Rb. Amsterdam, 23-04-2010, nr. 456043 / KG ZA 10-714 MH/EB

Ter terechtzitting van 19 april 2010 heeft Outpost gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis ter zitting mondeling heeft aangevuld in die zin dat zij subsidiair vordert dat de voorzieningenrechter zelf de executie zal opschorten en dat zij thans vordert dat de gevraagde voorzieningen zullen gelden totdat de bodemrechter in het aanhangige hoger beroep uitspraak heeft gedaan. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota's in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 23 april 2010 uitspraak gedaan, in de vorm van een verkort vonnis. Bij brief van 26 april 2010 heeft de advocaat van Outpost verzocht om uitwerking van dit verkorte vonnis. Aan partijen is meegedeeld dat de uitwerking zal volgen op 4 mei 2010.

Ter zitting was aan de zijde van Outpost aanwezig [persoon 1], bestuurder en aandeelhouder, bijgestaan door mr. Spronk. [gedaagde] was aanwezig met mr. Pols.

[gedaagde] is in dienst geweest bij Outpost als accountmanager. Tussen partijen is een arbeidsconflict gerezen, dat er uiteindelijk toe heeft geleid dat [gedaagde] op 17 juni 2009 op staande voet is ontslagen.

[gedaagde] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en een loonvordering aanhangig gemaakt.

Bij incidenteel vonnis van 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter te Amsterdam bij wijze van voorlopige voorziening geoordeeld dat het verleende ontslag op staande voet nietig was en Outpost veroordeeld tot loondoorbetaling. Het vonnis bevat voor zover hier relevant de volgende overweging:

Bij beschikking van diezelfde datum heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor zover deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 16 september 2009 onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 70.000,00 bruto.

Bij arrest van 16 maart 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam het incidentele vonnis vernietigd en aan [gedaagde] alsnog zijn vorderingen ontzegd. Het arrest luidt, voor zover hier van belang:

Bij vonnis van 26 maart 2010 heeft de kantonrechter te Amsterdam, in lijn met zijn beslissing in het incidentele vonnis, een verklaring voor recht gegeven dat het op 17 juni 2009 gegeven ontslag op staande voet nietig was. Outpost heeft tegen dit vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hoger beroep ingesteld.

Op 3 april 2010 heeft [gedaagde] het vonnis van 26 maart 2010 en de beschikking van 28 augustus 2009 aan Outpost doen betekenen.

Outpost vordert, kort gezegd, opschorting van de door [gedaagde] ingezette executie van het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 26 maart 2010 en van de daarmee samenhangende beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 28 augustus 2009.

Zij stelt daartoe dat het buitengewoon waarschijnlijk is dat het vonnis van 26 maart 2010 zal worden vernietigd, net als met het incidentele vonnis is gebeurd. Beide vonnissen berusten immers op dezelfde gedachtegang, die door het hof in het incident is verworpen. [gedaagde] handelt volgens Outpost onrechtmatig jegens haar door desondanks de ontbindingsbeschikking te executeren.

[gedaagde] voert verweer, waarop voor zover van belang hierna zal worden ingegaan.

Partijen verschillen van mening over de vraag binnen welk kader de onderhavige vordering dient te worden getoetst. [gedaagde] houdt vast aan het gebruikelijke toetsingskader, dat voor schorsing van de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak slechts plaats is, indien die uitspraak klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan. Outpost daarentegen is van mening dat ook de kans van slagen van het hoger beroep dient te worden betrokken bij de vraag of [gedaagde] misbruik van recht maakt door tot tenuitvoerlegging over te gaan. In dit verband wordt het volgende overwogen.

Uitgangspunt is dat de executie van een rechterlijke uitspraak kan worden opgeschort indien de executant misbruik van recht maakt door die uitspraak ten uitvoer te leggen. Bij de vraag of sprake is van misbruik van recht dient de voorzieningenrechter zich in beginsel te beperken tot een onderzoek naar de vraag of de uitspraak berust op juridische of feitelijke misslagen of dat zich nieuwe feiten hebben voorgedaan, die maken dat executie de geëxecuteerde in een noodtoestand zal brengen. De voorzieningenrechter dient zich dan ook in beginsel te onthouden van een oordeel over de juistheid van de te executeren uitspraak en van een prognose over de kans van slagen van het tegen de uitspraak ingestelde hoger beroep. De ratio van deze regel is dat een executiegeschil niet mag dienen als een verkapt appel.

In een situatie waarin de voorzieningenrechter heeft te oordelen over de executie van een ontbindingsbeschikking ‘voor zover rechtens vereist’, zoals hier aan de orde, doet deze ratio zich echter niet voor, zoals Outpost terecht heeft aangevoerd. In de beschikking is immers geen bindende beslissing gegeven over de vraag of de arbeidsovereenkomst reeds door het ontslag op staande voet geëindigd is. Het executiegeschil fungeert met betrekking tot de vraag of het ontslag op staande voet nietig is, dan ook niet als een verkapt appel. Dat betekent dat in het kader van een executiegeschil over een ontbindingsbeschikking ‘voor zover rechtens vereist’ ook de kans van slagen van het beroep op de nietigheid van het ontslag op staande voet in de bodemprocedure dient te worden beoordeeld. Van misbruik van de bevoegdheid om de ontbindingsbeschikking ten uitvoer te leggen is sprake, indien evident is dat de arbeidsovereenkomst reeds door het ontslag op staande voet is geëindigd.

Outpost stelt dat het gerechtshof te Amsterdam bij wijze van voorlopige voorziening reeds heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was, en dat het buitengewoon waarschijnlijk is dat het Hof in het hoger beroep in de bodemzaak tot datzelfde oordeel zal komen. [gedaagde] betwist dit. Hij stelt zich op het standpunt dat het Hof in de bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal oordelen dat het ontslag op staande voet nietig is. In dat verband heeft hij aangevoerd dat het arrest in voorlopige voorziening bij verstek is gewezen, zodat het standpunt van [gedaagde] in die procedure niet goed voor het voetlicht is gebracht. In de bodemprocedure zal [gedaagde] echter wel verschijnen en zijn standpunt toelichten. Die toelichting, zo stelt [gedaagde], zal voor het Hof naar alle waarschijnlijkheid reden zijn om het ontslag op staande voet alsnog nietig te verklaren.

Dit verweer wordt verworpen. Aan het standpunt van [gedaagde] — dat de door Outpost aan hem gestuurde sommatie tot het hervatten van zijn werkzaamheden door hem niet serieus behoefde te worden genomen nu Outpost zelf de arbeidsrelatie met [gedaagde] ook wilde beëindigen — heeft de kantonrechter in zijn incidentele vonnis van 28 augustus 2009 uitdrukkelijk aandacht besteed. Het Hof beschikte bij de beoordeling van het tegen dit incidentele vonnis ingestelde hoger beroep over alle processtukken in eerste aanleg. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, heeft het Hof in de verstekprocedure acht geslagen op hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht, daaronder begrepen voornoemd standpunt van [gedaagde]. Het Hof volgt dezelfde redenering als de kantonrechter — een duurzame werkweigering levert in beginsel een dringende reden op voor ontslag op staande voet, tenzij er aan de zijde van de werknemer omstandigheden bestaan die aan de werkweigering het karakter van een dringende reden ontnemen — maar komt op basis van de processtukken tot een ander oordeel, namelijk dat zodanige omstandigheden zich in het geval van [gedaagde] niet voordoen. Dat de arbeidsrelatie van partijen mogelijk nog slechts van korte duur zou zijn, maakt dit volgens het Hof niet anders (zie r.o. 3.16 van het arrest). Dat een mondelinge toelichting op het standpunt van [gedaagde] het Hof van inzicht zou doen wijzigen, valt niet in te zien.

Anders dan [gedaagde] heeft betoogd heeft het arrest van het Hof zijn relevantie niet verloren sinds het vonnis door de kantonrechter in de bodemprocedure is gewezen, omdat dit arrest dient ter inschatting van de kansen van het hoger beroep in de bodemprocedure, zoals hiervoor is uiteengezet. In r.o. 3.17 van het arrest heeft het Hof dan ook overwogen dat er voorshands onvoldoende grond is om aan te nemen dat in de bodemprocedure het ontslag op staande voet niet in stand zal blijven.

De slotsom is dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, niet valt in te zien dat het Hof in het hoger beroep in de bodemprocedure zal afwijken van het in het incident gegeven oordeel dat het op 17 juni 2009 aan [gedaagde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Dat [gedaagde] uiteindelijk geen aanspraak zal kunnen maken op de aan hem in de beschikking van 28 augustus 2009 toegekende ontbindingsvergoeding staat daarmee in voldoende mate vast om de tenuitvoerlegging van deze beschikking en het vonnis van 26 maart 2010 op te schorten. Nu de vordering op grond van het voorgaande toewijsbaar is, behoeft hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, geen bespreking meer.

Ter voorkoming van verdere executiegeschillen zal de voorzieningenrechter niet de primaire vordering toewijzen, maar de executie — conform de nader ingeklede subsidiaire vordering — zelf schorsen totdat de bodemrechter in het hoger beroep tegen het vonnis van 26 maart 2010 uitspraak heeft gedaan.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Outpost worden begroot op:

De voorzieningenrechter

schorst de executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, Sector Kanton, van 26 maart 2010 (met nummer 1065209 CV EXPL 09-23063), alsmede van de beschikking van de rechtbank Amsterdam, Sector Kanton, van 28 augustus 2009 (met nummer EA-3992/09), totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan in het door Outpost ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 26 maart 2010,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Outpost tot op heden begroot op € 1.152,89,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2010.