HR, 15-11-2011, nr. 09/04769

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft verdachte op 19 november 2009 voor 1 subsidiair: Met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met daaraan verbonden een bijzondere voorwaarde.

Mr. A. Ester, advocaat te Zwijndrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte geen wetenschap had van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van het meisje. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte ter ondersteuning van dit verweer gewezen op de persoonlijkheid van verdachte, die gekenmerkt wordt door affectieve verwaarlozing, mishandelingen en depressies, en die als gevolg daarvan nauwelijks in staat is zichzelf in de samenleving staande te houden. Verdachte stond al langer onder psychiatrische behandeling. Verdachte wordt zelf gekenmerkt door een inadequatie van de verstandelijke vermogens.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

In zijn arrest heeft het hof een nadere bewijsoverweging opgenomen met de volgende inhoud:

Naast deze overwegingen is ook de inhoud van de bewijsconstructie relevant. Als bewijsmiddel 2 heeft het hof een verklaring van verdachte gebruikt waarin hij zegt dat hij het meisje al ruim 13 jaar kent en dat zij in een jeugdinstelling zit. Bewijsmiddel 9 is de verklaring van de moeder van het meisje waarin zij uitlegt dat de kalenderleeftijd van haar dochter niet overeenkomt met haar verstandelijke vermogens. In bewijsmiddel 10 verklaart de moeder dat zij het vaak met verdachte over haar dochter heeft gehad, dat zij met hem heeft gesproken over het feit dat haar dochter in Ermelo in een jeugdinrichting was en wat de reden daarvan was. Zij heeft eens van de voogd van haar dochter gehoord dat verdachte ook in die inrichting heeft gewerkt. Dat laatste vindt bevestiging in bewijsmiddel 11, waarin [betrokkene 1]1. mededeelt dat verdachte een aantal jaren geleden op Groot Emaus, de inrichting waar het meisje verbleef, als invaller heeft gewerkt. Bewijsmiddel 13 bevat de verklaring van de voogd van het meisje, waarin ook deze verklaart dat verdachte in Groot Emaus heeft gewerkt en dat verdachte precies weet wat voor mensen daar verblijven. De orthopedagoge die het meisje in behandeling heeft op Groot Emaus te Ermelo heeft uitleg gegeven over de verstandelijke handicap van het meisje en heeft gezegd dat verdachte haar een keer heeft teruggebracht naar Groot Emaus.

In aanmerking genomen

Het tweede middel klaagt dat het bewijs dat de feiten zouden hebben plaatsgevonden in augustus 2006 niet aan de gebezigde bewijsmiddelen is te ontlenen.

Bewijsmiddel 6 houdt als verklaring van het meisje in dat de dingen die verdachte via MSN met haar heeft besproken gebeurd waren. Het seksueel contact heeft in de woning van verdachte plaatsgevonden. De contacten via MSN dateren van daarna. In die berichten wordt gesproken over een spoedige herhaling van seksuele contacten. In bewijsmiddel 7 heeft het meisje verklaard dat het eerste seksueel contact een paar maanden voor zij (op 3 november 2006) aangifte deed is geschied. Bewijsmiddel 8 bevat de inhoud van MSN-berichten van 24 tot en met 28 augustus 2006.

Het hof heeft uit de inhoud van deze bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kunnen aannemen dat de feiten zich in augustus 2006 hebben afgespeeld. Naar normaal spraakgebruik valt augustus 2006 ook nog in de periode die op 3 november 2006 is aangeduid als ‘ongeveer twee maanden geleden’.

Wat betreft de klacht over de vermelding in de bewezenverklaring van Dordrecht als pleegplaats stel ik vast dat het seksueel contact in de woning van verdachte te Dordrecht heeft plaatsgehad. Voor de relevantie van de overige in de bewezenverklaring genoemde handelingen verwijs ik naar mijn bespreking van het derde middel.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte alle in de bewezenverklaring genoemde handelingen met uitzondering van het seksueel binnendringen van het lichaam tot de ‘handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ heeft gerekend. Volgens de steller van het middel behoren tot die handelingen slechts ontuchtige handelingen die in direct verband staan met het seksueel binnendringen en daaraan voorafgaan, daarmee vergezeld gaan of daardoor gevolgd worden.

In HR 18 mei 1999, NJ 1999, 541 was betoogd dat het hof ten onrechte het doen vasthouden van een geslachtsdeel onder artikel 244 Sr heeft gebracht. De Hoge Raad overwoog:

De wetsgeschiedenis biedt geen opheldering over de kwestie wanneer handelingen geacht kunnen worden mede te bestaan uit het seksueel binnendringen. Maar er kan geen twijfel over bestaan dat de wetgever hiermee wel bedoeld zal hebben te voorkomen dat een gezamenlijkheid van op elkaar betrokken handelingen die, van elkaar losgemaakt, als even zovele maar verschillende misdrijven zouden kunnen worden beschouwd, in een tenlastelegging zou moeten worden ontbonden in onderdelen die ieder als afzonderlijk misdrijf zouden moeten worden omschreven. Het onder dwang betasten van intieme plaatsen van het lichaam, gevolgd of voorafgegaan door seksuele penetratie, zou dan immers afzonderlijk als het misdrijf van artikel 246 Sr moeten worden opgenomen. Door de formulering van de verboden gedragingen als ‘handelingen (…) die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ worden begeleidende strafbare feiten als het ware geabsorbeerd. Zij kunnen evenwel hun zelfstandigheid herwinnen wanneer het seksueel binnendringen niet kan worden bewezen verklaard. Als de overige seksuele handelingen toereikend in de tenlastelegging zijn omschreven kan mijns inziens nog een veroordeling volgen voor bijvoorbeeld artikel 246 Sr omdat van absorptie door het seksueel binnendringen geen sprake meer kan zijn.

Wat hiervan ook zij, de bedoeling van de wetgever zal niet zijn geweest om afzonderlijke gedragingen die niet onder de strafwet vallen daar ook onder te begrijpen. Het middel komt mij gegrond voor voor het sturen van berichten, het meenemen naar de woning, het te kennen gegeven dat verdachte seks met het meisje wilde hebben en het op het bed neerleggen van het meisje. Het zichzelf bevredigen in de directe nabijheid van het meisje zal nog onder artikel 239 Sr zijn te vatten en kan geacht worden in direct verband te staan met de daarna gevolgde seksuele penetratie.

Misschien zouden deze overige gedragingen zijn te beschouwen als het door uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht opzettelijk bewegen tot ontuchtige handelingen van een persoon jonger dan 18 jaar (artikel 248a Sr), maar deze handelingen lijken mij te ver verwijderd van het seksueel binnendringen. Zij vormen daarmee niet een min of meer natuurlijke of vanzelfsprekende samenhang.

De vraag is wat voor gevolg moet worden verbonden aan deze constatering. De steller van het middel wijst op de mogelijkheid om de dagvaarding gedeeltelijk wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig te verklaren. Dat betekent wel dat voor deze gedragingen nog afzonderlijk strafvervolging zou kunnen worden ingesteld, bijvoorbeeld op de voet van artikel 248a Sr. Een andere mogelijkheid is om verdachte voor dit deel van de bewezenverklaring van rechtsvervolging te ontslaan, omdat deze onderdelen niet onder artikel 243 Sr zijn te brengen. Een derde mogelijkheid is om vast te stellen dat de aard en ernst van de bewezenverklaring niet worden bepaald door het sturen van berichten tot en met het op een bed neerleggen en dat daarom verdachte bij deze klacht geen belang heeft. Mijns inziens is de eerste oplossing de meest zuivere, de laatste de meest praktische. De laatste oplossing past ook beter in een tendens tot deformalisering en verhalisering die onder meer in de Promispraktijk is waar te nemen. Naar deze laatste oplossing gaat mijn voorkeur uit.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste en tweede middel kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden