Hof Amsterdam, 15-07-2014, nr. 200.134.132-01

Appellante zal Wyeth worden genoemd en geïntimeerde zal worden aangeduid met [X].

Wyeth is bij dagvaarding van 18 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Wyeth als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2014 doen bepleiten, Wyeth door mr. P.C. Kam, advocaat te Rotterdam, en [X] door mr. Van Agteren voornoemd. Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Wyeth heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen (met een geringe aanvulling) zal toewijzen en de oorspronkelijke vordering in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten van de beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen Wyeth uit hoofde van het vonnis aan [X] heeft voldaan, te vermeerderen met de nakosten en met wettelijke rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Wyeth in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Wyeth heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Geen geschil bestaat over de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Wyeth is een internationaal farmaceutisch bedrijf dat verantwoordelijk is voor wetenschappelijk onderzoek naar en productie van innovatieve farmaceutische producten. In Newbridge, Ierland, heeft Wyeth bij de productie van geneesmiddelen het synthetische hormoon Medroxy Progesterone Acetate (hierna: MPA) gebruikt. Het coaten van deze geneesmiddelen resulteerde in een afvalstroom van suikerwater met sporen van MPA.

(ii) [X] is onderdeel van EDF MAN en wereldwijd marktleider in de handel van molasse, een restproduct bij de suikerproductie, dat onder meer bestemd is voor verwerking in brandstof, briketten en diervoeders.

(iii) Op 13 september 2002 heeft [X] een bodemprocedure tegen Wyeth aanhangig gemaakt bij de High Court of Dublin, Ierland. [X] claimde vergoeding van schade die zij stelde te hebben geleden als gevolg van van Wyeth afkomstige resten MPA in door [X] als diervoeder verkochte molasse. Volgens [X] had dit geleid tot vruchtbaarheidsproblemen bij varkens en tot het slachten van 50.000 varkens over de gehele varkenssector bezien.

(iv) Op 20 september 2002 heeft [X] beslagrekesten ingediend bij de voorzieningenrechter van zowel de rechtbank Haarlem als de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft aansluitend verlof verleend tot beslaglegging ten laste van Wyeth, met begroting van de vordering op € 135 miljoen, waarna [X] conservatoir beslag heeft gelegd. In Amsterdam heeft de voorzieningenrechter het verzoek in eerste instantie afgewezen, maar is het verlof na een herhaald verzoek op 29 oktober 2002 alsnog verleend. Voorts heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam een door Wyeth in kort geding ingestelde vordering tot opheffing van de krachtens het Haarlemse verlof gelegde beslagen bij vonnis van 31 oktober 2002 afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde - kort gezegd - dat [X] summierlijk had aangetoond dat Wyeth zich naar Iers recht had schuldig gemaakt aan een breach of duty of care.

( v) Op 18 december 2003 hebben partijen een bankgarantieovereenkomst (hierna: de bankgarantieovereenkomst) met elkaar gesloten. In die overeenkomst (waarin Wyeth met WMI is aangeduid) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

WHEREAS

(…)

(xi) [X] has agreed to lift the attachments levied against WMI under the Haarlem Order and the Amsterdam Order if and when WMI furnishes to [X] sufficient security for its Claim. WMI agrees to furnish to [X] sufficient security for its Claim if and when [X] furnishes to WMI sufficient security for the costs WMI incurs as a result of the furnishing of security to [X] as well as sufficient security for the legal costs which may be awarded to WMI in the Irish Proceedings.

HEREBY AGREE AS FOLLOWS:

(…)

ABN AMRO Bank N.V. (“Bank”) has informed WMI that it is willing to issue a bank guarantee in favour of [X] (…) in the maximum aggregate amount of € 135,000,000.00 (…).

(…)

Ultimately on 24 December 2003, [X] shall issue a counter guarantee in favour of WMI as security for (i) the alleged claim for reimbursement of the costs WMI has incurred and will incur as a result of the issuance of the Bank Guarantee and in the maximum amount of € 8,000,000 (…) as well as (ii) the alleged claim for reimbursement of the legal costs (…) which may be awarded to WMI in the Irish Proceedings and in the maximum amount of € 2,000,000 (…).

(…)

If and when at any time the amount of the Bank Guarantee exceeds the Claim (including interest and costs) or if there is any other reason for a reduction in the maximum amount of the Bank Guarantee, [X] shall notify WMI thereof and [X] and WMI jointly shall inform the Bank that the maximum amount which [X] may claim under the Bank Guarantee shall be reduced accordingly.

(…)

WMI offers security by way of the Bank Guarantee solely in order to mitigate the damages which it has incurred and shall incur as a result of the attachments levied against it under the Haarlem order and the Amsterdam order. WMI reserves the right to claim from [X] compensation for these damages (plus legal costs and interest) and the costs of the Bank Guarantee (plus legal costs and interest). [X] offers security by way of the Counter Guarantees solely in order to avoid attachments being levied against it by WMI for the relevant costs. [X] reserves the right to claim from WMI compensation for the costs of the Counter Guarantees (plus legal costs and interest).

(…)”

8.1.

This agreement is governed by and shall be construed in accordance with the law of the Netherlands. (..)

(vi) Op 17 december 2003 heeft Wyeth een bankgarantie door ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) laten stellen voor maximaal € 135 miljoen ten gunste van [X] (hierna: de bankgarantie). [X] heeft op haar beurt op 19 december 2003 door Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) een bankgarantie laten stellen voor maximaal € 8 miljoen ten gunste van Wyeth (hierna: de tegenbankgarantie).

(vii) Op 14 september 2004 is het maximumbedrag van de bankgarantie en de tegenbankgarantie verlaagd tot € 65 miljoen respectievelijk € 3.851.848,00.

(viii) Op 21 december 2006 is het maximumbedrag van de bankgarantie en de tegenbankgarantie verlaagd tot € 28,6 miljoen respectievelijk € 1.694.814,80.

(ix) Op 20 oktober 2010 hebben partijen in Ierland een schikking met elkaar getroffen die is neergelegd in een terms of settlement (hierna: de vaststellingsovereenkomst) van 20 oktober 2010. Partijen werden bij de onderhandelingen daarover bijgestaan door hun Ierse advocaten. Tijdens de onderhandelingen hebben partijen niet over de bankgarantie en de tegenbankgarantie gesproken.

( x) De vaststellingsovereenkomst (waarin Wyeth met AHP is aangeduid) bevat de volgende bepalingen, voor zover relevant:

“(…)

1.AHP agrees to pay to [X] the sum of €12.75 million (inclusive of costs and VAT) in full and final settlement of all claims by [X] against AHP arising out of the events the subject matter of these proceedings without any admission of any liability on the part of AHP.

(…)

9. Any existing costs orders between AHP and [X] shall stand discharged.

10. This agreement is governed by Irish law and any disputes will be subject to the exclusive jurisdiction of the Courts of Ireland. (…)”

(xi) Tussen partijen is overleg gevoerd over teruggave van de bankgarantie en de tegenbankgarantie. Op 6 januari 2011 heeft Wyeth [X] laten weten dat er geen overeenstemming is bereikt over de kwestie van de bankgaranties en de onderhavige claim aangekondigd.

(xii) Wyeth vordert de veroordeling van [X] tot betaling aan haar van USD 3.218.440,69 althans USD 2.465.633,88 vermeerderd met wettelijke rente, € 6.422 aan buitengerechtelijke incassokosten, nakosten en met veroordeling in de proceskosten. Wyeth legt primair nakoming van de bankgarantieovereenkomst aan haar vordering ten grondslag en subsidiair de stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad vanwege onrechtmatig beslag. Zij verwijt [X] in dit verband enerzijds dat het beslag ongegrond is, omdat de vordering van [X] niet in rechte is erkend. Anderzijds stelt Wyeth dat het beslag vexatoir is omdat het lichtvaardig, voor een te hoog bedrag en op meer vermogensbestanddelen dan de vordering rechtvaardigde, is gelegd. Daarbij heeft [X] volgens Wyeth misbruik van recht gemaakt door het beslag uitsluitend te leggen om druk uit te oefenen teneinde tot een schikking te komen. Wyeth is onder deze druk bezweken, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij akkoord is gegaan met het vervangen van het beslag door de bankgarantie. De schade die Wyeth stelt te hebben geleden bestaat uit de totale kosten van de bankgaranties van USD 3.218.440,69 of in ieder geval - voor zover het bedrag van de bankgaranties het schikkingsbedrag (van € 12.75 miljoen) oversteeg - USD 2.465.633,88.

(xiii) [X] betwist gemotiveerd (primair) dat de garantieovereenkomst een verplichting voor haar inhoudt om de kosten van de bankgaranties aan Wyeth te vergoeden en tevens (subsidiair) dat sprake is van onrechtmatig beslag. Voorts voert [X] als verweer dat Wyeth haar op 20 oktober 2010 kwijting heeft verleend voor de kosten van de bankgaranties. [X] voert daartoe primair aan dat daarover wilsovereenstemming tussen partijen bestond, subsidiair dat zij erop mocht vertrouwen (in de zin van artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek (BW)) dat Wyeth eveneens een volledige en finale kwijting wenste en meer subsidiair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wyeth aanspraak op bedoelde kosten maakt.

(xxi) In reconventie vordert [X] de teruggave van de door haar gestelde bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Wyeth hiermee in gebreke blijft.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld

- dat de bankgarantieovereenkomst geen bepaling bevat waaruit voortvloeit dat [X] gehouden is de kosten van de bankgaranties te vergoeden;

- dat de kosten, waarvan op grond van onrechtmatigheid van de gelegde beslagen de vergoeding wordt gevorderd, geen verband houden met de door [X] gelegde beslagen maar met de - ná de gelegde beslagen - gesloten bankgarantieovereenkomst, zodat het verband tussen de gevorderde kosten en de door [X] gestelde onrechtmatige beslaglegging ontbreekt;

- dat - ten overvloede - de beslaglegging door [X] ook niet onrechtmatig is geweest omdat niet in rechte is komen vast te staan dat de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is en evenmin door [X] misbruik van recht is gemaakt omdat zij het beslag lichtvaardig, dan wel voor een te hoog bedrag, dan wel op meer vermogensbestanddelen dan de vordering rechtvaardigde, zou hebben gelegd.

De rechtbank heeft daarom de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Wyeth in de kosten van het geding.

De grieven 1 tot en met 5 en 8 zijn gericht tegen de beslissingen van de rechtbank - en de gronden waarop deze beslissing berusten - met betrekking tot de vordering in conventie, de grieven 6, 7en 9 tegen die in reconventie.

Het hof zal eerst de grieven die zien op de vordering in conventie gezamenlijk behandelen. Daarbij wordt opgemerkt dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bankgarantieovereenkomst geen bepaling bevat waaruit voortvloeit dat [X] gehouden is de kosten van de bankgaranties te vergoeden, waarmee de primaire grondslag (nakoming van bankgarantieovereenkomst) werd verworpen.

Het hof stelt vast dat tussen partijen - terecht - niet in geschil is dat de vraag of de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst aan toewijzing van de vordering van Wyeth in de weg staat (en derhalve onder meer de vraag of met betrekking tot deze vordering wel of geen finale kwijting is overeengekomen) wordt beheerst door Iers recht. Alvorens de gevolgen van deze vaststelling te onderzoeken is zinvol eerst na te gaan of Wyeth enige aanspraak heeft tegen [X], in welk verband van belang is dat zowel de bankgarantieovereenkomst (zie het geciteerde artikel 8.1) als de gestelde onrechtmatigheid van de beslaglegging wordt beheerst door Nederlands recht.

Het hof stelt voorts vast dat in de bankgarantieovereenkomst is neergelegd dat Wyeth zich het recht heeft voorbehouden om van [X] vergoeding te vorderen van de schade die zij als gevolg van de gelegde beslagen zou lijden en van de kosten van de bankgarantie (art. 4.6 van de bankgarantieovereenkomst). Nu niet in geschil is dat de bankgarantie is gesteld ter vervanging van de gelegde beslagen volgt het hof daarom de rechtbank niet in haar - door Wyeth in grief 1 terecht aangevochten - oordeel dat als gevolg van de (rechtens niet aangetaste) bankgarantieovereenkomst het verband tussen de gevorderde bankgarantiekosten en de door [X] gelegde beslagen zonder meer ontbreekt.

De te beantwoorden vraag is daarom of [X] door de beslaglegging op de vermogensbestanddelen van Wyeth voor een vordering die begroot is op € 135 miljoen maar die in het kader van de vaststellingsovereenkomst - tegen finalekwijting - is vastgesteld op € 12,75 miljoen, onrechtmatig jegens Wyeth heeft gehandeld. Deze vraag is volgens Wyeth door de rechtbank ten onrechte ontkennend beantwoord.

Evenals de rechtbank strekt het hof tot uitgangspunt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Wordt de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk toegewezen, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht.

Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verklaard dat het beslist niet de bedoeling is dat de procedure, die in Ierland werd gevoerd en die door middel van een schikking is geëindigd, door het hof - zoals zich dat bijvoorbeeld voordoet bij de aansprakelijkheid van een advocaat - wordt “nagedaan”. Dit zo zijnde heeft het hof ervan uit te gaan dat niet is komen vast te staan dat de vordering geheel ongegrond is zodat niet kan worden geoordeeld dat om die reden de beslaglegging door [X] onrechtmatig is geweest.

De conclusie dat de vordering geheel ongegrond was kan, anders dan Wyeth met grief 2 verdedigt, ook niet getrokken worden uit het (zeer grote) verschil tussen het bedrag waarop de vordering ten tijde van de beslaglegging is begroot en het bedrag dat in het kader van de schikking door Wyeth aan [X] is betaald en evenmin, al dan niet in samenhang met het vorengaande, uit het gegeven dat de schikking en de betaling hebben plaatsgevonden zonder erkenning van enige aansprakelijkheid door Wyeth. Wyeth verliest uit het oog dat door haar een substantieel bedrag is betaald en dat in de overeenkomst niet is vastgelegd dat de vordering geheel ongegrond was. Grief 2 treft geen doel.

Nu partijen omtrent een door Wyeth aan [X] te betalen bedrag een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten – en om die reden evenmin rechtens kan worden vastgesteld dat de vordering geheel althans voor het merendeel gegrond was - zal moeten worden onderzocht of Wyeth voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd – en te bewijzen heeft aangeboden – om te kunnen concluderen dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. Van dit laatste zal sprake zijn wanneer [X] de beslagen heeft gelegd met geen ander doel dan om Wyeth te schaden of wanneer [X], in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening van haar recht en het belang van Wyeth dat daardoor werd geschaad, gelet op de hoogte van het bedrag waarvoor zij het beslag heeft gelegd, gelet op de noodzaak om beslag te leggen en het beslag gedurende zekere tijd te handhaven en gelet op een mogelijke onevenredigheid tussen de waarde en omvang van de beslagen goederen enerzijds en het begrote bedrag van de vordering anderzijds, naar redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen. Essentieel is dat bij beantwoording van de vraag of misbruik van recht is gemaakt, dient te worden uitgegaan (niet van het uiteindelijke lot van de vordering waarvoor het beslag is gelegd maar) van de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging.

In de grieven 3 en 4 komt Wyeth op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] geen misbruik van recht heeft gemaakt, welk misbruik er – volgens Wyeth – in heeft bestaan dat de beslagen door [X] uitsluitend zijn gelegd met het doel om op Wyeth druk uit te oefenen, dat het beslag lichtvaardig is gelegd, voor een te hoog bedrag en op meer vermogensbestanddelen dan de vordering rechtvaardigde.

Voor de beoordeling acht het hof onder meer de volgende feiten en omstandigheden van belang:

a. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie van 20 februari 2013 en in de memorie van antwoord (o.m. 3.25 e.v.) heeft [X] - niet of nauwelijks bestreden door Wyeth - uitgebreid uiteengezet wat de achtergronden zijn van haar (oorspronkelijke) claim: er was sprake van een van Europa’s grootste voedselverontreinigingen. Wyeth heeft in de desbetreffende keten (tussen producent en afnemer) de positie van producent. Als gevolg van de voedselverontreiniging is de varkenssector in rep en roer gebracht en is onder meer sprake geweest van onderzoek door de keuringsdienst van waren, van de verplichting tot terugname van het betreffende mengvoeder, van een tijdelijke exportstop, van de slacht van tienduizenden varkens, van beperkingen aan de slacht en verkoop van varkens en/ of varkensvlees, van blokkades, enz.

b. Geconstateerd kan worden dat zich ten tijde van de beslaglegging binnen de onderhavige markt turbulente omstandigheden voordeden, die ingrijpende (en mogelijk zeer hoge) schade tot gevolg hadden en dat aanvankelijk veel onzekerheden, onder meer over de hoogte van de uiteindelijke schade, hebben bestaan.

c. De schadevordering van [X] bestond zowel uit tientallen miljoenen waarvoor door gedupeerden ([X] spreekt van 284 varkenshouders die hun schade op haar wilden verhalen) bij haar beslag was gelegd of vorderingen waren ingesteld, als uit haar eigen schade en uit nog te verwachten schade. Bij de begroting van de schade heeft [X] zich mede laten leiden door onderzoek van overheidsinstanties en heeft zij haar wederpartijen gedwongen de claims te specificeren.

d. Omtrent haar financiële gegoedheid heeft Wyeth gesteld dat zij zich in een financieel uitstekende positie bevond en dat het beslag daarom onnodig was. Het betoog verliest aanzienlijk aan kracht nu onbestreden door [X] is aangevoerd dat de gunstige cijfers waarop Wyeth zich beroept ten tijde van de beslaglegging nog niet bekend waren en dat (wel bekend was dat) Wyeth in het voorafgaande jaar nog een verlies van bijna USD 1 miljard had geleden.

e. Zoals onder 3.1. (iv) vermeld heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem [X] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een op € 135 miljoen begrote vordering en heeft Wyeth, in aansluiting op de nadien door [X] gelegde beslagen, in kort geding, dat gediend heeft voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, de opheffing van deze beslagen gevorderd. Blijkens de inleidende dagvaarding en het vonnis stond in dit opheffingskortgeding (aan de zijde van Wyeth) de aansprakelijkheid van Wyeth centraal en niet de hoogte van het bedrag waarop de vordering is begroot. De voorzieningenrechter oordeelt dat [X] summierlijk heeft aangetoond dat Wyeth zich naar Iers recht schuldig heeft gemaakt aan een breach of duty of care en besteedt geen overweging aan de hoogte van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd. Het tegen dit vonnis door Wyeth ingestelde hoger beroep heeft zij niet voortgezet.

f. Partijen zijn in de bankgarantieovereenkomst uitgegaan van een vordering van € 135 miljoen en hebben in die overeenkomst erin voorzien dat de vordering, waarvoor de beslagen waren gelegd, naderhand, bij het bekend worden van meer (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog onbekende) gegevens, zou dalen. Zijdens [X] is deze regeling aldus toegelicht dat het schadebedrag onder meer ervan afhankelijk was dat zij haar schade mogelijk deels ook elders zou kunnen verhalen, dat schikkingen met verzekeraars werden getroffen en dat derden die een vordering bij [X] hadden ingesteld deze vervolgens rechtstreeks bij Wyeth zouden instellen.

g. Het beslag is voor een groot deel gelegd op percelen (weilanden) en aandelen. Wyeth heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat hieruit voor haar schade van betekenis is voortgevloeid. Met betrekking tot de beslagen op de bankrekening en de aandelen is de enkele toelichting dat de beslagen voor de beoogde herstructurering een belemmering hebben gevormd en dat geen intercompanyvorderingen konden worden voldaan ontoereikend. De stelling dat zij “gigantische schade” zou hebben geleden (en het hof begrijpt dat in dit kader de kosten van de bankgarantie worden gevorderd), is daarom door Wyeth onvoldoende onderbouwd.

h. Door Wyeth is, na de beslaglegging, geen verzoek aan [X] gedaan om het beslag op bepaalde vermogensbestanddelen, in verband met ten gevolge daarvan aanzienlijke bij Wyeth opgetreden schade, op te heffen. Ook in het opheffingskortgeding zijn dienaangaande door Wyeth geen gegevens verstrekt.

i. Het heeft ruim een jaar heeft geduurd alvorens door Wyeth, ter opheffing van de gelegde beslagen, een bankgarantie is gesteld. Goede redenen waarom dit niet eerder is gebeurd zijn door Wyeth niet aangevoerd.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de beslagen zijn gelegd slechts met het doel om op Wyeth druk uit te oefenen. Het hof wijst op hetgeen in 3.13 onder a tot en met d werd opgemerkt. Daarvan uitgaande ligt in de rede dat het zoeken van verhaal voor haar aanzienlijke vordering en het willen voorkomen dat door Wyeth vermogensbestanddelen aan verhaal zouden worden onttrokken, bij [X] hebben voorgestaan en dat zij zich door eigen gerechtvaardigde belangen heeft laten leiden. Wyeth heeft niet aangetoond dat [X] in de gegeven omstandigheden, de belangen van Wyeth mede in aanmerking genomen, de beslaglegging achterwege had moeten laten. Het feit dat door de beslagen ook druk op Wyeth is uitgeoefend maakt de beslagen niet onrechtmatig.

Ook moet uit het vorenstaande de conclusie worden getrokken dat het beslag niet onnodig is gelegd. Er was sprake van complexe omstandigheden, van een zeer hoge schadevordering en van onzekerheid over de gegoedheid van Wyeth. Ook de - overigens in het opheffingskortgeding niet aangevoerde - klacht dat het beslag onrechtmatig is omdat, ten aanzien van de desbetreffende goederen, niet aan het vereiste van vrees voor verduistering is voldaan, is ongegrond.

Evenmin is in voldoende mate komen vast te staan dat misbruik van recht is gemaakt doordat, uitgaande van de ten tijde van de beslaglegging bekende gegevens, de beslagen voor een te hoge vordering zijn gelegd dan wel gehandhaafd. Het hof verwijst onder meer naar hetgeen in 3.13 onder e en f is weergegeven. De vordering is door [X] toegelicht met door haar gemaakte, deze vorderingen ondersteunende, berekeningen, waarbij rekening is gehouden met in die periode bestaande onzekerheden. Kennelijk heeft ook Wyeth oog gehad voor deze onzekere - voor de hoogte van de schade relevante - factoren, zulks gelet op de omstandigheden dat Wyeth in het opheffingskortgeding de hoogte van de vordering niet of nauwelijks onder de aandacht van de voorzieningenrechter heeft gebracht en dat in de bankgarantieovereenkomst nog is uitgegaan van een bankgarantie voor een op € 35 miljoen begrote vordering. Het hof acht in dit kader ook van belang dat Wyeth [X] niet het verwijt maakt dat zij haar verplichting tot tussentijdse aanpassing van het bedrag van de bankgarantie niet behoorlijk is nagekomen hetgeen, indien zou zijn gebleken dat [X] haar vordering voor een veel te hoog bedrag handhaafde, wel voor de hand had gelegen. Het tegendeel doet zich voor, in de memorie van grieven (nr. 113), stelt Wyeth immers uitdrukkelijk dat zij [X] niet verwijt dat ”zij het beslag (de Bankgarantie) voor een te hoog bedrag heeft gehandhaafd”.

Ook de stelling van Wyeth dat [X] op meer vermogensbestanddelen beslag heeft gelegd dan haar vordering gerechtvaardigde wordt door het hof gepasseerd. Het hof wijst op de omstandigheden zoals genoemd in 3.13 onder g tot en met i. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat uitgegaan moet worden van de op het aanzienlijke bedrag van € 135 miljoen begrote vordering, is de juistheid van de stelling dat [X] misbruik van recht heeft gemaakt door op onnodig veel vermogensbestanddelen beslag te leggen, niet komen vast te staan.

De grieven 3 en 4 treffen derhalve geen doel.

In grief 5 voert Wyeth aan dat de rechtbank ten onrechte haar vordering op de subsidiaire grondslag niet heeft toegewezen. Deze subsidiaire vordering houdt in dat [X] in ieder geval aan Wyeth de kosten van de bankgarantie moet vergoeden voor zover het bedrag van de bankgarantie het bedrag van € 12,75 miljoen heeft overstegen (mvg, 113 en 114). Ook deze vordering is door de rechtbank terecht afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat de vordering, waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond was en evenmin dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. Het hof verwijst naar het eerder overwogene. De grief treft daarom geen doel.

Zoals gememoreerd heeft [X] in reconventie gevorderd dat Wyeth de door haar ([X]) gestelde tegenbankgarantie retourneert. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen met redengeving dat tussen partijen niet in geschil is dat Wyeth de tegenbankgarantie moet retourneren indien de vorderingen in conventie worden afgewezen. Grief 6 keert zich tegen deze beslissing met de argumenten dat uit de vaststellingsovereenkomst geen verplichting tot teruggave van de tegenbankgarantie voortvloeit, de rechtbank ter zake van de vordering voor zover deze was gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst niet bevoegd was en dat [X] bij teruggave van de tegenbankgarantie geen rechtens relevant belang heeft.

De grief is tevergeefs aangevoerd. De verplichting tot teruggave van de tegenbankgarantie vloeit niet voort uit de vaststellingsovereenkomst maar uit de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid die de bankgarantieovereenkomst beheersen, in samenhang met het gegeven dat in conventie is vastgesteld dat Wyeth ter zake van onrechtmatige beslaglegging geen vordering op [X] heeft tot zekerheid waarvan de tegenbankgarantie strekte. Gelet op de aan de tegenbankgarantie verbonden kosten heeft [X] bij de teruggave een gerechtvaardigd belang. De beslissing van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd.

Wyeth is weigerachtig geweest de tegenbankgarantie terug te geven. Om die reden heeft de rechtbank aan de veroordeling terecht een dwangsom verbonden. Ook grief 7 faalt.

Omdat Wyeth ten aanzien van zowel de vordering in conventie als die in reconventie in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld. De grieven 8 en 9 treffen om die reden geen doel.

Aan het bewijsaanbod van Wyeth moet worden voorbijgegaan nu dat geen betrekking heeft op stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Wyeth zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Wyeth in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 4.961 aan verschotten en € 13.740 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.J. Visser en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.