Rb. Overijssel, 19-11-2013, nr. C/08/145840 / KG ZA 13-364

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

FC Twente is een Nederlandse professionele voetbalorganisatie uit Enschede.

De thuiswedstrijden worden gespeeld in het voetbalstadion ‘De Grolsch Veste’ dat eigendom is van eiseres sub 3 en wordt geëxploiteerd door eiseres sub 2.

Grolsch is een bierbrouwer uit Enschede en zet haar bier af op de Nederlandse en de internationale markt.

De stichting en Grolsch hebben sinds 1997 een sponsorrelatie met elkaar.

Op 11 april van dat jaar heeft de stichting met Grolsch en een achttal andere partijen, een ‘Foundersovereenkomst’ gesloten ten behoeve van de totstandbrenging van een nieuw voetbalstadion. Ter uitvoering hiervan is een commanditaire vennootschap opgericht met als enig beherend vennoot FC Twente Stadion B.V. In de Foundersovereenkomst is onder meer afgesproken dat de stichting sponsorfaciliteiten ter beschikking stelt aan de founders en dat de founders een voorkeursrecht van levering hebben aan de stichting van de goederen/diensten die hun hoofdactiviteit betreffen.

In het kader van de Foundersovereenkomst hebben de stichting, dan wel

FC Twente B.V., en Grolsch vervolgens een tiental overeenkomsten met elkaar gesloten, onder meer bestaande uit geldleningsovereenkomsten, stersponsorovereenkomsten en een bruikleenovereenkomst.

Op 9 mei 2008 hebben FC Twente B.V. en Grolsch een overeenkomst gesloten met daarin, onder meer, opgenomen een exclusief drankafnamebeding voor de duur van twaalf jaar en een bedrag van € 60,-- aan bonuskorting op de hectoliterprijs. Ook is bij die overeenkomst afgesproken dat Grolsch het recht heeft om met ingang van 1 juli 2008 voor de duur van twaalf jaren de naamgeving (inclusief logo) van het stadion te bepalen.

Bij brief van 5 augustus 2010 heeft Grolsch aan FC Twente bevestigd dat zij met ingang van 1 september 2009 gedurende de looptijd van de overeenkomst van 9 mei 2008 een geïndexeerde bonus zal verstrekken van € 62,41 per hectoliter bier (vanaf de eerste hectoliter).

Per 1 april 2011 is de commanditaire vennootschap die was opgericht ter uitvoering van de totstandbrenging van het nieuwe voetbalstadion, ontbonden. Partijen zijn overeengekomen dat de Foundersovereenkomst tussen partijen is beëindigd, met handhaving van de rechten van Grolsch die voortvloeien uit artikel 4.1., 5.1. en 5.2. van de Foundersovereenkomst.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de (niet-) nakoming van de voor Grolsch uit de Foundersovereenkomst en het exclusieve drankafnamebeding voortvloeiende verplichtingen c.q. over de rechtsgeldigheid van dat exclusieve drankafnamebeding.

Over dit geschil hebben partijen veelvuldig onderhandeld, hetgeen niet tot een voor beide partijen acceptabel resultaat heeft geleid. Het laatste door Grolsch in dat kader gedane voorstel dateert van 21 november 2012, een en ander zoals verwoord in een Allonge. Nadien is er over en weer herhaaldelijk gecorrespondeerd.

FC Twente heeft vervolgens op 24 oktober 2013 onderhavig kort geding ingeleid.

FC Twente vordert, na vermeerdering van eis, primair:

- Grolsch te veroordelen om aan FC Twente bier te leveren tegen een prijs die marktconform en gebruikelijk is binnen de bedrijfstak betaald voetbal gelet (ook) op de door FC Twente overgelegde condities (Productie 11), deze prijs in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, en voor het overige op grond van de gebruikelijke condities en binnen de gebruikelijke termijnen;

en subsidiair:

- Grolsch te bevelen uiterlijk drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis met

FC Twente in overleg te treden over (a) een nieuw overeen te komen exclusieve afnameverplichting voor de periode vanaf 1 juli 2012, althans vanaf een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum op basis van voorwaarden die marktconform en gebruikelijk zijn in de bedrijfstak betaald voetbal gelet (ook) op de door FC Twente overgelegde condities (Productie 11), althans (b) voorwaarden die marktconform en gebruikelijk zijn in de bedrijfstak betaald voetbal gelet (ook) op de door FC Twente overgelegde condities (Productie 11);

zowel primair als subsidiair op straffe van een dwangsom met veroordeling van Grolsch in de kosten van dit geding.

Grolsch voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In deze procedure gaat het - samengevat - over de vraag of, zoals FC Twente stelt en Grolsch betwist, Grolsch op grond van de Foundersovereenkomst gehouden is tot aanpassing van de bierprijs (in de zin van korting op de hectoliterprijs) omdat deze niet langer marktconform is, alsmede over de vraag of het in de overeenkomst van 9 mei 2008 opgenomen exclusieve drankafnamebeding nietig is, zoals FC Twente stelt en Grolsch betwist.

De voorzieningenrechter kiest er - mede gelet op de redactie van zowel de primaire als de subsidiaire vordering - voor, om eerst de stellingen van partijen omtrent de vraag of Grolsch al dan niet gehouden is om tot aanpassing van de bierprijs over te gaan, te beoordelen.

Daartoe dient allereerst de vraag te worden beantwoord wat partijen onderling exact zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord via uitleg aan de hand van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-maatstaf. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun gedragingen en verklaringen (waaronder de bewoordingen van de overeenkomst) en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In de, voor de beoordeling van het geschil, relevante bepalingen van beide onder 4.1. genoemde overeenkomsten tussen partijen, staat het navolgende.

In de Foundersovereenkomst:

“Artikel 1.

1. 1. FC Twente verleent hierbij het recht aan de founders gebruik te maken van sponsorfaciliteiten (het founderspakket) welk recht door de founders wordt aanvaard. (…).

Artikel 2.

2. 1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijfentwintig jaar en gaat in op

1 januari 1997, met dien verstande dat alle faciliteiten betrekking hebben op het te realiseren stadion, en eindigt mitsdien bij het einde van het voetbalseizoen 2021/2022.

Artikel 4.

4Iedere founder heeft tijdens de duur van deze overeenkomst een recht van voorkeur op de levering aan FC Twente van de met de hoofdactiviteit van het bedrijf van de betreffende founder verbonden goederen en/of diensten en FC Twente verplicht zich jegens de founders, een en ander op basis van een afzonderlijke tussen een founder en FC Twente te sluiten overeenkomst en mits tegen voorwaarden die markt-conform en gebruikelijk zijn in de bedrijfstak betaald voetbal.

Artikel 5.

5. 1. Indien FC Twente gedurende de looptijd van deze overeenkomst een reclame- casu quo sponsor-overeenkomst wenst aan te gaan met een derde welke hetzelfde bedrijf uitoefent casu quo in dezelfde branche actief is als een van de founders, zal FC Twente daartoe niet overgaan dan nadat de betreffende founder in de gelegenheid is geweest onder dezelfde voorwaarden deze reclame casu quo sponsor-overeenkomst met FC Twente aan te gaan. Wanneer dit geval zich voordoet zal FC Twente de betreffende founder daarvan schriftelijk in kennis stellen onder opgave van relevante gegevens.

5. 2. Indien de betreffende founder niet binnen twee weken na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving aan FC Twente heeft meegedeeld van haar voorkeursrecht gebruikt te maken, zal FC Twente gerechtigd zijn binnen een periode van drie maanden de voorgenomen reclame- casu quo sponsor-overeenkomst met de betreffende derde aan te gaan, mits tegen geen gunstiger condities dan in de eerdere kennisgeving aan de founder vermeld. Indien na afloop van deze periode van drie maanden de beoogde reclame casu quo sponsor-overeenkomst niet met de derde is gesloten, herleeft het in lid 1 omschreven voorkeursrecht voor de betreffende founder.”.

In de overeenkomst van 9 mei 2008:

“GELDLENING/DRANKENAFNAME

Artikel 1 - De Geldlening/Bonus

1. Onder de bepalingen als in deze overeenkomst nader omschreven verstrekt Grolsch aan FC Twente een geldlening groot € 750.000,-- (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro), welke geldlening FC Twente hierbij van Grolsch aanvaardt.

(…)

4. FC Twente verbindt zich het bedrag van de lening en de daarover te verschijnen rente aan Grolsch terug te betalen in tien jaarlijkse annuïteiten van € 105.000,-- (zegge: hondervijfduizend euro) ingaande op de datum waarop het bedrag van de rekening van Grolsch wordt afgeschreven.

5. Grolsch zal aan FC Twente een bonus verstrekken van € 60,-- (zegge: zestig euro) per hectoliter, gedurende de looptijd van de overeengekomen drankenafname over de jaarlijks gefactureerde, afgenomen en betaalde hoeveelheden Grolsch Premium Pilsner (fust en/of kelderbier) ten behoeve van Het Stadion. (…).

(…)

Artikel 2 - Drankenafname

1. Twente Stadion verklaart geen enkele afnameverplichting te hebben tegenover een andere brouwerij, producent of leverancier van dranken, welke aan de uitvoering van de overeenkomst door exploitant in de weg staat. Twente Stadion staat er tegenover Grolsch voor in dat gedurende 12 (twaalf) jaren, (…), in Het Stadion met inbegrip van de aanhorigheden uitsluitend de contractsgoederen, bestaande uit het bierassortiment (…) en het pakket overige dranken (…) zullen worden verkocht, verstrekt of in voorraad gehouden, welke geleverd zijn door Grolsch, dan wel door de door Grolsch aangewezen leverancier.

OVERIGE BEPALINGEN

Artikel 7 - Varia

1. Partijen stellen vast dat de inhoud van de onderhavige overeenkomst op grond van de huidige wetgeving en inzichten (rechtens) toelaatbaar is. Indien één of meerdere artikelen van deze overeenkomst ongeldig of op andere wijze niet bindend zou(den) blijken te zijn, tast dit de geldigheid van de overige bepalingen niet aan. Partijen treden alsdan in overleg om de overeenkomst voor zover nodig aan te passen, een en ander in lijn met de rest van deze overeenkomst.”.

FC Twente stelt dat de afnamecondities niet langer marktconform zijn en verwijst daarvoor naar de uitgebrachte offertes van Amstel en Jupiler, waaruit dat volgens haar duidelijk blijkt. De overeenkomst van 9 mei 2008 bevat een leemte, nu deze niet bepaalt tegen welke prijs FC Twente exclusief bier afneemt van Grolsch. De praktijk is dat Grolsch eenzijdig de prijs vaststelt, welke prijs FC Twente maar heeft te accepteren. Grolsch gaat voorbij aan artikel 4.1. van de Foundersovereenkomst, dat bepaalt dat de prijs marktconform dient te zijn.

Grolsch betwist dat de voorwaarden naar huidige maatstaven niet marktconform zijn.

FC Twente betaalt voor het afgenomen bier de lijstprijs die altijd fluctueert en marktconform is. Grolsch dicteert geen prijs. Grolsch heeft FC Twente in het kader van de uitvoering van de Foundersovereenkomst destijds een aanbod gedaan, welk aanbod door

FC Twente is geaccepteerd en is vastgelegd in de overeenkomst van 9 mei 2008. Hieruit volgt dat de overeengekomen prijs marktconform is. FC Twente kan na de totstandkoming van die overeenkomst niet eenzijdig aanpassing daarvan afdwingen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeengekomen bonus van € 60,-- bij de totstandkoming van de overeenkomst van

9 mei 2008 kennelijk marktconform was.

Verder stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bruto-bierprijs geen punt van discussie vormt tussen partijen. Ter zitting is komen vast te staan tussen partijen dat de bruto-bierprijzen (per hectoliter) zoals vermeld op de prijslijst (overgelegd als productie 17 door FC Twente), marktconform zijn. Het geschil spitst zich toe op het bedrag dat aan korting gegeven wordt c.q. moet worden op die (bruto-)hectoliterprijs en of de zogenaamde bonuskorting die door Grolsch aan FC Twente verstrekt nog langer marktconform is.

Gelet op de tekst van de overeenkomst van 9 mei 2008 (artikel 1.5. en 2.) hebben partijen afgesproken dat FC Twente voor de duur van twaalf jaren (ingaande op de dag waarop de borgstelling als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst wordt afgegeven aan de bank) exclusief dranken afneemt van Grolsch tegen een bonus van € 60,-- per hectoliter (over de jaarlijks gefactureerde, afgenomen en betaalde hoeveelheden) Grolsch Premium Pilsner (fust en/of kelderbier) ten behoeve van het stadion. Deze overeenkomst is gesloten ter uitvoering van artikel 4.1. van de Foundersovereenkomst dat ertoe strekt dat aan Grolsch een voorkeursrecht van levering van bier aan FC Twente toekomt, een en ander zoals nader overeen te komen en mits tegen voorwaarden die marktconform en gebruikelijk zijn in de bedrijfstak betaald voetbal.

In zoverre zijn de overeenkomsten helder en bevatten deze geen leemte. Ter zitting is voorts gebleken dat de overeengekomen bierbonus is geïndexeerd op € 62,41 per hectoliter en dat partijen hebben afgesproken dat Grolsch met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2009 de geïndexeerde bonus zal verstrekken aan FC Twente.

Partijen zijn voorts, blijkens de tekst van de overeenkomst van 9 mei 2008, geen beding overeengekomen dat wijziging van de (overeengekomen) bonus mogelijk maakt. Evenmin zijn partijen in beide overeenkomsten expliciet overeengekomen wat onder het begrip ‘marktconform’ dient te worden verstaan. Dat impliceert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen, die als professioneel mogen worden beschouwd, bij het aangaan van de overeenkomst(en) het opnemen van een wijzigingsbeding en een uitleg van het begrip ‘marktconform’ kennelijk ook niet noodzakelijk hebben geacht. In dat verband is van belang dat de overeenkomst van 9 mei 2008 moet worden bezien in de gehele context van de overeenkomsten die partijen met elkaar, vanuit de Foundersovereenkomst, hebben gesloten. Het betreft een zogenaamde ‘package deal’, dat in deze branche overigens niet ongebruikelijk is. Dat is ook niet in geschil tussen partijen.

FC Twente stelt daarover zelf dat bij het aangaan van de overeenkomst die package deal de reden vormde voor het aanvaarden van de door Grolsch voorgestelde afnamecondities, hetgeen geresulteerd heeft in de bonus van € 60,--. De samenwerking die partijen zijn aangegaan heeft enerzijds FC Twente de mogelijkheid geboden zonder aanzienlijke investeringen (dus zonder een groot financieel risico van haar kant) de door haar voorgestane bouw van een nieuw voetbalstadion mogelijk te maken en te exploiteren, waarbij zij kon profiteren van de reputatie die Grolsch heeft opgebouwd. Anderzijds heeft het Grolsch de zekerheid geboden dat in het, mede door haar (vooraf) gefinancierde en ontwikkelde, voetbalstadion voor een zekere periode haar bier wordt afgenomen waarmee zij een min of meer gegarandeerde omzet heeft, en de zekerheid dat haar naam voor een zekere periode is verbonden aan het voetbalstadion, waarmee zij haar bier en naamsbekendheid verder kan promoten. Hierbij geldt dat Grolsch op haar beurt kan profiteren van de successen en naamsbekendheid van FC Twente. Het moet er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voor worden gehouden dat de bepalingen van de in het geding zijnde overeenkomsten, meer in het bijzonder het begrip ‘marktconform’, niet geïsoleerd moeten worden beschouwd, maar moeten worden beoordeeld in samenhang met (de bepalingen van) al die andere overeenkomsten. Dat laatste heeft Grolsch ter zitting benadrukt en is onvoldoende gemotiveerd weersproken door FC Twente.

De door FC Twente overgelegde offertes van Jupiler en Amstel kunnen, anders dan FC Twente stelt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dan ook niet indicatief zijn voor het bepalen van een marktconforme prijs in de zin van artikel 4.1. van de tussen partijen gesloten Foundersovereenkomst. Afgezien van de omstandigheid dat die offertes zijn gedaan in de wetenschap van het ontstane geschil tussen FC Twente en Grolsch, houden de offertes geen rekening met alle (bijkomende) voor- en nadelen die over en weer voortvloeien uit de speciale (sponsor)relatie van partijen. FC Twente heeft weliswaar gesteld dat hetzelfde pakket voorwaarden aan de overgelegde offertes ten grondslag ligt, maar dat heeft zij in deze procedure niet aannemelijk gemaakt. Dat uit de overgelegde offertes moet worden afgeleid dat de situatie thans ingrijpend anders is dan bij de totstandkoming van de overeenkomst van 9 mei 2008 (waardoor de overeengekomen bierbonus niet langer marktconform is), zoals FC Twente stelt, heeft FC Twente daarmee dan ook niet aannemelijk gemaakt.

De voorzieningenrechter overweegt in dit kader tot slot het volgende. Indien en voor zover FC Twente heeft betoogd dat zij niet langer gebonden kan zijn aan het exclusieve drankafnamebeding omdat zij reeds in vier jaar, in plaats van de overeengekomen tien jaar, de openstaande lening van € 750.000,-- heeft afgelost, kan dat betoog niet slagen. Niet aannemelijk is geworden dat partijen zijn overeengekomen dat

FC Twente niet langer gebonden is aan het drankafnamebeding bij vervroegde aflossing van de lening.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel gekomen dat FC Twente met haar stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bonus, zoals afgesproken door partijen bij overeenkomst van 9 mei 2008, niet langer marktconform is en dat Grolsch door te leveren tegen die oorspronkelijk afgesproken bonusprijs wanprestatie jegens FC Twente pleegt.

Dat Grolsch in 2012 heeft gemeend met een aangepast voorstel te moeten komen, maakt het voorgaande niet anders, nu een contractuele verplichting daartoe zich uit het voorgaande niet laat duiden. Het door FC Twente primair gevorderde dient te worden afgewezen.

Resteert beoordeling van de subsidiaire vordering.

Afgezien van de omstandigheid dat toewijzing van de subsidiaire vordering, gelet op de redactie daarvan, mogelijk leidt tot executieproblemen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

FC Twente stelt dat het exclusieve afnamebeding nietig is wegens strijd met het kartelverbod, zoals neergelegd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en/of artikel

101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen (VWEU). Er is sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van één van beide bepalingen, aldus FC Twente.

Grolsch betwist gemotiveerd dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de betreffende markt. Grolsch stelt in dat kader ten eerste dat FC Twente haar stelling dat er sprake is van een nietig beding in het geheel niet onderbouwt en ten tweede dat het exclusieve drankafnamebeding moet worden gekwalificeerd als een nevenrestrictie, zodat het beding niet afzonderlijk aan het kartelverbod, zoals neergelegd in artikel 6 Mw, moet worden getoetst.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit onderdeel voorop dat

de partij die een beroep doet op schending van artikel 6 lid 1 Mw dan wel artikel 101 lid 1 VWEU dient te stellen, en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, te bewijzen (in kort geding: aannemelijk maken), dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Hierbij geldt een verzwaarde stelplicht. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken (zie ook: ECLI:NL:HR:2012:BX0345)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Grolsch, in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Kort gezegd komen de stellingen van FC Twente erop neer dat er, in haar visie, een productmarkt is voor (bier)consumptie tijdens grote sportevenementen, die moeten worden onderscheiden van de horecamarkt en dat de geografische markt zich beperkt tot de regio, waarin FC Twente en Grolsch gevestigd zijn. Grolsch betwist dat gemotiveerd en stelt daartoe onder meer dat die marktafbakening nergens uit blijkt en bovendien niet wordt ondersteund door precedenten. Volgens Grolsch moet worden uitgegaan van de wel afgebakende horecamarkt en is de geografische markt landelijk. Of in het onderhavige geval sprake is van een nietig beding in de zin van artikel 6 Mw, vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor deze kort gedingprocedure zich niet leent. De relevante marktafbakening, maar ook de structuur en de kenmerken van de relevante markt zullen nader moeten worden beoordeeld. Een bodemprocedure is daarvoor de aangewezen weg. FC Twente heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Aan een beoordeling van de stellingen van partijen omtrent de vraag of er al dan niet sprake is van een nevenrestrictie komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.

Gelet op het voorgaande dient zowel de primaire als de subsidiaire vordering te worden afgewezen.

FC Twente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Grolsch worden begroot op:

- griffierecht €  589,00

- salaris advocaten 1.224,00

Totaal €  1.813,00.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt FC Twente in de proceskosten, aan de zijde van Grolsch tot op heden begroot op € 1.813,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.1.