Hof Den Haag, 15-02-2017, nr. BK-16/00107

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-16/00107

in het geding tussen:

en

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Amsterdam, de Inspecteur,

inzake het beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de Inspecteur betreffende de onder 1.1 vermelde beschikkingen.

De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikkingen van 12 januari 2008 en van 16 december 2014 voor de premieheffing van werknemersverzekeringen op grond van artikel 95 Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) ingedeeld in sector 3, Bouwbedrijf.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken de bezwaren van belanghebbende tegen de sectorindeling afgewezen.

Belanghebbende is van de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 334 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 augustus 2016, gehouden te Den Haag. Belanghebbende is daar verschenen, de Inspecteur niet. De griffier heeft de Inspecteur bij aangetekende brief verzonden aan Belastingdienst Amsterdam/MKB+ indelingszaken t.a.v. CSB team 4 op het adres Postbus 30206 te 2500 GE Den Haag, onder vermelding van plaats, datum en tijdstip uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Blijkens bij PostNL ingewonnen informatie, die in het dossier is gevoegd, is de vorenbedoelde brief op 5 juli 2016 aan de geadresseerde uitgereikt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende is, gelet op de ter zitting geconstateerde discrepantie tussen de stukken en het ter zitting verklaarde, in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na de zitting alle contracten te overleggen van het derde kwartaal van 2008 of 2009, het vierde kwartaal van 2014 en het eerste kwartaal van 2015. Het Hof heeft op 8 september 2016 van belanghebbende een nader stuk met bijlagen ontvangen en op 17 oktober 2016 een reactie daarop van de Inspecteur.

De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 december 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

In beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel heeft belanghebbende (voorheen handelend onder de naam [A] en [B] , thans [Y] ), de volgende bedrijfsomschrijving: de im- en export, handel, productie, montage, service en onderhoud van kozijnen, deuren, dakkapellen en serres in kunststof, aluminium en hout met de daarbij behorende aansluit- en afdichtmiddelen aan bedrijven, instellingen en particulieren.

In het formulier melding Loonheffingen/aanmelding Werkgever heeft belanghebbende als activiteiten opgegeven “Verkoop en montage van kunststof kozijnen, deuren en dakkapellen”.

Op 25 februari 2008 heeft een bedrijfsonderzoek plaatsgevonden bij belanghebbende, waarvan op dezelfde datum een rapport is opgemaakt. Op 4 december 2014 heeft een indelingsonderzoek plaatsgevonden, waarvan op 11 december 2014 een rapport is opgemaakt. Beide rapporten behoren tot de gedingstukken. Op basis van onder meer de gesprekken die tijdens de onderzoeken hebben plaatsgevonden heeft de Inspecteur de sectorindeling gehandhaafd.

Belanghebbende verkoopt (vanuit een showroom) en levert door derden in opdracht van belanghebbende op maat gemaakte kozijn- en glaselementen met toebehoren. De werkzaamheden die na levering ter plaatse door belanghebbende worden uitgevoerd bestaan onder meer uit het samenvoegen van de (kozijn)elementen met glas tot één geheel, waardoor een raam of schuifpui wordt vervaardigd.

In geschil is of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3, Bouwbedrijf, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij hoofdzakelijk verkoopwerkzaamheden verricht en als handelsonderneming moet worden aangemerkt, zodat zij dient te worden ingedeeld in sector 55, overige takken van bedrijf en beroep. Belanghebbende stelt dat zij haar producten niet zelf plaatst of laat plaatsen en derhalve niet tot sector 3, Bouwbedrijf behoort. Voorts doet zij een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende zich bezig houdt met de verkoop en plaatsing van kozijnen, deuren, dakkapellen, schuifpuien, gevelelementen en dergelijke. Deze activiteiten liggen in elkaars verlengde en daarmee heeft belanghebbende een enkelvoudige onderneming die valt onder sector 3, Bouwbedrijf, sub 1: Burgerlijke en utiliteitsbouw. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is geen sprake.

Voor de nadere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de beschikkingen en het wijzigen van de sectorindeling aldus dat belanghebbende per 1 januari 2008 wordt ingedeeld in sector 55.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ingevolge artikel 95, eerste lid, van de Wfsv wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

Ingevolge artikel 96 van de Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen, het zogenoemde grootste loonsomcriterium.

In artikel 5.1. van de Regeling Wfsv is de volgende lijst opgenomen:

(...)

Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:

(…)

3. Bouwbedrijf

(…)

55. Overige takken van bedrijf en beroep

(…)

Ingevolge artikel 5.2 van de Regeling Wfsv worden tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 (hierna: Bijlage 1) zijn vermeld. Artikel 5.3. van de Regeling Wfsv schrijft voor dat werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in Bijlage 1 zijn vermeld, geacht worden te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meeste met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen. In Bijlage 1 worden de onderdelen 3 en 55 van artikel 5.1 van de regeling Wfsv als volgt nader uitgewerkt:

“3. Bouwbedrijf, omvattende:

1. Burgerlijke en utiliteitsbouw.

2. Water- en wegenbouw, alsmede grondwerken.

3. De grondboring, buizenleggers- en kabelleggersbedrijven.

4. Het steenzettersbedrijf (glooiingen, kademuren, enzovoort).

5. Het dakdekkersbedrijf, voor zover worden verwerkt pannen, leien, riet, stro, betonplaten, asbestplaten en dergelijke grondstoffen, met uitzondering van bitumen, asfalt en kunststofmaterialen.

6. Andere bouwambachten.

7. Het ovenbouwbedrijf.

8. Fabrieksschoorsteenbouw.

9. Het heiersbedrijf.

10. Het slopersbedrijf, voor zover zich bezighoudende met het slopen van bouwwerken.”

“55. Overige takken van bedrijf en beroep, omvattende:

1. Rayonindustrie.

2. Vlasbewerkende industrie.

3. Poetsdoekenindustrie.

4. Kaaspakkersbedrijf.

5. Vervaardiging van wasdoek.

6. Overige niet genoemde groepen, welke niet verwant zijn aan de in de andere onderdelen vermelde takken van bedrijf en beroep, zoals het exploiteren van dierenasiels, het manegebedrijf, het exploiteren van rijwielbewaarplaatsen en van parkeerplaatsen voor auto’s en dergelijke en kunststof bewerkende en verwerkende bedrijven.”

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2009, nr. 08/01602, ECLI:NL:HR:2009:BG5387, BNB 2009/231, geoordeeld dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de onderneming van de werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Verder heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat niet doorslaggevend is of de aard van de verrichte werkzaamheden als werkgever wordt verricht.

Bezien vanuit de functie die belanghebbende in het maatschappelijk verkeer vervult, bestaat de kern van de activiteiten van belanghebbende, anders dan belanghebbende op pagina 7 van bijlage 3 bij haar beroepschrift betoogde, uit het in opdracht van aannemers en particulieren vervaardigen van op maat gemaakte ramen, deuren en schuifpuien, in die zin dat de op maat gemaakte kozijnelementen en het glas worden samengevoegd tot één object van stoffelijke aard, bestemd om in een gebouw te worden geplaatst. Deze activiteiten leiden het Hof tot de conclusie dat belanghebbende als aannemer in de bouw moet worden aangemerkt. De activiteiten van belanghebbende voldoen aan de definitie van aanneming van werk in de zin van artikel 750, eerste lid, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: er wordt buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand gebracht. Dit reeds verhindert kwalificatie van de onderneming van belanghebbende als handelsonderneming (vgl. het onder 6.5 aangehaalde arrest van de Hoge Raad). Naar het oordeel van het Hof is voorts sprake van een enkelvoudige onderneming en speelt het grootste loonsomcriterium daarom geen rol. De werkzaamheden liggen in elkaars verlengde en niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende ook niet op maat gemaakte ramen, deuren of schuifpuien, of toebehoren hiervan, verkoopt. De werkzaamheden van belanghebbende vallen naar het oordeel van het Hof onder sector 3, Bouwbedrijf. Dat de kozijnen, deuren of schuifpuien mogelijk niet zelf door belanghebbende worden geplaatst - zoals belanghebbende eerst ter zitting van het Hof heeft gesteld -, acht het Hof niet van belang. Het Hof ziet reeds daarom af van het oproepen van getuigen dan wel het instellen van een onderzoek ter plaatse, waar door belanghebbende om is verzocht.

Bovendien volgt uit de gedingstukken dat belanghebbende, anders dan zij ter zitting heeft gesteld, wel degelijk verantwoordelijk is voor de plaatsing van de kozijnen. Dit volgt onder meer uit de uitgebreide beschrijving van de werkzaamheden op pagina 13, in punt 15 onder h, van de brief met gronden van bezwaar van 15 juli 2015, inhoudende: “ [A] verkoopt en levert kozijnen c.a. voor, met name, woningen tegen een zogenoemde 'all in' prijs. In verreweg de meeste gevallen wenst de koper c.q. afnemer ook dat [A] de kozijnen c.a. in het bouwwerk laat plaatsen. Behalve de acquisitie van opdrachten en de projectcalculatie besteedt [A] de montagewerkzaamheden in de meeste gevallen uit. Het op verzoek van de koper vervaardigen van tekeningen en het op de gespecificeerde maat maken en het plaatsen van kozijnen c.a. wordt aan derden uitbesteed, die daarvoor uitsluitend aan [A] verantwoording verschuldigd zijn en met haar afrekenen. Tegenover de koper is alleen [A] verantwoordelijk en aansprakelijk voor een juiste uitvoering en oplevering. Alleen [A] factureert aan de koper.” Dit een en ander wordt bevestigd in de gezamenlijke verklaring van [C] en [D] van 16 maart 2012. Zij verklaren:

“Voor de montagewerkzaamheden huren wij zzp-ers in. Deze factureren ons en wij betalen de facturen.” Uit de overgelegde contracten volgt ook niet, anders dan belanghebbende meent, dat belanghebbende niet verantwoordelijk is voor de plaatsing. De verklaring van belanghebbende dat zij met het gebruik van het woord montage in die contracten enkel doelt op het samenvoegen van het kozijn met het glas en niet op het plaatsen ervan acht het Hof gelet op het voorgaande en gelet op de gedingstukken ongeloofwaardig. Uit het voorgaande volgt eens te meer dat belanghebbende terecht in sector 3, Bouwbedrijf is ingedeeld.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van vijf bedrijven aangegeven bij welke CAO’s deze zijn ingedeeld. Volgens vaste jurisprudentie is echter de omstandigheid dat een onderneming op het vlak van de CAO bij een bepaalde bedrijfstak hoort, niet van belang voor de sectorindeling in de hier bedoelde zin (zie onder meer CRvB 27 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5568). Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een andere sectorindeling heeft plaatsgevonden, faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de Inspecteur terecht en op juiste gronden belanghebbende voor de toepassing van de Wfsv heeft ingedeeld in sector 3, Bouwbedrijf, en het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. S.E. Postema, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.W.P. van Oosten. De beslissing is op 15 februari 2017 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.