Rb. Dordrecht, 30-03-2011, nr. 88294 HA ZA 10-2621

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Kaefer heeft in opdracht van een derde steigerbouwwerkzaamheden aangenomen ten behoeve van de nieuwbouw van een vijfde verbrandingslijn bij de huisafval-verbrandingscentrale (HVC) te Dordrecht (hierna: het HVC-project). Kaefer heeft de steigerbouwwerkzaamheden begin 2010 uitbesteed aan EJR.

EJR heeft arbeidskrachten met de Turkse en de Marokkaanse nationaliteit op het project te werk gesteld. Er was voor deze arbeidskrachten geen tewerkstellingsvergunning in de zin van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV).

EJR heeft twee vennoten, de heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] Zij zijn woonachtig in Duitsland.

Kaefer heeft een document, getiteld ‘Contract steigerbouwwerken’ met kenmerk 2010-012 overgelegd, waarin onder meer het volgende is bepaald:

’19. Voorwaarden inzake erkenning

De onderaannemer verbindt zich ertoe:

Het in 2.4 genoemde document is, blijkens de laatste pagina, ondertekend door de heer [betrokkene 1] namens Kaefer, en door [vennoot 2] namens EJR.

In een brief, gedateerd 4 februari 2010, van mevrouw [betrokkene 2] van Kaefer, gericht aan EJR, staat onder meer het volgende:

‘[…]

Betrifft: Zusammenarbeid 2010 Vertrag 2010-0012

Geehrte Frau [vennoot 2]

Wir sinds auch erfreut dass wir dieses Jahr wieder met Ihnen Geschäfte machen Können. In der Anlage finden Die dem Vertrag für unsere Zusammenarbeit.

[…]

Punkt 3: Dokumenten

Für jeden Arbeitnehmer dass Sie einsetzt, müssen Sie folgende Dokumente digital und völlig zuschicken:

? Passport das gültig ist (Achten sie darauf dass Sie auch die Seite kopiert worauf die Gültigkeitsdauer steht);

? E101;

? SCC-Zertifikat;

? Ausbildungszertifikate (zb: Gerüstbau Zertificat, Asbest Entfernung Zertifikat,…)

? Eine unterschrieben Kopie von der Analyse von Risiko von der Tätigkeit von den Arbeitnehmern.

Wenn wir diese Dokumente nicht digital bekommen, soll der Zugang auf die Baustelle entsagt werden. Stunden von die Arbeitnehmer sollen nicht zahlt werden.

[…]’

In februari 2010 heeft de Arbeidsinspectie een inval gedaan op de bouwplaats en op het kantoor van Kaefer. Daarbij heeft zij geconstateerd dat er op dat moment 32 arbeidskrachten, die door EJR waren ingezet, niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. De Arbeidsinspectie heeft zowel EJR als Kaefer gehoord. De Arbeidsinspectie heeft Kaefer mondeling medegedeeld dat zij, zodra zij haar onderzoek heeft afgerond, boetes aan Kaefer zal opleggen terzake het inzetten van personeel zonder tewerkstellingsvergunning.

EJR heeft terzake de inzet van de door haar tewerkgestelde arbeidskrachten een bedrag van in totaal € 57.761,54 in rekening gebracht. Kaefer heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

Ter verzekering van verhaal heeft EJR conservatoir beslag onder de ABN Amro bank gelegd.

EJR vordert – samengevat – dat de rechtbank Kaefer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen een bedrag van € 60.210,16, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van Kaefer in de kosten van de procedure. EJR stelt daartoe het volgende.

Kaefer laat de door EJR in opdracht en voor rekening van Kaefer uitgevoerde werkzaamheden ten onrechte onbetaald. Kaefer dient alsnog tot betaling van € 57.761,54 over te gaan. Kaefer is in verzuim. Daarom is zij tevens de wettelijke handelsrente over genoemd bedrag verschuldigd. Voorts heeft EJR buitengerechtelijke kosten gemaakt. Deze kosten, ten bedrage van € 1.785, dient Kaefer eveneens te vergoeden.

Het verweer

Kaefer concludeert tot afwijzing van de vorderingen van EJR, met veroordeling van EJR in de kosten van de procedure, daaronder de nakosten begrepen, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening. Kaefer voert daartoe het volgende aan.

Op grond van artikel 19 van de onder 2.4 genoemde overeenkomst van onderaanneming van 2 januari 2010 (hierna: de overeenkomst van onderaanneming) was EJR gehouden ervoor te zorgen dat de bij Kaefer tewerkgestelde arbeidskrachten alle over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikten. EJR heeft verzuimd voor deze documenten zorg te dragen. Dat brengt mee dat EJR de kosten en boetes, die door de Arbeidsinspectie als gevolg van dit nalaten aan Kaefer zullen worden opgelegd, dient te dragen. Kaefer is bevoegd de te verwachten boete direct te verrekenen met de aan EJR toekomende betalingen. Zolang het onderzoek van de Arbeidsinspectie naar de rechtmatigheid van de door EJR te werk gestelde buitenlandse arbeidskrachten loopt, schort Kaefer haar betalingsverplichting daarom op met een beroep op artikel 6:263 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De vordering van EJR dient dan ook te worden afgewezen.

Voor zover de rechtbank zou oordelen dat EJR niettemin recht heeft op betaling van enig bedrag, dient zij het toewijzende vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. EJR is een Duitse rechtspersoon en de kans is groot dat Kaefer na voldoening van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling nimmer restitutie kan verkrijgen van EJR ingeval de beslissing van de rechtbank in hoger beroep zou sneuvelen. Meer subsidiair dient aan de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring de voorwaarde van (genoegzame) zekerheidsstelling door EJR in de vorm van een bankgarantie te worden verbonden.

Voorop staat dat ingevolge artikel 1, onder b, sub 1 van de WAV als werkgever in de zin van de WAV wordt beschouwd degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Dat brengt mee dat verschillende personen – in feite iedere schakel in de keten van principaal tot onderaannemer – dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en derhalve als werkgever in de zin van de WAV kunnen worden aangemerkt. In het onderhavige geval kunnen beide partijen als werkgever in de zin van de WAV worden beschouwd.

Op grond van artikel 2 van de WAV is het de werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de WAV (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene, die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat betekent dat, in het systeem van de WAV, iedere feitelijke werkgever verantwoordelijk is voor de vereiste tewerkstellingsvergunning en, bij het ontbreken daarvan, met boetes kan worden geconfronteerd. Anders dan Kaefer heeft betoogd, vloeit uit het systeem van de WAV dus niet voort dat, in de onderlinge verhouding tussen partijen, uitsluitend EJR – als uitlenende werkgever – voor de aanwezigheid van de tewerkstellingsvergunningen zorg had moeten dragen. Dit wordt niet anders doordat EJR in de visie van Kaefer bepaalde kennis en kunde heeft terzake het inzetten van personeel. Overigens heeft EJR betwist dat zij vóór het HVC-project al vaker personeel met een niet-Europese identiteit in Europa had ingezet.

De rechtbank neemt in het vervolg tot uitgangspunt dat de Arbeidsinspectie daadwerkelijk zal overgaan tot het opleggen van boetes aan Kaefer, en dat deze boetes – na eventueel bezwaar en beroep van Kaefer – onherroepelijk verschuldigd zullen worden. In die situatie geldt, op grond van het voorgaande, dat uit het systeem van de WAV niet volgt dat de ene schakel in de keten, hier Kaefer, deze boetes kan ‘doorbelasten’ aan de volgende schakel, hier EJR. Eén en ander zou in het onderhavige geval anders kunnen zijn, indien tussen partijen is overeengekomen dat EJR zorg zou dragen voor de aanwezigheid van de vereiste tewerkstellingsvergunningen, en EJR in die verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten. In die situatie kan er sprake zijn van gehoudenheid van EJR tot vergoeding van schade aan Kaefer, in de vorm van de boetebedragen die aan Kaefer zijn opgelegd.

Kaefer heeft aangevoerd dat de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen zijn neergelegd in de overeenkomst van onderaanneming van 2 januari 2010. In artikel 19 van de overeenkomst van onderaanneming is expliciet bepaald dat EJR zorg dient te dragen voor de vereiste tewerkstellingen en dat zij Kaefer bij het ontbreken van deze documenten voor boetes van de Arbeidsinspectie dient te vrijwaren. EJR heeft nadrukkelijk betwist dat de overeenkomst van onderaanneming namens EJR zou zijn ondertekend. Volgens EJR is er voor of bij aanvang van de werkzaamheden van EJR geen schriftelijke overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. EJR stelt dat zij voorafgaand aan haar werkzaamheden de onder 2.6 genoemde brief van Kaefer heeft ontvangen. Aan deze brief was een (andere) concept-overeenkomst gehecht, voorzien van hetzelfde projectnummer als de overeenkomst van onderaanneming. Deze concept-overeenkomst heeft EJR uiteindelijk niet ondertekend, omdat EJR inmiddels al met de werkzaamheden in het kader van het HVC-project was gestart en Kaefer al was begonnen met het doen van betalingen. EJR heeft daar nog aan toegevoegd dat er, nadat er in verband met de inval van de Arbeidsinspectie problemen waren gerezen, op initiatief van Kaefer in april 2010 een bespreking is belegd tussen partijen op het kantoor van Kaefer. Bij deze gelegenheid is volgens EJR door Kaefer een Nederlandstalig contract aan haar voorgelegd. Kaefer wilde dat EJR dit document ondertekende. EJR heeft dit echter niet gedaan, aangezien zij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om een tekst in één keer te kunnen doorgronden.

Namens Kaefer heeft de heer [betrokkene 2] ter comparitie verklaard dat de overeenkomst van onderaanneming tijdens een bijeenkomst op het kantoor van Kaefer is ondertekend door de heer [vennoot 1] De heer [betrokkene 2] heeft niet kunnen verklaren waarom de overeenkomst blijkens de handtekening op de laatste pagina niet is ondertekend door de heer [vennoot 1], maar door [vennoot 2]. Dit is een discrepantie die, in samenhang met het feit dat EJR gemotiveerd heeft betwist dat de overeenkomst van onderaanneming namens haar is ondertekend, vragen doet rijzen. De vraag naar de echtheid van de handtekening kan echter in het midden blijven, gelet op het volgende.

In de loop van de comparitie heeft Kaefer erkend dat de overeenkomst van onderaanneming weliswaar is gedateerd op 2 januari 2010, maar in werkelijkheid pas op een later moment is ondertekend. De overeenkomst van onderaanneming is volgens Kaefer eerst ondertekend nadat er in verband met de inval van de Arbeidsinspectie problemen waren gerezen. Gelet op die problemen bleek het, aldus Kaefer, noodzakelijk ‘een goed sluitend contract’ te tekenen. Met het oog daarop heeft Kaefer de heer [vennoot 1] en [vennoot 2] gevraagd om naar Nederland te komen, aan welke uitnodiging zij gehoor hebben gegeven. Volgens Kaefer is het in de bouwwereld volstrekt gebruikelijk dat contracten op een later moment worden getekend dan uit de tekst van het contract blijkt, omdat er vaak nog een periode wordt voortgeborduurd op bestaande contracten.

Nog afgezien van het feit dat het antedateren van documenten juridisch verboden en maatschappelijk ongewenst is, geldt dat Kaefer de overeenkomst van onderaanneming duidelijk in het geding heeft gebracht met de bedoeling om daarmee aan te tonen dat partijen voor of bij aanvang van de werkzaamheden zijn overeengekomen dat EJR voor de benodigde vergunningen zou zorgen. Nu thans vast is komen te staan dat de overeenkomst van onderaanneming – indien deze al door EJR is ondertekend – eerst na de gerezen problemen met de Arbeidinspectie is getekend, ontvalt de grondslag aan het verweer van Kaefer. Op het moment waarop de overeenkomst van onderaanneming volgens Kaefer zou zijn ondertekend, stonden de constateringen van de Arbeidsinspectie immers al vast. De verplichting om voor de benodigde tewerkstellingsvergunningen zorg te dragen, kon dus al niet meer worden nagekomen. Met EJR is de rechtbank van oordeel dat Kaefer niet, in retrospectief, verplichtingen aan EJR zou kunnen opleggen, die op dat moment reeds niet meer vervuld konden worden.

Kaefer heeft voor het overige niets aangevoerd dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat partijen – voor of bij aanvang van de werkzaamheden van EJR – met elkaar zijn overeengekomen dat EJR voor de vereiste tewerkstellingsvergunningen zou zorgen. EJR stelt dat zij ervan is uitgegaan dat alle belangrijke afspraken in de onder 2.6 genoemde brief stonden. Zij stelt alle documenten, die zij ingevolge deze brief diende te overleggen, voorafgaand aan de werkzaamheden aan Kaefer te hebben verstrekt. Kaefer heeft dit niet weersproken. Kaefer heeft ook niet betwist dat aan deze brief een (andere) concept-overeenkomst was gehecht, die hetzelfde projectnummer heeft als de overeenkomst van onderaanneming, welke uiteindelijk niet door partijen is getekend.

Het voorgaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat EJR voor de vereiste tewerkstellingsvergunningen voor de door haar ingezette arbeidskrachten zorg zou dragen. Dat betekent dat Kaefer een op grond van de WAV door de Arbeidsinspectie aan haar opgelegde boete niet op EJR kan verhalen. Het opschortingsverweer van Kaefer faalt daarom. Nu Kaefer de vordering van EJR overigens niet heeft betwist, dient deze integraal te worden toegewezen. De wettelijke handelsrente over dit bedrag is niet betwist en zal eveneens worden toegewezen. EJR heeft niet gesteld vanaf welk moment Kaefer in verzuim is. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 29 november 1996 (gepubliceerd in NJ

1997, 684) moeten bij de beoordeling van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij mag in het algemeen worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. De rechtbank oordeelt dat dit belang van EJR zwaarder weegt dan het belang van Kaefer bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist. De veroordeling zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Kaefer heeft onvoldoende gemotiveerd waarom EJR, indien de veroordeling in hoger beroep niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag. Het enkele feit dat EJR een Duitse vennootschap is, is daartoe onvoldoende redengevend. Daarom zal het meer subsidiaire verzoek van Kaefer, om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad slechts toe te staan tegen het stellen van zekerheid, eveneens worden afgewezen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.

EJR heeft tegenover de betwisting door Kaefer onvoldoende onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kaefer worden veroordeeld in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten, tot op heden aan de zijde van EJR begroot op:

De rechtbank