HR, 08-10-2010, nr. 09/00498

De eerste klacht is uiteengezet in de punten 3.1 t/m 3.7 van de cassatiedagvaarding en richt zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 en 4.8 van zijn tussenarrest van 29 mei 2007.

In rov. 4.7.1 en 4.7.2 heeft het hof ambtshalve geoordeeld, kort gezegd, dat de vraag of de voorwaarden zijn overeenkomen moet worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag. Daarover heeft het hof in rov. 4.7.3 geoordeeld:

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.7.4 de stelling van [eiseres], dat hij de algemene voorwaarden niet had ontvangen, beoordeeld in het kader van artikel 6:233 sub b BW (en niet in het kader van het Weens Koopverdrag) en, kort gezegd, geconcludeerd dat de algemene voorwaarden niet vernietigbaar zijn op die grond.

De klacht stelt in de nrs. 3.2 –3.3 dat 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 blijkens het gebruik van het woord ‘verklaard’, is gebaseerd op de inhoud van het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 8 april 2005, waaruit volgt dat de advocaat van [eiseres] tijdens de comparitie heeft gesteld dat slechts een kopie van de koopbevestiging is ontvangen en dat er geen algemene voorwaarden op de achterzijde stonden. Het verweer was, zo vervolgt de klacht, echter niet beperkt tot deze verklaring. In de akte van 9 maart 2005 heeft [eiseres] immers ontkend de algemene voorwaarden te hebben ontvangen en gesteld alleen een kopie van de voorzijde van de koopbevestiging te hebben ontvangen waar de algemene voorwaarden niet op stonden. Voorts is gesteld dat de algemene voorwaarden evenmin op de factuur stonden en dat op de factuur ook niet is verwezen naar de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn derhalve niet van toepassing, aldus [eiseres] in de betreffende akte. Het hof heeft volgens de klacht hetzij een essentiële stelling van [eiseres] over het hoofd gezien, hetzij onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiseres] niet heeft betwist dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Hierop voortbouwend wordt in nrs. 3.4 t/m 3.7 van de cassatiedagvaarding samengevat geklaagd dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 — dat artikel 15 lid 3 van de algemene voorwaarden aan de vordering tot ontbinding wegens non-conformiteit in de weg staat — evenmin stand kan houden.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de vraag of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen en de vraag of [eiseres] een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Dit is volgens het BW een juist onderscheid tussen de toepasselijkheid (te beoordelen aan de hand van de wilsvertrouwensleer) en geldigheid van algemene voorwaarden (in verband met de informatieplicht en de terhandstellingseis).5.

Vanuit de gedachte dat de informatieplicht een geldigheidskwestie betreft, kan onder het Weens Koopverdrag het hiervoor genoemde onderscheid ook worden gemaakt (zoals het hof in casu heeft gedaan), omdat dit verdrag wel de totstandkoming maar niet de geldigheid van de overeenkomst regelt (art 4 WKV). Maakt men dit onderscheid, dan geldt blijkens artikel 6:247 lid 2 BW voor internationale gevallen als de onderhavige vervolgens overigens niet de regel dat schending van de informatieplicht leidt tot vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, zodat de terhandstellingsproblematiek via die band niet aan de orde komt.

Nu bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 20016. ook in Nederland enige discussie over de vraag of onder het WKV het overhandigen van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid daarvan te kunnen spreken. In de feitenrechtspraak wordt dit soms aangenomen,7. maar in de literatuur wordt dit bestreden.8. Wat daar ook van zij, het hof heeft in het onderhavige geval (impliciet) geoordeeld dat beide aspecten — toepasselijkheid respectievelijk ontvangst van de voorwaarden — ook bij de toepassing van het WKV dienen te worden onderscheiden, terwijl het hof de geldigheid van de algemene voorwaarden in verband met de terhandstelling heeft beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het BW. Hiertegen is geen cassatieklacht gericht.

De klacht, zoals vervat in de nrs. 3.2–3.3 van het middel, dient m.i. te falen en in het voetspoor daarvan ook de daarop voortbouwende nrs. 3.4–3.7 van het cassatiemiddel. In de CvA in conventie onder 4 heeft [verweerster] gesteld dat de koopovereenkomst is gesloten onder vantoepassingverklaring van de door [verweerster] gehanteerde algemene voorwaarden. In reactie hierop heeft [eiseres] — in de in het middel onder 3.3 aangeduide passage in de Akte d.d. 9 maart 2005 — gesteld dat de voorwaarden niet van toepassing zijn. Dit werd door hem afgeleid uit zijn stellingen dat deze voorwaarden door hem niet zijn ontvangen, niet bij de koopbevestiging (zoals ook nog ter comparitie werd verklaard) en niet bij de factuur. Ook stelde [eiseres] nog dat op de factuur niet wordt verwezen naar de algemene voorwaarden.

[eiseres] heeft zijn betwisting van de toepasselijkheid van de voorwaarden dus gebaseerd op het feit dat de voorwaarden door hem niet zijn ontvangen (zoals ook in de s.t. zijdens [eiseres] sub 23 wordt aangegeven). Het hof heeft die stelling — voor wat betreft de ontvangst van de kopie van de originele koopbevestiging — in zijn beoordeling betrokken en in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor zover wordt geklaagd dat het hof een essentiële stelling heeft gepasseerd nu hij niet is ingegaan op de stelling dat de algemene voorwaarden evenmin op de factuur stonden, faalt de klacht evenzeer, nu zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet valt in te zien dat deze stelling als zodanig van belang is voor de uitkomst van de procedure. Het middel geeft evenmin aan, waarom het feit dat de factuur niet verwijst naar de algemene voorwaarden in casu als een essentiële stelling moet worden beschouwd; immers [verweerster] heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst is gesloten onder vantoepassingverklaring van de gehanteerde algemene voorwaarden. Het oordeel van het hof, dat [eiseres] niet heeft betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn is in het licht van het bovenstaande ook niet onbegrijpelijk te noemen.

In de s.t. zijdens [eiseres] wordt in nr 16 gesteld dat de toepassing van artikel 15 lid 3 van de algemene voorwaarden (in rov. 4.8) een verrassingsbeslissing is en in nr. 20 dat het hof, gezien het partijdebat, niet ambtshalve tot een beoordeling zoals tot uitdrukking gebracht in rov. 4.7.1 e.v. had kunnen komen. Sub 19 wordt gesteld dat de stellingen van [eiseres] niet anders konden worden verstaan dan een betwisting van ontvangst van de algemene voorwaarden en daarmee van terhandstelling in de zin van artikel 6:233 sub b jo 234 lid 1 BW, waarmee het oordeel in rov. 4.7.4 aan de orde lijkt te worden gesteld. Hetzelfde geldt voor nr. 24 e.v. van de s.t. Voor zover hiermee bedoeld zou zijn verdere klachten te richten tegen het arrest van het hof, dienen die buiten beschouwing te blijven omdat dergelijke klachten niet in het cassatiemiddel zijn vervat.

Het hof heeft in zijn tussenarrest aangenomen dat [verweerster] een mededelingsplicht heeft geschonden (rov. 4.11–4.13), maar dat nog moet komen vast te staan dat [eiseres] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (rov. 4.1.4, eerste volzin). Daartoe heeft het hof een bewijsopdracht geformuleerd ter zake van het causale verband tussen de dwaling (de onjuiste voorstelling van zaken) en het sluiten van de(ze) overeenkomst.9.

De tweede klacht, zoals verwoord in de nrs. 3.8 t/m 3.13 van de cassatiedagvaarding, betreft 's hofs oordeel in rov. 4.14:

Volgens het middel (sub 3.9, 3.10 en 3.13) kon het hof de stellingen van [eiseres] niet aldus beperkt begrijpen dat deze uitsluitend betrekking zouden hebben op een korting en niet ook op de stellingname dat de auto bij bekendheid omtrent de leeftijd daarvan niet zou zijn gekocht. Het middel (sub 3.12) verwijst daartoe naar punt 24 van de inleidende dagvaarding waar is gesteld: ‘Indien gedaagde een juiste voorstelling van zaken had gegeven en aan eiseres had meegedeeld dat de Jaguar XK-8 in februari 2001 geproduceerd was, was de koopovereenkomst niet tot stand gekomen. Eiseres was immers al eigenaar van een Jaguar XK-8 uit 1998 en waarom zou zij dan in mei 2003 een Jaguar XK-8 uit begin 2001 kopen?’ Ook verwijst de klacht naar de toelichting op grief IV, alwaar is gesteld: ‘Indien geïntimeerde dat wel vermeld had, had appellante de auto niet gekocht.’ Het middel (sub 3.8 en 3.10–3.11) wijst er voorts op dat als gevolg van deze onjuiste uitleg een bewijsopdracht is gegeven die betrekking had op andere feiten dan waar het in de voorstelling van zaken van [eiseres] om ging.

De uitleg van processtukken is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.10. M.i. treft de klacht in zoverre doel dat 's hofs overweging — dat de stelling van [eiseres] erop neer komt dat zij een hogere korting op de auto zou hebben bedongen en verkregen indien zij van de ware leeftijd van de auto op de hoogte was geweest — in het licht van [eiseres]s genoemde stellingen in de inleidende dagvaarding en de mvg onbegrijpelijk is.

De klacht leidt echter niet tot cassatie. In zijn eindarrest van 28 oktober 2008 heeft het hof namelijk het volgende geoordeeld:

Hieruit volgt dat het hof naar aanleiding van de getuigenverklaringen niet slechts heeft beoordeeld of [eiseres] is geslaagd te bewijzen dat zij een hogere korting zou hebben bedongen en verkregen (dat is: het door het middel onjuist geachte probandum, dat dus niet alleen in de rov. 8.3.1.–8.3.2 aan de orde is), maar óók of de auto in het geheel niet was gekocht als [eiseres] had geweten dat de auto ten tijde van de aflevering 27 maanden oud was (dat wil zeggen, het door het middel juist geachte probandum). Het hof heeft over dat laatste overwogen dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [eiseres] voldoende zijn ontzenuwd door de overige getuigenverklaringen en heeft in rov. 8.4 geoordeeld dat de vordering, voor zover gebaseerd op dwaling, niet kan worden toegewezen; over deze overwegingen wordt in cassatie niet geklaagd. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan belang.

De derde klacht, zoals verwoord in de nrs. 3.14 t/m 3.15 van de cassatiedagvaarding, betreft het volgende oordeel in rov. 4.14 van het arrest 29 mei 2007 in verband met het causale verband:

Het middel klaagt (sub 3.15) met een motiveringklacht dat de stellingen van [verweerster] niets van doen hebben met de door het hof geformuleerde stellingen van [eiseres], dat zij een hogere korting op de auto zou hebben bedongen. In het bijzonder hebben de stellingen geen betrekking op de vraag wat [eiseres] wel of niet zou hebben gedaan, indien zij van de ware leeftijd van de auto op de hoogte zou zijn geweest. De beslissing van het hof dat [verweerster] de stelling van [eiseres] gemotiveerd heeft betwist, is volgens de klacht onbegrijpelijk. Daarop voortbouwend klaagt de klacht dat het hof aldus ten onrechte op grond daarvan op [eiseres] de bewijslast heeft gelegd van haar stelling, zoals uitgelegd door het hof.

Ik betwijfel of het hof de betwisting door [verweerster] zo beperkt heeft opgevat dat zij alleen betrekking had op de eventuele hogere korting (rov. 4.1.4, tweede volzin), zoals het middel aanneemt. Ook is denkbaar dat het hof de betwisting betrekt op het causale verband in het algemeen (rov. 4.1.4, eerste volzin). Maar ook in de beperkte lezing, kan de klacht niet tot cassatie leiden.

In de formulering van het hof heeft [verweerster] gesteld ‘dat [eiseres] derhalve de koop ook door had laten gaan voor eenzelfde prijs als zij op de hoogte was geweest van de leeftijd van de auto.’

Dat deze stelling van [verweerster] niets van doen zou hebben met de (door het hof aan [eiseres] toegeschreven) stelling, dat [eiseres] een hogere korting zou hebben bedongen, vermag ik niet in te zien. De stelling van [verweerster] refereert immers onder meer aan de prijs.

Dat deze stelling van [verweerster] geen betrekking heeft op de vraag wat [eiseres] wel of niet zou hebben gedaan, indien zij van de ware leeftijd van de auto op de hoogte zou zijn geweest, vermag ik ook niet in te zien. De stelling van [verweerster] refereert immers onder meer aan de situatie ‘als zij [[eiseres]; A-G] op de hoogte was geweest van de leeftijd van de auto’.

De gekozen uitleg van de stellingen van partijen is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en komt niet onbegrijpelijk voor. Het hof heeft daarom kunnen oordelen dat [verweerster] met haar stelling gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] een hogere korting zou hebben bedongen en verkregen indien zij op de hoogte was geweest van de ware leeftijd van de auto. De op de motiveringsklacht voortbouwende klacht dat het hof ten onrechte op [eiseres] de bewijslast heeft gelegd van haar stelling, faalt eveneens.

De vierde klacht in 3.16 van de cassatiedagvaarding klaagt — voortbouwend op de eerdere, tegen het tussenarrest gerichte klachten — dat het eindarrest evenmin stand kan houden. De vierde klacht behelst geen zelfstandige klacht en faalt met de eerdere klachten.