Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2015, nr. 14/00705

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 305.678. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 5.049.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 juni 2014 ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord drs. [A], als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [C] en [D].

De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Mevrouw [E] (hierna: [E]) heeft vanaf 1992 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak gedreven waarin een apotheek werd geëxploiteerd. De apotheek was gevestigd in een belanghebbende in eigendom toebehorend pand aan de [a-straat] 70 te [F] (hierna: het pand). Het pand werd door belanghebbende tot het ondernemingsvermogen gerekend.

In het jaar 2006 heeft [E] investeringen ten behoeve van de apotheek in een door haar gehuurd gebouw in de [b-straat] 31A te [F] (hierna: het gebouw) gedaan.

Vanaf 8 januari 2007 was de apotheek niet meer in het pand gevestigd, maar in het gebouw. Het pand stond vanaf dat moment leeg en sinds 9 maart 2007 te koop.

Belanghebbende is op 29 mei 2007 door [E] opgericht. Ter zake van de storting op de uit te reiken aandelen van belanghebbende heeft [E] haar onderneming op de voet van artikel 3.65 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) ingebracht. Overeengekomen is daarbij dat de onderneming vanaf 1 januari 2007 voor rekening en risico van belanghebbende werd gedreven.

Ook op 29 mei 2007 heeft belanghebbende [G] B.V. opgericht. Onder gebruikmaking van de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) zijn alle activa en passiva van voormelde onderneming, met uitzondering van het pand, aan deze vennootschap overgedragen. Vanaf 1 januari 2009 vormen belanghebbende en [G] B.V. op grond van het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb een fiscale eenheid.

Het pand is op 30 januari 2009 verkocht. Voor de daarbij behaalde winst, groot € 260.959, is blijkens de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 door belanghebbende op grond van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb in verbinding met artikel 3.54 Wet IB 2001 een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd.

Van een op 1 april 2009 gehouden vergadering van aandeelhouders en directie van belanghebbende is een verslag gemaakt. Hierin is opgenomen dat de directie, in de persoon van [E], de hiervoor bedoelde HIR tevens wenst te vormen op nadrukkelijk verzoek van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook is vermeld dat de directie en aandeelhouder nadrukkelijk hebben aangegeven te streven naar vervanging van het vervreemde pand. Voorts is opgenomen dat de vergadering de directie van belanghebbende opdraagt al hetgeen nuttig is om te komen tot de uitvoering van dit besluit uit te (laten) voeren.

[E] is eind 2009 getroffen door een hersenbloeding waardoor geen activiteiten met betrekking tot het in 2.7 bedoelde herinvesteringsvoornemen meer zijn ontplooid.

Nadat belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 heeft ingediend, heeft de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting voor dat jaar de gevormde HIR gecorrigeerd en ten gunste van de winst laten vrijvallen. Dit heeft geleid tot de onderhavige aanslag, die is berekend naar een belastbaar bedrag van € 305.678.

Tegen deze aanslag is belanghebbende tevergeefs in bezwaar en beroep gekomen.

In geschil is of ter zake van de bij de verkoop van het pand gerealiseerde winst een HIR mag worden gevormd.

Belanghebbende is de mening toegedaan dat het pand een bedrijfsmiddel vormt en dat zij per ultimo 2009 een herinvesteringsvoornemen had zodat voor de gerealiseerde winst bij verkoop van het pand in 2009 een HIR gevormd mag worden.

De Inspecteur stelt daarentegen dat het pand niet als bedrijfsmiddel maar als voorraad gekwalificeerd dient te worden. In het geval het pand wel als bedrijfsmiddel dient te worden aangemerkt kan naar zijn mening toch geen HIR worden gevormd omdat een herinvesteringsvoornemen ontbreekt.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar. Voorts concludeert zij tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 44.719 en tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Belanghebbende wenst de met de verkoop van het pand behaalde winst in 2009 niet tot haar belastbare winst te rekenen omdat ze voor deze winst een HIR wil vormen. Toevoeging aan een HIR op de voet van artikel 3.54 Wet IB 2001 is slechts mogelijk ten aanzien van boekwinsten die zijn gerealiseerd bij de vervreemding van bedrijfsmiddelen. Partijen houdt primair verdeeld of het pand een bedrijfsmiddel vormt dan wel als voorraad beschouwd dient te worden. Daarbij is niet in geschil dat het pand tot 8 januari 2007 als bedrijfsmiddel moest worden aangemerkt.

Artikel 3.30 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 8, eerste lid, Wet Vpb definieert het begrip “bedrijfsmiddel” als een goed dat voor het drijven van een onderneming wordt gebruikt.

Na de zogenoemde geruisloze inbreng en de bedrijfsfusie is in het jaar 2007 een situatie ontstaan dat de onderneming (vanaf 1 januari van dat jaar) voor rekening en risico van [G] B.V. werd gedreven en dat het pand bij belanghebbende is achtergebleven. Vanaf haar oprichting beschikte belanghebbende over het pand dat leeg en te koop stond, terwijl de hiervoor bedoelde onderneming in [G] B.V. was ondergebracht en vanuit het gebouw werd gedreven. Onder deze omstandigheden, kan het pand naar het oordeel van het Hof voor belanghebbende niet als een bedrijfsmiddel worden aangemerkt omdat door de doorgevoerde herstructurering het pand niet meer (duurzaam) ter beschikking van de onderneming van belanghebbende stond.

In zijn arrest van 6 juni 2008, nr. 43515, ECLI:NL:HR:2008:BD3175, heeft de Hoge Raad overwogen dat een zaak die de functie van bedrijfsmiddel heeft haar functie pas verliest als zij is verkocht of is aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin die zaak fungeert als voor de omzet bestemde voorraad. Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar dit arrest, dat ook in haar geval het pand zijn functie van bedrijfsmiddel niet heeft verloren omdat de toegepaste faciliteiten van artikel 3.65 Wet IB 2001 en artikel 14 Wet Vpb bewerkstelligen dat de bedoelde overdrachten geruisloos kunnen plaatsvinden. Voor herkwalificatie van het pand (in voorraad) is dan ook in de visie van belanghebbende in dat geval geen plaats omdat, indien voornoemde faciliteiten niet zouden zijn toegepast, dit op grond van het arrest niet mogelijk zou zijn geweest.

Het Hof deelt belanghebbendes visie niet. In de in het arrest beschreven situatie is sprake van één onderneming waar binnen een bedrijfsmiddel de functie van bedrijfsmiddel verliest als zij is verkocht of aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit. In het onderhavige geval is hiervan echter geen sprake, aangezien de onderneming en het pand door de herstructurering van elkaar zijn gescheiden. Reeds hierom kan belanghebbendes stelling niet slagen. Overigens zou, indien het arrest wel van toepassing zou zijn, de conclusie dezelfde blijven omdat belanghebbendes “activiteiten” na de bedrijfsfusie zijn veranderd van het drijven van een apotheek (in het pand) in het louter aanhouden van het pand met de intentie van verkoop. Het pand wordt namelijk overeenkomstig de bewoordingen van het arrest aangewend voor een nieuwe “ondernemingsactiviteit”.

Belanghebbende heeft gesteld dat ervan dient te worden uitgegaan dat het pand op 1 januari 2007 nog in eigen gebruik was omdat de onderneming vanaf die datum voor rekening en risico van belanghebbende werd gedreven zodat toepassing van voormeld arrest herkwalificatie van het pand van bedrijfsmiddel naar voorraad zou voorkomen. Zoals de Rechtbank in onderdeel 4.7 van haar uitspraak terecht heeft overwogen, kan deze grief niet slagen omdat de inbreng van de onderneming, inclusief het pand, pas op zijn vroegst kan plaatsvinden bij uitreiking van de aandelen op het moment van oprichting van belanghebbende op 29 mei 2007. Dat de onderneming vanaf 1 januari 2007 voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven doet daar niet aan af.

De conclusie die naar het oordeel van het Hof getrokken dient te worden is dat het pand vanaf datum oprichting van belanghebbende niet als een bedrijfsmiddel kan worden aangemerkt. Dat in het onderhavige jaar (2009) door het aangaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting het pand en de onderneming voor de heffing van de vennootschapsbelasting weer worden “samengevoegd” omdat er wordt geheven alsof er één belastingplichtige, in casu belanghebbende, is, heeft niet tot gevolg dat het pand reeds daarom per 1 januari 2009 als bedrijfsmiddel geherkwalificeerd dient te worden. Nu andere feiten of omstandigheden die voor een dergelijke herkwalificatie zouden kunnen pleiten niet zijn gesteld wordt de andersluidende conclusie van belanghebbende verworpen.

Nu het pand geen bedrijfsmiddel vormt, kan reeds daarom de in 2009 gerealiseerde winst bij verkoop niet aan een HIR worden toegevoegd. Of er sprake is geweest van een herinvesteringsvoornemen behoeft derhalve geen behandeling meer. Het gelijk is aan de Inspecteur.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 12 mei 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 13 mei 2015.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.