er een aandachtspunt in het privaatrecht over de manier waarop de rechter moet omgaan met de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Tegen deze achtergrond wordt hierna verder ingegaan op de kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht en het privaatrecht.