HvJ EU, 10-05-2012, nr. C-357/10, nr. C-358/10, nr. C-359/10

Luidens artikel 1, lid 1, van de dienstenrichtlijn stelt deze richtlijn algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast, met waarborging van een hoge kwaliteit van de diensten.

Volgens artikel 3, lid 3, van de dienstenrichtlijn passen de lidstaten deze richtlijn toe met inachtneming van de verdragsregels over de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten.

Artikel 15 van de dienstenrichtlijn is opgenomen in hoofdstuk III ervan, met het opschrift ‘Vrijheid van vestiging van dienstverrichters’.

Artikel 16 van deze richtlijn is opgenomen in hoofdstuk IV ervan, met het opschrift ‘Vrij verkeer van diensten’.

Overeenkomstig de artikelen 44 en 45 van de dienstenrichtlijn is deze richtlijn op 28 december 2006 in werking getreden en moest zij vóór 28 december 2009 door de lidstaten worden omgezet.

Titel III van decreto legislativo n. 446 — Istituzione dell'imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali (wetsbesluit nr. 446 houdende invoering van de lokale belasting op productiewerkzaamheden, herziening van de schijven, de tarieven en de aftrek van de inkomstenbelasting voor natuurlijke personen, invoering van een aanvullende regionale belasting op deze belasting, en reorganisatie van de lokale belastingregeling) van 15 december 1997 (gewoon supplement bij GURI nr. 252, algemene serie nr. 298, van 23 december 1997) betreft de reorganisatie van de lokale belastingregeling.

Artikel 52 van dit decreto legislativo bepaalt:

Artikel 32, lid 7 bis, van decreto-legge n. 185 van 29 november 2008 houdende spoedmaatregelen ter ondersteuning van gezinnen, ondernemingen en werkgelegenheid en tot wijziging van het nationaal strategisch kader door middel van maatregelen ter bestrijding van de crisis (gewoon supplement nr. 263 bij GURI nr. 280 van 29 november 2008), toegevoegd bij wet nr. 2 van 28 januari 2009 houdende omzetting in wet, na wijziging, van wetsbesluit nr. 185 (gewoon supplement nr. 14 bij GURI nr. 22 van 28 januari 2009), zoals gewijzigd bij wet nr. 14 van 27 februari 2009 (Gazetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 49 van 28 februari 2009; hierna: ‘in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling’), luidt:

Zoals blijkt uit met name de punten 11 tot en met 14 van het onderhavige arrest, hebben de aan de hoofdgedingen ten grondslag liggende feiten zich voorgedaan vóór 28 december 2009, wat overeenkomstig artikel 44, lid 1, van de dienstenrichtlijn de uiterste datum was voor de omzetting van deze richtlijn.

Ook al zou deze richtlijn moeten worden geacht een volledige harmonisatie in de zin van de rechtspraak van het Hof tot stand te brengen, deze omstandigheid belet derhalve niet dat het primaire recht relevant is voor de periode vóór de omzettingstermijn van deze richtlijn (zie naar analogie met name arresten van 5 april 1979, Ratti, 148/78, Jurispr. blz. 1629, punten 36 en 42-44, en 11 mei 1999, Monsees, C-350/97, Jurispr. blz. I-2921, punt 27).

Bijgevolg moet in de onderhavige zaak eerst de tweede prejudiciële vraag worden behandeld, die betrekking heeft op de uitlegging van primair recht tegen de achtergrond van feiten als de aan deze gedingen ten grondslag liggende feiten.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG en/of 81 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, op grond waarvan:

Voor zover de tweede vraag, zoals zij in het vorige punt is geherformuleerd, betrekking heeft op de uitlegging van de artikelen 3 EG, 10 EG en 81 EG, zij eraan herinnerd dat het wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het Unierecht te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd. Die eisen gelden in het bijzonder op het gebied van de mededinging, dat door complexe feitelijke en juridische situaties wordt gekenmerkt (zie met name arrest van 11 maart 2010, Attanasio Group, C-384/08, Jurispr. blz. I-2055, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval verschaffen de verwijzingsbeslissingen het Hof echter niet de gegevens, rechtens of feitelijk, die het nodig heeft om de voorwaarden vast te stellen waaronder een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, onder die artikelen zou kunnen vallen. In het bijzonder verstrekken deze beslissingen geen enkele inlichting over het verband dat daarin wordt gelegd tussen deze artikelen en de hoofdgedingen of het voorwerp ervan.

Voor zover de tweede prejudiciële vraag een uitlegging van de artikelen 3 EG, 10 EG en 81 EG betreft, moet zij dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

Wat de uitlegging van de artikelen 43 EG en 49 EG betreft, blijkt uit het dossier dat alle elementen van de hoofdgedingen binnen één enkele lidstaat zijn gesitueerd. Bijgevolg dient te worden nagegaan of het Hof in de onderhavige zaak bevoegd is om een uitspraak te doen over laatstgenoemde bepalingen (zie naar analogie arresten van 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 64, en 22 december 2010, Omalet, C-245/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 9 en 10).

Een nationale regeling als die in de hoofdgedingen, die volgens de bewoordingen ervan zonder onderscheid van toepassing is op Italiaanse marktdeelnemers en marktdeelnemers uit andere lidstaten, kan immers in het algemeen slechts onder de verdragsbepalingen inzake de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden vallen voor zover zij van toepassing is op situaties die een verband vertonen met het handelsverkeer tussen de lidstaten (zie arresten van 5 december 2000, Guimont, C-448/98, Jurispr. blz. I-10663, punt 21; 11 september 2003, Anomar e.a., C-6/01, Jurispr. blz. I-8621, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald, punt 65, en arrest van 1 juni 2010, Blanco Pérez en Chao Gómez, C-570/07 en C-571/07, Jurispr. blz. I-4629, punt 40).

Zoals blijkt uit met name de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie, kan in casu echter geenszins worden uitgesloten dat ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek, in die lidstaat activiteiten hebben willen of willen uitoefenen als de activiteiten waarop de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde concessies betrekking hebben.

Voorts kan de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van de artikelen 43 EG en 49 EG voor hem nuttig zijn wanneer het nationale recht voorschrijft dat een Italiaanse marktdeelnemer dezelfde rechten toekomen als een marktdeelnemer uit een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het Unierecht kan ontlenen (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Centro Europa 7, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Blanco Pérez en Chao Gómez, punt 39). Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de nationale rechter in de verwijzingsbeslissingen de noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen heeft gemotiveerd door erop te wijzen dat de rechtmatigheid van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling afhangt van hoe het Hof de artikelen 43 EG en 49 EG uitlegt.

Bijgevolg is het Hof bevoegd om laatstgenoemde bepalingen uit te leggen.

Bij de afbakening van de werkingssfeer van de beginselen van de vrijheid van dienstverrichting respectievelijk de vrijheid van vestiging, dient te worden vastgesteld of de marktdeelnemer al dan niet is gevestigd in de lidstaat waarin hij de betrokken dienst aanbiedt (zie in die zin arrest van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 22). Indien hij is gevestigd in de lidstaat waarin hij deze dienst aanbiedt, valt hij binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging zoals omschreven in artikel 43 EG. Is de marktdeelnemer daarentegen niet in de lidstaat van bestemming gevestigd, dan is hij een grensoverschrijdend dienstverrichter waarvoor de vrijheid van dienstverrichting van artikel 49 EG geldt (zie arrest van 29 april 2004, Commissie/Portugal, C-171/02, Jurispr. blz. I-5645, punt 24).

In deze context volgt uit het begrip ‘vestiging’ dat de marktdeelnemer op duurzame wijze diensten aanbiedt vanuit een kantoor in de lidstaat van bestemming. Daarentegen zijn alle diensten die niet op duurzame wijze vanuit een kantoor in de lidstaat van bestemming worden aangeboden, ‘dienstverrichtingen’ als bedoeld in artikel 49 EG.

Uit de rechtspraak blijkt ook dat geen enkele bepaling van het EG-Verdrag het mogelijk maakt om op abstracte wijze de duur of de frequentie te bepalen vanaf welke de verrichting van een dienst of van een bepaald soort dienst niet meer kan worden beschouwd als een dienstverrichting, zodat het begrip ‘dienst’ in de zin van het Verdrag kan slaan op diensten van zeer verschillende aard, met inbegrip van diensten die gedurende een lange periode, zelfs meerdere jaren, worden verricht (zie arrest van 11 december 2003, Schnitzer, C-215/01, Jurispr. blz. I-14847, punten 30 en 31; arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 26, en arresten van 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski, C-208/07, Jurispr. blz. I-6095, punt 74, en 26 oktober 2010, Schmelz, C-97/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42).

Uit het voorgaande volgt dat een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, in beginsel binnen de werkingssfeer van zowel artikel 43 EG als artikel 49 EG kan vallen. Dit zou anders zijn indien, zoals de Commissie suggereert, lokale belastingen in de praktijk slechts kunnen worden geïnd indien gebruik wordt gemaakt van een vestiging op het nationale grondgebied van de lidstaat van bestemming. Voor zover nodig staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.

Bijgevolg moet in het licht van de artikelen 43 EG en 49 EG worden nagegaan of de eisen die expliciet of impliciet voortvloeien uit een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, de vrijheid van vestiging en/of het vrij verrichten van diensten beperken.

Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat artikel 43 EG in de weg staat aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder onderscheid op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door onderdanen van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken en dat van dergelijke beperkende gevolgen sprake kan zijn wanneer een vennootschap wegens een nationale regeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (zie met name arrest Attanasio Group, reeds aangehaald, punten 43 en 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 13 oktober 2011, DHL International, C-148/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 60).

Volgens vaste rechtspraak verlangt artikel 49 EG niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie met name arresten van 25 juli 1991, Säger, C-76/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 12, en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 85). Uit dit oogpunt heeft het Hof voorts geoordeeld dat artikel 49 EG zich verzet tegen de toepassing van een nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (zie met name arresten van 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jurispr. blz. I-5145, punt 17, en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Volgens de verwijzende rechter moeten in casu in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde marktdeelnemers, net als in Italië gevestigde particuliere marktdeelnemers, overeenkomstig de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling, voor de vaststelling en inning van bepaalde inkomsten van Italiaanse lokale overheden beschikken over een minimaal volgestort maatschappelijk kapitaal van 10 miljoen EUR, in voorkomend geval door hun kapitaal aan deze drempel aan te passen om te voorkomen dat eventueel reeds aan hun toegekende concessies voortaan als nietig worden beschouwd.

Deze verplichting beperkt de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Als voorwaarde geldt immers een minimaal maatschappelijk kapitaal te hebben (zie naar analogie met name arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punten 53 en 54, en arrest 26 januari 2006, Commissie/Spanje, C-514/03, Jurispr. blz. I-963, punt 36), en voorts worden, zoals de Nederlandse regering opmerkt, particuliere marktdeelnemers die de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde activiteiten willen uitoefenen, ertoe gedwongen rechtspersoonlijkheid aan te nemen (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Commissie/Portugal, punten 41 en 42, en Commissie/Spanje, punt 31). Aldus worden de in de artikelen 43 EG respectievelijk 49 EG neergelegde vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting door een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, belemmerd of minder aantrekkelijk gemaakt in de zin van de in de punten 35 en 36 van het onderhavige arrest uiteengezette rechtspraak.

Derhalve moet worden onderzocht in hoeverre de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepaling kan worden aanvaard op een van de gronden van artikel 46 EG, dan wel overeenkomstig de rechtspraak van het Hof haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (zie naar analogie met name arresten van 30 september 2003, Inspire Art, C-167/01, Jurispr. blz. I-10155, punt 107, en 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punt 55).

De enige voor het Hof aangevoerde rechtvaardigingsgrond is de bescherming van de overheidsdienst tegen een eventuele niet-nakoming door de concessiehoudende vennootschap met betrekking tot de hoge totale waarde van de overeenkomsten die zij heeft gesloten.

Dienaangaande blijkt uit de opmerkingen van de Comune di Baranzate dat de concessiehouders de fiscale opbrengsten waarop de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde concessies betrekking hebben, vervroegd innen. Volgens de Comune di Baranzate moeten de belastingen aan het einde van een trimester pas na inhouding van een ‘inningscommissie’ worden gestort aan de overheidsdienst. De Comune di Baranzate wijst erop dat de winst voor de concessiehouders, na inhouding van de inningscommissie, voortvloeit uit financiële transacties met de tegoeden die deze concessiehouders onder zich houden. De concessiehouders bezitten en gebruiken derhalve miljoenen euro's die zij vervolgens moeten storten aan de overheidsdienst.

Ook al kan de in punt 40 van het onderhavige arrest uiteengezette doelstelling als een dwingende reden van algemeen belang en niet als een reden van zuiver economische aard worden beschouwd (zie in dit verband arresten van 17 maart 2005, Kranemann, C-109/04, Jurispr. blz. I-2421, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 februari 2012, Costa en Cifone, C-72/10 en C-77/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), dan nog zij er dienaangaande aan herinnerd dat een beperking van de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden slechts gerechtvaardigd kan zijn wanneer de betrokken maatregel geschikt is ter bereiking van het nagestreefde doel en niet verder gaat dan daartoe nodig is (arrest Attanasio Group, reeds aangehaald, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien is een nationale wettelijke regeling slechts geschikt om de verwezenlijking van het gestelde doel te verzekeren, wanneer zij de verwezenlijking ervan werkelijk coherent en systematisch nastreeft (zie met name arrest van 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-1721, punt 55, en arrest Attanasio Group, reeds aangehaald, punt 51).

Zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, gaat een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, echter veel verder dan het doel van bescherming van de overheidsdienst tegen niet-nakoming door de concessiehouders.

Deze rechter heeft immers opgemerkt dat bepaalde in de Italiaanse regeling vervatte voorzorgsmaatregelen volgens hem de overheidsdienst op een meer evenredige wijze kunnen beschermen tegen niet-nakoming door de concessiehouders. Aldus vereist de Italiaanse regeling met name dat het bewijs wordt overgelegd dat is voldaan aan de algemene voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure, namelijk technische bekwaamheid en financiële draagkracht, evenals betrouwbaarheid en solvabiliteit, of dat de concessiehoudende vennootschap beschikt over een minimaal volgestort maatschappelijk kapitaal naar evenredigheid van de waarde van de overeenkomsten die zij daadwerkelijk heeft gesloten.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, beperkingen van de in de artikelen 43 EG en 49 EG neergelegde vrijheden omvat die onevenredig en dus ongerechtvaardigd zijn.

Gelet op het voorgaande moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, op grond waarvan:

Gelet op het antwoord op de tweede vraag en op hetgeen is uiteengezet in de punten 18 en 19 van het onderhavige arrest, behoeft de eerste vraag niet te worden beantwoord.