HR, 09-12-2008, nr. 08/01965 E

Conclusie

Nr. 08/01965 E

Mr Jörg

Zitting 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker wegens - kort en onvolledig gezegd - overtreding van de meststoffenwetgeving en valsheid in geschrift veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 50.000,00 subsidiair 180 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. De zaak hangt samen met de zaken 08/01961 E ([medeverdachte 4]), 08/ 01962 E ([medeverdachte 1]) en 08/01964 E ([medeverdachte 2]), in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer.

3. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

4. Het middel is terecht voorgesteld. Dit betreft een wel zeer oude zaak en het is te betreuren dat wederom in cassatie - in feitelijke aanleg was de redelijke termijn namelijk ook al overschreden - sprake is van een zo formidabele termijnoverschrijding. De tenlastegelegde feiten zijn gepleegd in 1998. Het arrest dateert van 24 november 2004. Namens verzoeker is op 7 december 2004 beroep in cassatie ingesteld. Het heeft echter tot 14 april 2008 geduurd voordat de bewijsmiddelen in deze zaak zijn uitgewerkt. De stukken zijn vervolgens op 9 mei 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen, drieënhalf jaar na het instellen van het cassatieberoep. De Hoge Raad doet dus ook uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

5. Het tweede middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op een groot aantal verweren betrekking hebbend op de uitleg van een aantal juridische termen.

6. Vooropgesteld zij dat deze zaak door het hof is behandeld op 10 november 2004 en dat het arrest is gewezen op 24 november 2004. Het huidige art. 359, tweede lid, Sv was toen nog niet inwerkinggetreden. De zaak dient dus beoordeeld te worden naar de motiveringsvereisten zoals die golden vóór de invoering van art. 359, tweede lid, Sv.

7. Het gaat in deze strafprocedure om de vervolging van pluimveehouder [verdachte] (verzoeker) en een aantal akkerbouwers. De verdachten staan terecht omdat ze kort gezegd verdacht worden van het opzetten van een schijnconstructie waardoor pluimveehouder [verdachte] meer mest kon produceren door gebruik te maken van de door de akkerbouwers ongebruikte mestproductierechten. Die schijnconstructie zou er in bestaan dat de akkerbouwers in naam stukken land pachtten van [verdachte] en daarop stallen met pluimvee hielden. Feitelijk behoorden de stallen pluimvee nog steeds bij het bedrijf van [verdachte] en was hij de mestproducent die aldus zijn mestproductierecht overschreed.

8. De zaak staat niet op zichzelf. Onlangs concludeerde mijn ambtsgenoot Machielse in een groot aantal zaken (conclusies van 21 oktober 2008, LJN: BG1472) welke betrekking hadden op overtreding van de Meststoffenwetgeving door (samenwerkingsverbanden van) akkerbouwers en varkenshouders. Ook in die zaken speelde de vraag of sprake was van een schijnconstructie, mede opgezet door hetzelfde accountantskantoor.

9. Blijkens de tweede "pleitnotities" heeft de verdediging - kort samengevat - in het eerste deel aangevoerd dat niet bewezen kan worden verklaard dat de mest is geproduceerd op verzoekers "bedrijf" en op de "tot zijn bedrijf behorende landbouwgrond" omdat de in de tenlastelegging opgenomen stallen door de pachtovereenkomsten geen onderdeel meer vormden van zijn bedrijf.

10. In een nadere bewijsoverweging heeft het hof opgenomen:

"Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende.

In of omstreeks 1997 is bij de verdachte, als eigenaar van de pluimvee(kippen)bedrijven [B] B.V. en [A] B.V., de wens ontstaan de omzet van deze bedrijven te vergroten. Hij heeft in mei 1997 contact gezocht met een adviseur van het accountantskantoor [C]. Met deze adviseur heeft de verdachte gesproken over de mogelijkheid zijn bedrijven uit te breiden zonder de aankoop van (dure) niet-gebonden mestproductierechten. Er werd een constructie bedacht ingevolge welke twee bedrijven van verdachte met ingang van 1 maart 1998 voor een periode van acht jaren aan drie akkerbouwers, onder wie een buurman van de verdachte, op drie verschillende locaties te weten het [a-straat 1] te [plaats A], de [b-straat 1] te [plaats B] en de [c-straat 1] te [plaats B], pluimveestallen zouden verpachten. De verdachte wilde door het sluiten van pachtovereenkomsten gebruik maken van de aan de landbouwgronden van de drie akkerbouwers verbonden grondgebonden mestproductierechten. Daarbij speelde ook een rol dat verdachte in 1997 een groot gedeelte van de aan de locatie [b-straat 1] verbonden niet-gebonden mestproductierechten had vervreemd. De pachtovereenkomsten en bijbehorende exploitatieovereenkomsten werden in de periode van 10 oktober 1997 tot en met 19 maart 1998 opgemaakt en getekend. Ook zijn in deze periode drie samenwerkingsovereenkomsten opgesteld en getekend. Feitelijk is er in de situatie na het tekenen van de genoemde overeenkomsten geen enkel verschil opgetreden ten opzichte van de periode daarvoor: de verdachte en het personeel, dat in dienst was van de verdachte en verdachtes bedrijven, bleven belast met de bedrijfsvoering terwijl zij daarnaast een gedeelte van de administratie van de "pachters" regelden. De "pachters" hadden, anders dan de pacht- en exploitatieovereenkomsten deden voorkomen, geen enkele inhoudelijke bemoeienis met de verzorging van de kippen en de productie van de eieren. Door de "pachters" werd ook geen reële pachtsom aan de verpachter betaald. Uit de drie samenwerkingsovereenkomsten blijkt met zoveel woorden dat de drie akkerbouwers ("pachters") hoe dan ook een vaste vergoeding (van f. 250,-per hectare) van de bedrijven van de verdachte zouden ontvangen voor het "benutten" van hun grondgebonden mestproductierechten. Deze laatstgenoemde overeenkomsten, door [C] betiteld als "contraletters", zijn nimmer aan de Algemene Inspectie Dienst (AID) ter hand gesteld en zijn zonder bemoeienis van een notaris tot stand gekomen.

Uit voornoemde handelingen van de verdachte, zoals deze blijken uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat de door de verdachte en andere betrokkenen gebruikte constructie ten doel heeft gehad geen wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen te bewerkstelligen en dat deze constructie achterwege zou zijn gebleven indien daarmee niet de toepassing van de Meststoffenwet voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt. De constructie zoals door de verdachte in samenwerking met anderen is bedacht, moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een schijnconstructie die ten doel had de bepalingen van de Meststoffenwet en de Wet verplaatsing meststoffen te ontwijken.

Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de Meststoffenwet zal dan ook met de constructie geen rekening gehouden worden.

Er moet dan ook van worden uitgegaan dat verdachte door het houden van dieren, telkens dierlijke meststoffen heeft geproduceerd op zijn eigen bedrijf, waartoe niet behoort de landbouwgrond van de drie betrokken akkerbouwers.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte samen met anderen op drie verschillende locaties de productie van dierlijke meststoffen van kippen op een niet legale wijze heeft uitgebreid en dat hij zich, samen met anderen, meermalen heeft schuldig gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift.

11. Het verweer dat niet bewezen kan worden verklaard dat sprake is van "bedrijf" en van "tot het bedrijf behorende landbouwgrond" is niet louter feitelijk van aard maar bevat een juridische vraag en vormt een zogenoemd Dakdekkersverweer. Ook vóór de invoering van art. 359, tweede lid, Sv was de rechter bij verwerping gehouden op een dergelijk verweer uitdrukkelijk in te gaan.

12. De begrippen worden in art. 1 van de Meststoffenwet zoals die gold ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt gedefinieerd:

"j. bedrijf: geheel van productie-eenheden bestaande uit één of meer gebouwen of afgescheiden gedeelten daarvan en de daarbij behorende landbouwgrond, uitsluitend of onder meer dienende tot de uitoefening van de landbouw, zulks beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden, en in ieder geval dat geheel van productie-eenheden dat als één bedrijf is opgegeven op grond van de krachtens artikel 7 gestelde regels inzake de registratie van de productie van dierlijke meststoffen, dan wel het na deze opgave ontstane geheel van productie-eenheden als gevolg van splitsing of samenvoeging overeenkomstig de krachtens artikel 58 of de bij of krachtens de Wet verplaatsing mestproduktie gestelde regels;

q. tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond: in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, daaronder niet begrepen de oppervlakte waarop zich de bedrijfsgebouwen en daarbij behorende voorzieningen bevinden, die tot het bedrijf behoort op grond van eigendom, een zakelijk gebruiksrecht of een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van de Pachtwet, en die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij dat bedrijf in gebruik is;

13. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wijziging van de Meststoffenwet (kamerstukken 1995-1996, 24 782, nr. 3) houdt omtrent het begrip "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" het volgende in:

"In de omschrijving van het begrip "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" is meer expliciet tot uitdrukking gebracht dat de betreffende grond ook daadwerkelijk in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik moet zijn. Een eigenaar die zijn grond heeft verpacht, heeft de [des]betreffende grond niet daadwerkelijk bij zijn bedrijf in gebruik in het kader van een normale bedrijfsvoering. Hetzelfde zal veelal gelden voor bijvoorbeeld grond in Groningen waarover een veehouderijbedrijf in Brabant op grond van een juridische titel beschikt. Beoordeling van situaties als de laatste zullen telkens afhankelijk zijn van een waardering van feitelijke omstandigheden. Mocht behoefte bestaan aan een nadere invulling van het begrip, met name in verband met ongewenste constructies, dan kunnen ingevolge het tweede lid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere criteria worden geïntroduceerd. Denkbaar is dat dergelijke criteria betrekking hebben op de afstand van de grond tot de bedrijfsgebouwen."

14. Blijkens de bewijsmiddelen heeft het hof vastgesteld dat er feitelijk gezien na het tekenen van de pachtovereenkomsten geen verschil is opgetreden ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de pachtovereenkomsten:

- verzoeker en zijn personeel bleven belast met de bedrijfsvoering;

- de pachters hadden geen enkele inhoudelijke bemoeienis met de verzorging van de kippen en de productie van eieren;

- er werd geen reële pachtsom betaald en

- de pachters ontvingen een vaste vergoeding.

Verzoeker heeft onvoldoende oog gehad voor de waarschuwing in de MvT omtrent "ongewenste constructies."

15. Aldus heeft het hof zonder uit te gaan van een onjuiste rechtsopvatting het verweer dat geen sprake was van een bedrijf van verzoeker en van tot zijn bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond genoegzaam verworpen in de gebezigde bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen kan volgen dat verzoeker op zijn bedrijf is opgetreden als mestproducent. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

16. Het verweer gericht op het bewijs van feitelijk leidinggeven hield in dat verzoeker niet als feitelijk leidinggever kon worden veroordeeld omdat hij niet het vereiste opzet heeft gehad.

17. Dit verweer betreft een bewijsverweer waarvoor destijds wettelijk of jurisprudentieel geen bijzondere motiveringsplicht gold. Het middel dat stelt dat het hof uitdrukkelijk had moeten motiveren waarom het dit verweer heeft verworpen, kan dus niet slagen. Uit de bewijsmiddelen volgt bovendien dat verzoeker telkens namens zijn B.V.'s is opgetreden: bij de onderhandelingen de overeenkomsten te sluiten, en bij de administratieve uitwerking van de gesloten overeenkomsten. Zo is tot het bewijs gebezigd de verklaring van verzoeker inhoudende:

"Ik betaalde een vergoeding aan de landbouwers voor de zorg voor de dieren. Ik betaalde ook een vergoeding per geproduceerd ei. Die vergoeding betaalde ik aan de landbouwers."

Ik wijs ook - en passant - op bewijsmiddel 26, waarin [medeverdachte 2] verkaart:

"We zijn op 1 april 1998 begonnen met de kippen. Deze kippen zijn van [verdachte]. [Verdachte] bepaalt welke kippen er in de stal komen. Ik heb hier geen deskundigheid in."

18. De bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven is voldoende gemotiveerd.

19. Dan het verweer betrekking hebbend op het bewijs van de valsheid in geschrift. Blijkens de pleitnotities is namens de verdediging aangevoerd dat valsheid in geschrift niet kan worden bewezenverklaard omdat op het moment van het opstellen van de overeenkomsten partijen de intentie hebben gehad om de inhoud van de overeenkomsten na te leven.

20. In de recente Arubaanse(1) zaak herhaalde Uw Raad nog eens dat

"het in art. [225], eerste lid, Sr() bedoelde oogmerk slechts ziet op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet ook op de valsheid zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken. Dat oogmerk kan dus bestaan ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen" (HR 16 september 2008, LJN BC7960).

21. Eerst de vorm van het bewezenverklaarde opzet. Als bewijsmiddelen 6, 7 en 8 zijn de aan de Grondkamer toegezonden, op 9 maart 1998 ondertekende, pachtovereenkomsten opgenomen. Als bewijsmiddelen 9, 10 en 11 de eveneens op 9 maart 1998 ondertekende exploitatieovereenkomsten. Die overeenkomsten verschaffen een onjuist beeld van de verhouding tussen [verdachte] en zijn B.V.'s en de akkerbouwers met betrekking tot de pacht. Er zijn ook nog aanvullende overeenkomsten waarin van de exploitatieovereenkomsten wordt afgeweken. Met het oordeel van het hof dat sprake is van een schijnconstructie - zie hierboven, punt 10 - staat daarmee de intellectuele valsheid van de overeenkomsten van meet af aan vast: het was geen pacht. De bewezenverklaarde vorm van opzet is derhalve die van onvoorwaardelijk opzet.

22. De wet eist vervolgens niet meer dan dat er oogmerk op het gebruik is. Dat oogmerk was er, sterker nog: er is van de valse overeenkomsten daadwerkelijk gebruik gemaakt.

23. Tenslotte wijst de steller op het middel op het verweer 'de gewijzigde Meststoffenwet'. In de pleitnotities is in het kader van de strafmaat door de verdediging gewezen op het gewijzigde inzicht van de wetgever inzake de strafwaardigheid van het produceren van meststoffen. De constructie zoals opgesteld door de verdachten is volgens de stellers van het middel inmiddels in overeenstemming met de nieuwe meststoffenwetgeving.

24. Dit betreft een strafmaatverweer waarvoor onder het oude recht gold dat de motivering slechts de verbazing moest wegnemen die de straf zou kunnen wekken in het licht van wat ter terechtzitting is aangevoerd. Een responsieplicht voor uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ten aanzien van de strafmaat was nog niet ingevoerd.

25. De strafmotivering houdt als volgt in:

"Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen in het jaar 1998 schuldig gemaakt aan het op illegale wijze uitbreiden van de productie van dierlijke meststoffen, waardoor teveel fosfaat is geproduceerd. De verdachte heeft samen met drie akkerbouwers pacht-, exploitatie- en samenwerkingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot drie van zijn pluimveestallen. Zodoende kon de verdachte zijn bedrijven op niet-legale wijze uitbreiden en zijn omzet vergroten. De pacht- en exploitatieovereenkomsten werden bij de notaris getekend, en dienden om tegenover derden een andere voorstelling van zaken te geven dan overeenstemde met de werkelijkheid, terwijl de samenwerkingsovereenkomst door de verdachten geheim werd gehouden. Er is derhalve - naar het oordeel van het hof - sprake geweest van een schijnconstructie.

Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 1 juni 2004, meermalen is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten.

Het hof zal bij de strafoplegging rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Het hof is van oordeel dat terzake van de feiten een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 50.000,-, subsidiair 180 dagen hechtenis een juiste reactie vormen. Echter, gelet op hiervoor bedoelde overschrijding zal naast de onvoorwaardelijke geldboete een lagere voorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

26. De opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 50.000,00, subsidiair 180 dagen hechtenis kan gelet op de onderbouwing geen verbazing wekken en is toereikend gemotiveerd: de schijnconstructie was in het voordeel van verzoeker en hij heeft een relevant strafblad.

27. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1. Porta Iuris noemt dit in de kop een Antilliaanse zaak, hetgeen duidt op een hardnekkig - al 20 jaar voortdurend - misverstand dat alles wat met "Justitie" in de West te maken heeft, Antilliaans is.