HR, 05-06-2009, nr. 07/10902

07/10902

mr. Keus

Zitting 20 maart 2009

Conclusie inzake:

de gemeente Amsterdam

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

De Gemeente heeft [verweerder] een standplaatsvergunning voor een mobiele snackbar verleend. In cassatie spitst het geschil zich toe op de vraag welke ruimte deze vergunning nog aan de Gemeente laat om [verweerder] de voor het gebruik daarvan vereiste privaatrechtelijke toestemming te weigeren.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij brief van 10 juni 1996 heeft [verweerder] het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente verzocht hem een vergunning/ontheffing (hierna: vergunning) te verlenen voor het innemen van een standplaats met een mobiel verkooppunt in de nabijheid van de Amsterdam Arena.

1.2 Op 12 juni 1996 heeft de Gemeente [verweerder] bericht dat de onder 1.1 genoemde brief ter verdere behandeling naar het Stadsdeel Zuidoost van de Gemeente (hierna: Stadsdeel Zuidoost) is doorgestuurd.

1.3 Bij brief van 15 augustus 1996 heeft [verweerder] het Stadsdeel Zuidoost verzocht hem een vergunning - zoals genoemd onder 1.1 - te verlenen. [Verweerder] heeft in deze brief naar volgorde van voorkeur aangegeven voor welke locatie hij de vergunning wilde verkrijgen.

1.4 Bij brief van 7 november 1996 heeft [verweerder], voor zover relevant, het volgende aan Stadsdeel Zuidoost bericht:

"Bij brief van 15 augustus 1996 heb ik u verzocht ons vergunning te verlenen (...). Inmiddels zijn, sinds mijn aanvraag meer dan 12 weken verstreken en heb ik van u nog geen besluit ontvangen. Ik maak hiertegen bezwaar en verzoek u alsnog, op zeer korte termijn, een inhoudelijk besluit te nemen en dit schriftelijk aan mij mee te delen."

1.5 Op 4 februari 1997 heeft [verweerder] een brief gestuurd aan het Stadsdeel Zuidoost met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

"Ik heb begrepen dat de gemeente Amsterdam eigenaar is van de grond. Ik ga ervan uit dat zij deze tegen redelijke en voor standplaatsen gebruikelijke voorwaarden ter beschikking zal stellen."

1.6 [Verweerder] heeft op 20 juni 1997 beroep bij de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, ingesteld en heeft in zijn brief dienaangaande onder meer het volgende meegedeeld:

"Bij brief van 7 november 1996, heb ik bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een besluit op deze aanvraag. Vervolgens heeft verweerder (Stadsdeel Zuidoost; LK) gesteld, dat zijn besluiten van 8 en 10 april 1997 dienen te worden gezien als een weigering van de gevraagde vergunning. Tegen deze weigering heb ik (aanvullend) bezwaar gemaakt bij brief van 15 april 1997. Inmiddels zijn sinds het aanvullend bezwaarschrift meer dan 8 weken verstreken. Ik kan mij met deze gang van zaken niet verenigen en stel beroep in tegen het uitblijven van een besluit op het bezwaarschrift dan wel de fictieve weigering."

1.7 In een toelichting, bijlage van een brief van 4 juli 1997 van het Stadsdeel Zuidoost aan [verweerder], wordt onder meer het volgende vermeld:

"B. terrein bij betaalhuisjes parkeerbeheer (zuidkant Hoogoorddreef)

a. Deze parkeerterreinen zijn per definitie tijdelijk tot het moment, dat aldaar bouwplannen gerealiseerd gaan worden.

b. De grond is door het grondbedrijf in verhuur gegeven aan Parkeerbeheer. Het stadsdeel is hier en overigens in dat gebied in het algemeen niet bevoegd ten aanzien (van) grondzaken. Het stadsdeel heeft pas het beheer over de openbare ruimte, wanneer deze is ingericht (...).

Locatie B:

a. Het is de vraag, in hoeverre de openbare ruimte voor een staanplaats geschikt gemaakt dient te worden.

b. Het stadsdeel bepaalt niet het gebruik van de grond. Parkeerbeheer is huurder van de grond en anders is het grondbedrijf bevoegd.

c. De locatie B ligt buiten het beheersgebied van het besluit van 11 maart 1997."

1.8 Op 23 september 1997 heeft Stadsdeel Zuidoost een besluit genomen, strekkende tot afwijzing van de door [verweerder] verzochte vergunning.

1.9 Op 18 december 1997 heeft [verweerder] een brief gestuurd aan de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, ter zake van de aanvulling van zijn beroep tegen de weigering van de standplaatsvergunning, met onder meer de volgende inhoud:

"Het stuk bevat hoofdzakelijk een opsomming van mogelijke ontwikkelingen, waardoor de plaatsen in de toekomst misschien niet meer beschikbaar of geschikt zouden zijn. Daarnaast wordt gesteld, dat men niet bevoegd is voor deze plaatsen vergunning te verlenen, omdat deze mogelijk in beheer zijn bij een andere dienst van de gemeente Amsterdam."

1.10 Bij brief van 17 februari 1998 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), brigadier van de politie Amsterdam-Amstelland, onder meer het volgende aan [betrokkene 2] van de Sector Publieke Dienstverlening afdeling vergunningen van de Gemeente meegedeeld:

"Naar aanleiding van uw verzoek, mijn advies gegeven tijdens de hoorzitting schriftelijk uit te brengen, doe ik u hierbij mijn advies toekomen. (...)

Voorts is tijdens de hoorzitting door de heer [verweerder] gevraagd of er alternatieve lokaties zijn waar hij zou kunnen staan, waar ook personen naar en van een evenement in het stadion Amsterdam ArenA langs lopen. Hierop heb ik aangegeven, dat "een" lokatie zou kunnen zijn de plek naast de huidige tijdelijke kassa, aan en op de noordoostzijde van het parkeerterrein P-10 evenwijdige langs de groenstrook ten zuiden van het fietspad van de Hoogoorddreef. Ik heb toen aangegeven dat het terrein terplaatse een kleine aanpassing zou moeten ondergaan, de beheerder van de dienst Amsterdam Beheer toestemming zou moeten verlenen alsmede de eigenaar van het parkeerterrein, het grondbedrijf van de gemeente Amsterdam."

1.11 De rechtbank heeft op 11 november 1998 uitspraak gedaan en onder meer als volgt beslist:

"1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUITEN

1. Het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift van 7 november 1996 (besluit 1);

2. Besluit van verweerder (Stadsdeel Zuidoost; LK) van 25 september 1997, kenmerk 9601665-15 (besluit 2). (...)

Bij schrijven van 4 juli 1997 heeft verweerder eiser toegezonden een verslag van zowel de toelichting tijdens de hoorzitting van Loevesijn, voornoemd, als het gesprek dat op 24 januari 1997 ten kantore van verweerder in bijzijn van de politie heeft plaatsgevonden. (...) Voorts is de grond nabij de Hoogoorddreef door het Gemeentelijk Grondbedrijf verhuurd aan de Dienst Parkeerbeheer, zodat het stadsdeel het gebruik van de grond niet kan bepalen. (...)

4. BESLISSING

De Rechtbank te Amsterdam,

- verklaart het beroep voorzover gericht tegen besluit 1 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voorzover gericht tegen besluit 2 ongegrond."

1.12 Tegen de onder 1.11 genoemde uitspraak heeft [verweerder] hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingesteld. Bij uitspraak van 17 augustus 1999 heeft de Afdeling het beroep gedeeltelijk gegrond verklaard en heeft zij bepaald dat Stadsdeel Zuidoost, met inachtneming van de uitspraak, een nieuw besluit moest nemen.

1.13 Bij brief van 16 februari 2000 heeft Stadsdeel Zuidoost [verweerder] als volgt vergunning verleend:

"Besluiten wij in bezwaar ten aanzien van uw aanvragen voor een staanplaatsvergunning ex art. 7.1.1 Verordening op de Straathandel als volgt (...)

b. Wij verlenen hierbij naar keuze een vergunning ex art. 7.1.1 Verordening op de straathandel tot het innemen van een staanplaats gedurende evenementen in de Amsterdam Arena voor de verkoop van kleine etenswaren en frisdranken in te nemen met mobiel verkoopmaterieel van ca. 3 meter lengte op een locatie aan de Hoogoorddreef:

1. in de plaats van de aarden wal naast de kassa's van Parkeergebouwen;

2. op het asfalt (op het parkeerterrein) achter de aarden wal. (...)

Wij wijzen u hierbij er nadrukkelijk op, dat het gehele parkeerterrein en de daarbij behorende bermen ten aanzien van de gronduitgifte als onderdeel van een zgn. ontwikkelingslocatie in dit deel van zuidoost krachtens de verordening op de stadsdelen (zgn. "E-lijst") zijn blijven vallen onder de bevoegdheid van de gemeente/B en W van Amsterdam. U heeft de toestemming van/namens B&W nodig om deze vergunningen te kunnen benutten."

1.14 Bij brief van 13 april 2000 heeft de directeur van het Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam, namens het College van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam, aan [verweerder] de onder 1.13 bedoelde toestemming geweigerd en voor zover relevant het volgende bericht:

"Het terrein in kwestie is in beheer bij het Gemeentelijk Grondbedrijf. Dit blijkt reeds uit het feit, dat het gehele terrein, daarbij inbegrepen de door u gewenste plekken voor de plaatsing van uw snackbar, reeds enige jaren geleden in gebruik is gegeven aan de dienst Stadstoezicht, in afwachting van een uitgifte in erfpacht. Deze erfpachtuitgifte zal overigens op korte termijn zijn beslag krijgen, waarbij het gebruik van de Dienst Stadstoezicht zal worden beëindigd en het perceel zal worden bebouwd."

1.15 Op 30 oktober 2003 heeft [verweerder] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de rechtbank de Gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van € 141.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf oktober 1996 tot aan de dag der algehele voldoening. [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op 15 augustus 1996 een vergunning heeft gevraagd en dat de betreffende vergunning op grond van de wettelijke termijn op 10 oktober 1996 door de Gemeente had moeten zijn verleend. De Gemeente heeft de betreffende vergunning echter pas op 23 februari 2000 verleend. Ten gevolge van de onterechte weigering van de vergunning heeft [verweerder] schade geleden. De schade moet worden berekend over de periode oktober 1996 tot februari 2000. Voorts heeft het college van B&W van de Gemeente geweigerd toestemming tot het gebruik van meergenoemde vergunning te verlenen. Het college van B&W had deze toestemming niet mogen weigeren, nu de Gemeente weliswaar eigenaresse van het betrokken terrein was, maar dit terrein een openbare zaak was en gewoon gebruik daarvan moet worden geduld. De schade die [verweerder] ten gevolge van de onrechtmatige weigering van toestemming heeft geleden, moet worden berekend over de periode van februari 2000 tot en met september 2000, nu vanaf medio september 2000 de bouw van kantoren en parkeergarages in een dusdanig stadium was, dat de standplaats vanaf dat moment feitelijk niet meer beschikbaar was(2).

1.16 De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat zij goede gronden had de privaatrechtelijke toestemming te weigeren, nu de betreffende locaties beide bouwlocaties waren en het vast beleid is dat de Gemeente op bouwlocaties dan wel gronden die bestemd zijn voor uitgifte in erfpacht, geen privaatrechtelijke toestemming voor het innemen van een standplaats verleent, omdat het gebruik als standplaats de uitgifte in erfpacht kan of zal belemmeren. Dit beleid kan volgens de Gemeente niet als (kennelijk) onredelijk worden aangemerkt. Voor zover de privaatrechtelijke toestemming kon worden geweigerd, ontvalt volgens de Gemeente de grondslag aan de vordering, nu [verweerder] van de publiekrechtelijke standplaatsvergunning nimmer gebruik zou hebben kunnen maken, ook niet als hij daarover eerder zou hebben beschikt, omdat het in geschil zijnde terrein ook toen al eerdergenoemde bestemming had(3).

1.17 Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat de Gemeente de privaatrechtelijke toestemming niet had mogen weigeren en daarom onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Daartoe heeft de rechtbank, na te hebben vooropgesteld dat doorkruising van een publiekrechtelijke verleende toestemming mogelijk is, indien daartoe gerechtvaardigde privaatrechtelijke belangen bestaan, overwogen dat het belang waarop de Gemeente zich heeft beroepen - de wens van de Gemeente de bouwlocaties in erfpacht uit te geven en het standpunt dat het innemen van een standplaats belemmerend bij de uitgifte in erfpacht kan werken - niet zo zwaarwegend is dat deze de publiekrechtelijke toestemming kan doorkruisen. In dit verband heeft de rechtbank overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het innemen van een standplaats belemmerend bij de uitgifte in erfpacht kan werken (rov. 3.2).

1.18 Ter zake van de termijnoverschrijding heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de Gemeente aangevoerde omstandigheden weliswaar enige overschrijding van de beslistermijn zouden kúnnen rechtvaardigen, maar dat in het onderhavige geval de Gemeente pas ruim één jaar na de vergunningaanvraag een besluit tot afwijzing van de aanvraag heeft genomen. Naar het oordeel van de rechtbank bieden de aangevoerde omstandigheden voor een zodanige overschrijding geen rechtvaardiging, zodat de Gemeente ook ter zake daarvan onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 3.3-3.5).

1.19 Wat betreft de gestelde schade heeft de rechtbank [verweerder] in de gelegenheid gesteld zijn vordering bij akte nader met bescheiden, voorzien van een toelichting, te onderbouwen en te reageren op het door de Gemeente bij conclusie van dupliek opgeworpen verweer dat de locatie waarvoor [verweerder] een vergunning was verleend niet vanaf medio september 2000, maar reeds vanaf mei 2000 voor het innemen van een standplaats ongeschikt was. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de Gemeente bij akte zal kunnen reageren op de door [verweerder] te verstrekken onderbouwing van de omvang van de gestelde schade (rov. 3.6-3.7).

1.20 Nadat de rechtbank op 20 oktober 2004 een verzoek van de Gemeente om tussentijds hoger beroep van het vonnis van 28 juli 2004 toe te staan had afgewezen, heeft [verweerder] zijn eis bij akte vermeerderd. Daardoor is de vordering aldus komen te luiden dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente zal veroordelen tot betaling van € 159.476,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 155.436,- vanaf oktober 1996 en over € 4.040,65 vanaf 30 september 2004, telkens tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

1.21 Bij vonnis van 9 februari 2005 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 89.040,65, vermeerderd met de wettelijke rente over € 85.000,- vanaf 30 oktober 2003 en over € 4.040,65 vanaf 30 september 2004, telkens tot aan de dag der algehele voldoening.

1.22 De Gemeente heeft van beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft zij twee grieven aangevoerd, een bewijsstuk in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de in de eerste aanleg door [verweerder] ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties. Voorts heeft de Gemeente geconcludeerd tot veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [verweerder] tot terugbetaling aan de Gemeente van het bedrag dat de Gemeente op grond van het vonnis van 9 februari 2005 aan [verweerder] heeft betaald, met rente.

1.23 [Verweerder] heeft de grieven bestreden, bescheiden in het geding gebracht, incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 februari 2005 en, onder vermindering en vermeerdering van zijn eis, geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van de Gemeente zal verwerpen, het vonnis van 28 juli 2004 zal bekrachtigen, het vonnis van 9 februari 2005 gedeeltelijk zal vernietigen, in zoverre opnieuw rechtdoende zal oordelen als in die conclusie vermeld en dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties.

1.24 De Gemeente heeft bij memorie in incidenteel appel geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het hoger beroep van [verweerder] verwerpt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het incidentele beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

1.25 Het hof heeft ter zake van de eerste grief van de Gemeente - die ten betoge strekt dat de Gemeente privaatrechtelijke toestemming tot het innemen van een standplaats mocht weigeren - overwogen dat de Gemeente als eigenaresse van de grond in beginsel vrij daarover kan beschikken en dat haar privaatrechtelijke bevoegdheid in beginsel slechts wordt begrensd door het bepaalde in de art. 3:13 en 3:14 BW, dat wil zeggen dat zij geen misbruik van haar bevoegdheid mag maken en haar bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met regels van publiekrecht (rov. 3.3). Naar het oordeel van het hof heeft de grond door het afgeven van de publiekrechtelijke vergunning een publieke bestemming gekregen die zij voordien niet had, namelijk die van snackbarstandplaats. Die nieuwe bestemming dient de Gemeente te betrekken in haar belangenafweging en bij haar beslissing om wel of niet privaatrechtelijke toestemming te geven (rov. 3.4). Hieruit vloeit volgens het hof voort dat de Gemeente alleen privaatrechtelijke toestemming mag weigeren en daarmee de publieke bestemming mag beperken, indien zij zich kan beroepen op zwaarwegende belangen die zich tegen het plaatsen en exploiteren van een mobiel verkooppunt verzetten (rov. 3.5). Naar het oordeel van het hof schiet de toelichting van de Gemeente voor een geslaagd beroep op dergelijke zwaarwegende belangen tekort (rov. 3.6). Het hof heeft daartoe overwogen dat de Gemeente zich heeft beroepen op haar financieel-economische belang bij onbelemmerde uitgifte in erfpacht in de toekomst, waarbij zij erop heeft gewezen dat iemand die ter plaatse, al dan niet tijdelijk, een standplaats inneemt, zich ten tijde van de erfpachtuitgifte tegen ontruiming zou kunnen verzetten. Volgens het hof heeft de Gemeente echter geen omstandigheden gesteld die het aannemelijk maken dat [verweerder] ten tijde van de uitgifte in erfpacht zal weigeren de standplaats te ontruimen en zijn zulke omstandigheden ook niet gebleken. Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank dat zonder nadere toelichting, die ook in hoger beroep is uitgebleven, niet valt in te zien waarom het innemen van een standplaats door [verweerder] belemmerend bij de uitgifte in erfpacht zou werken. Het door de Gemeente gestelde beleid om voor bouwlocaties en gronden, bestemd voor uitgifte in erfpacht, geen privaatrechtelijke toestemming voor het innemen van een standplaats te verlenen, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af (rov. 3.7). Ook het betoog van de Gemeente dat ingevolge de hinderwetvergunning voor evenementen in de ArenA minimaal 11.250 parkeerplaatsen in het betreffende gebied beschikbaar dienen te zijn, zodat geen parkeerplaatsen kunnen worden opgeofferd voor een standplaats, met de bijbehorende mogelijke toeloop van klanten en de aan- en afvoer van goederen, kan de Gemeente niet baten, nu het ervoor moet worden gehouden dat de door haar genoemde factoren die op de beschikbare parkeerruimte zouden kunnen drukken, al in de beslissing tot het verlenen van de publiekrechtelijke vergunning zijn meegewogen, aldus het hof (rov. 3.8).

1.26 Het hof heeft voorts de tweede grief in het principale beroep alsmede de grief in het incidentele hoger beroep, beide gericht tegen het vonnis van 9 februari 2005, ten dele gegrond geacht.

1.27 Op grond van het voorgaande heeft het hof het tussenvonnis van 28 juli 2004 bekrachtigd, het vonnis van 9 februari 2005 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 129.335,15, vermeerderd met de wettelijke rente over € 124.557,- vanaf 1 januari 2005, over € 4.040,65 vanaf 30 september 2004 en over € 737,50 vanaf 8 december 2005, telkens tot aan de dag der voldoening.

1.28 De Gemeente heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Inleiding

2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente in haar hoedanigheid van eigenares van de grond aan een potentiële gebruiker van die grond privaatrechtelijke toestemming mag weigeren, wanneer aan die potentiële gebruiker al wel een publiekrechtelijke vergunning (standplaatsvergunning voor de verkoop van snacks) is verleend. In beginsel mag de Gemeente van haar privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik maken, maar er zijn wel mogelijke beperkingen(5). Die bevoegdheden mogen immers niet worden misbruikt (art. 3:13 BW), noch mogen zij in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht worden uitgeoefend (art. 3:14 BW). Voorts kunnen beperkingen van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente voortvloeien uit de (openbare) aard van de zaak waarop die bevoegdheden betrekking hebben. Beperkingen kunnen ten slotte ook voortvloeien uit de doorkruisingsleer, op grond waarvan de privaatrechtelijke weg is geblokkeerd als het volgen daarvan de publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar zou doorkruisen.

2.2 Ten aanzien van openbare zaken met een publieke bestemming, zoals wegen en openbare wateren, geldt dat de rechthebbende het gebruik van een dergelijke zaak door anderen overeenkomstig die publieke bestemming (zogenaamd algemeen of normaal gebruik) heeft te dulden(6). Het onderwerpen van dergelijk gebruik aan privaatrechtelijke voorwaarden is niet toegestaan. Gaat het echter om bijzonder gebruik, dat wil zeggen een gebruik dat een bijzonder beslag op de openbare zaak legt, dan is privaatrechtelijke regulering wel mogelijk(7), althans voor zover daarmee geen publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist.

2.3 In HR 26 januari 1990 (Windmill), NJ 1991, 393, formuleerde de Hoge Raad de criteria aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of van zodanige onaanvaardbare doorkruising sprake is:

"3.2. (...) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg."

2.4 In HR 19 mei 2000 (Noordzee), NJ 2000, 639, m.nt. ARB(8), ging het om de vraag of de Staat voor het storten van baggerspecie in de Noordzee door de gemeente Den Haag, waarvoor reeds een ontheffing ingevolge de Wet verontreiniging zeewater was verleend, gebruik mocht maken van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid een vergoeding te bedingen. Het hof zag geen beletsel en overwoog:

"4.2. Het hof is van oordeel dat, zeker gezien de algemeen bekende ongewenstheid van de toenemende belasting in de laatste decennia van het aquatisch milieu, de Noordzee thans en ook in 1986 niet de publieke bestemming heeft respectievelijk had van stortplaats voor afvalstoffen, waaronder baggerspecie, in de zin dat een ieder het recht had en heeft daar vrijelijk baggerspecie te deponeren. Het gebruik als stortplaats voor baggerspecie geldt daarom als een bijzonder gebruik, waarvoor de Staat als eigenaar in beginsel een financiële tegemoetkoming kan bedingen.

(...)

5. Ook grief 5, waarin de Gemeente stelt dat de Staat, door uit hoofde van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid een vergoeding te bedingen, de publiekrechtelijke regeling van de Wet verontreiniging zeewater op onaanvaardbare wijze doorkruist, gaat niet op. De tekst noch de strekking van die wet sluit het heffen van een vergoeding door de eigenaar van de stortplaats uit en van doorkruising is geen sprake, omdat de wet - anders dan de Wet verontreiniging oppervlaktewateren - geen publiekrechtelijke regeling inhoudt, op grond waarvan een heffing of bijdrage voor de stort van afvalstoffen verschuldigd is, of kan worden ingesteld."

De Hoge Raad heeft het hof in geen van beide redeneringen gevolgd:

"3.4. Het Hof heeft in zijn rov. 4.2 vooropgesteld dat de Noordzee thans en ook in 1986 niet de publieke bestemming heeft respectievelijk had van stortplaats van afvalstoffen, waaronder baggerspecie, in die zin dat een ieder het recht zou hebben daar vrijelijk baggerspecie te deponeren. Het gebruik als stortplaats, aldus het Hof, geldt daarom als een bijzonder gebruik waarvoor de Staat als eigenaar in beginsel een financiële tegemoetkoming kan bedingen.

Aldus overwegende heeft het Hof miskend dat, ook al heeft de Noordzee niet de publieke bestemming van stortplaats van afvalstoffen in vorenbedoelde zin, het na afweging van de betrokken belangen verlenen van een publiekrechtelijke ontheffing ingevolge de WVZ meebrengt dat het storten van baggerspecie overeenkomstig de ontheffing en de daaraan verbonden voorschriften in zoverre niet, in ieder geval niet zonder meer, in strijd is met de publieke bestemming. Hieruit vloeit voort dat aan het oordeel van het Hof dat het gebruik als stortplaats voor baggerspecie "daarom" geldt als een bijzonder gebruik - waarmee het hof kennelijk doelt op een gebruik dat niet overeenkomstig de publiekrechtelijke bestemming is - de grondslag ontvalt.

(...)

3.6. In rov. 5 van zijn arrest heeft het Hof het betoog van de Gemeente dat het gebruiken door de Staat van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid een vergoeding voor het storten van baggerspecie te bedingen de publiekrechtelijke regeling van de WVZ op onaanvaardbare wijze doorkruist, verworpen, daartoe onder meer overwegende "dat de WVZ, anders dan de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, geen publiekrechtelijke regeling inhoudt, op grond waarvan een heffing of bijdrage voor de stort van afvalstoffen verschuldigd is, of kan worden ingesteld". Aldus overwegende heeft het Hof uit het oog verloren dat, ofschoon de WVZ niet zelf een regeling inhoudt met betrekking tot het opleggen van publiekrechtelijke heffingen, op grond van de wet wel, zoals de Staat terecht niet heeft bestreden, aan een ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden, waaronder het betalen van een vergoeding die is gebonden aan het doel van het ontheffingsvereiste. Dit brengt mee dat het Hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat uit deze mogelijkheid niet volgt dat de regeling van de WVZ op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. (...)"

2.5 Het arrest Noordzee heeft tot uiteenlopende reacties geleid.

Van Buuren(9) leest in rov. 3.4 het algemene en verstrekkende oordeel dat als een publiekrechtelijk vergunningen- of ontheffingenstelsel de verlening van een vergunning of ontheffing mogelijk maakt voor een bepaald gebruik van een tot het publieke domein behorende zaak, die openbare zaak daarmee mede dat gebruik als publieke bestemming verkrijgt. Het aldus toegestane gebruik behoort dan tot de publieke bestemming van die zaak en kan vervolgens niet meer worden beschouwd als bijzonder gebruik dat de overheid als eigenaar van de zaak niet zonder meer zou hebben te dulden. Wel laat het arrest volgens Van Buuren onder omstandigheden de mogelijkheid open dat de eigenaar langs privaatrechtelijke weg een vergoeding bedingt. Getransponeerd op gemeentelijk niveau, zo vervolgt Van Buuren, "zou deze nieuwe stap inhouden dat als een gemeentebestuur publiekrechtelijk toestemming heeft gegeven tot gebruik van de openbare weg voor het innemen van een (vaste) standplaats voor verkoopdoeleinden, de gemeente op zichzelf wellicht nog wel een privaatrechtelijke vergoeding mag verlangen, maar dat dit (bij gebrek aan overeenstemming) niet kan leiden tot een privaatrechtelijk verbod de vergunde standplaats in te nemen. Een dergelijk verbod zou een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijk verleende toestemming inhouden."

Hennekens(10) houdt rov. 3.4 van het arrest Noorzee voor onjuist, nu de Hoge Raad daarin van de gevestigde leer inzake algemeen en bijzonder gebruik van openbare zaken afwijkt.

Van der Veen(11) beoordeelt de redenering van de Hoge Raad dat het publiekrechtelijk vergunde gebruik niet meer kan worden beschouwd als bijzonder gebruik dat door de eigenaar van de zaak kan worden geweerd, terwijl nog wel de mogelijkheid bestaat om langs privaatrechtelijke weg een vergoeding voor die stort te bedingen, als "maar in betrekkelijke mate logisch". Volgens Van der Veen is het immers de vraag, hoe een privaatrechtelijke bevoegdheid, ontleend aan bijzonder gebruik, nog kan bestaan, als er geen bijzonder gebruik meer lijkt te zijn omdat het betreffende gebruik niet, althans niet zonder meer, met de bewuste bestemming strijdt. Van der Veen stelt dan ook voor te blijven uitgaan van de regel dat ter zake van bijzonder gebruik van een openbare zaak de eigenaar met de gebruiker kan contracteren, waarbij hij al dan niet tegen betaling toestemming voor dat bijzondere gebruik verleent, tenzij daarmee een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist.

Van der Does en Snijders(12) begrijpen het arrest zo dat gebruik van de Noordzee overeenkomstig de verleende ontheffing (stortingen van baggerspecie) in ieder geval niet zonder meer met de publieke bestemming in strijd is, bij welk oordeel de Hoge Raad heeft opengelaten of deze stortingen kunnen worden aangemerkt als bijzonder gebruik waarvoor een vergoeding kan worden verlangd.

2.6 Naar mijn mening mag het arrest Noordzee niet zo ruim worden opgevat dat daaruit in het algemeen zou voortvloeien dat een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing ten behoeve van een bepaald gebruik van een openbare zaak de publieke bestemming van die zaak zodanig wijzigt dat het vergunde of bij wege van ontheffing toegestane gebruik niet langer als bijzonder gebruik zou gelden. De Hoge Raad heeft in het arrest Noordzee aangehaakt bij de door het hof gehanteerde formulering volgens welke de Noordzee niet de publieke bestemming van stortplaats heeft "in de zin dat een ieder het recht had en heeft daar vrijelijk baggerspecie te deponeren". Bij die formulering moet worden bedacht dat de houder van een ontheffing ingevolge de Wet verontreiniging zeewater niet "een ieder" is en, als hij van de hem verleende ontheffing gebruik maakt en de daaraan verbonden voorschriften in acht neemt, evenmin "vrijelijk" baggerspecie in de Noordzee stort. Het gebruik van de Noordzee door de houder van een ontheffing die met inachtneming van de daaraan verbonden voorschriften baggerspecie in de Noordzee stort, kan, gelet op de termen waarin het hof het buiten de publieke bestemming van de Noordzee vallende bijzondere gebruik heeft omschreven, niet zonder meer met dat bijzondere gebruik worden gelijkgesteld. Dat het door "een ieder" en "vrijelijk" storten van baggerspecie buiten de publieke bestemming (en daarmee buiten het algemene of normale gebruik) van de Noordzee valt, was kennelijk ook in de ogen van de Hoge Raad niet voldoende om het storten van baggerspecie door de houder van een ontheffing met inachtneming van de aan die ontheffing verbonden voorwaarden als bijzonder gebruik, niet overeenkomstig de publiekrechtelijke bestemming van de Noordzee, te kwalificeren ("(...) dat, ook al heeft de Noordzee niet de publieke bestemming van stortplaats van afvalstoffen in vorenbedoelde zin, het (...) verlenen van een publiekrechtelijke ontheffing ingevolge de WVZ meebrengt dat het storten van baggerspecie overeenkomstig de ontheffing en de daaraan voorschriften in zoverre niet, en in iedere geval niet zonder meer, in strijd is met de publieke bestemming. Hieruit vloeit voort dat aan het oordeel van het hof dat het gebruik als stortplaats "daarom" geldt als een bijzonder gebruik (...) de grondslag ontvalt"). Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen laat de mogelijkheid open dat zulk een gebruik op grond van een nadere motivering wel degelijk als bijzonder gebruik had kunnen gelden.

2.7 In het bestreden arrest is het hof ervan uitgegaan dat de publieke bestemming van de grond door het afgeven van de publiekrechtelijke vergunning is gewijzigd (zie rov. 3.4, eerste volzin: "Door het afgeven van de publiekrechtelijke vergunning heeft de grond een publieke bestemming gekregen die zij voordien niet had, namelijk die van - kort gezegd - snackbarstandplaats."). Mogelijk heeft het hof in dit verband het arrest Noordzee voor ogen gehad, maar zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, meen ik dat uit dat arrest niet voortvloeit dat de publieke bestemming van een openbare zaak wijzigt doordat een bepaald gebruik van die zaak bij wege van vergunning of ontheffing wordt toegestaan.

Zou het hof in zijn opvatting worden gevolgd, dan meen ik dat voor een weigering van privaatrechtelijke toestemming voor het vergunde gebruik in het geheel geen plaats zou zijn. De uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden behoort immers niet te interfereren met het algemene of normale gebruik van een openbare zaak overeenkomstig haar publieke bestemming. Dat de vergunning [verweerder] aldus volledig aan het vereiste van privaatrechtelijke toestemming zou onttrekken, kan echter reeds gelet op de (hiervóór onder 1.13 geciteerde) termen van de vergunning onmogelijk worden aangenomen: de vergunning zelf (die, naar ik aanneem, formele rechtskracht heeft) bevestigt juist het vereiste van een privaatrechtelijke toestemming, waar zij stipuleert: "U heeft de toestemming van/namens B&W nodig om deze vergunningen te kunnen benutten." Uit dit vergunningvoorschrift blijkt allerminst de pretentie de publieke bestemming van de voor de gevraagde standplaats beoogde locatie te wijzigen en de Gemeente aldus de mogelijkheid te ontnemen het (niet langer als bijzonder te kwalificeren) gebruik van die locatie overeenkomstig de nieuwe bestemming privaatrechtelijk te reguleren.

Ook om een andere reden acht ik de door het hof aangenomen wijziging van de publieke bestemming van de betrokken locatie onaannemelijk. De Verordening op de straathandel heeft, voor zover hier van belang, betrekking op het innemen van standplaatsen op of aan de openbare weg. De publieke bestemming van de openbare weg is wettelijk gereguleerd (art. 14 Wegenwet), evenals wijzigingen die in die bestemming kunnen optreden (zie onder meer art. 9 Wegenwet over het onttrekken van een weg aan het openbare verkeer en de art. 39 en 43 Wegenwet over wijziging van de zogenaamde legger van buiten de bebouwde kom gelegen wegen). Het verlenen van een vergunning ingevolge een gemeentelijke verordening kan in het systeem van de Wegenwet de bestemming van de openbare weg niet wijzigen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel bevat twee (hoofd)klachten die tegen de rov. 3.4-3.8 zijn gericht.

3.2 De eerste klacht verwijt het hof van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door op grond van de rov. 3.4 en 3.5 te beslissen dat de Gemeente in dit geval, in afwijking van het in rov. 3.3 geformuleerde uitgangspunt, slechts de privaatrechtelijke toestemming mocht weigeren, wanneer zij zich kon beroepen op zwaarwegende belangen.

Het middel voert daartoe aan dat het hof heeft miskend dat de Gemeente alleen dan in verdergaande mate dan uit de art. 3:13 en 3:14 BW volgt in de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden - zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden - kan worden beperkt, wanneer zij met die privaatrechtelijke bevoegdheden belangen behartigt of doelen nastreeft ter behartiging waarvan haar in een publiekrechtelijke regeling bevoegdheden zijn toegekend, en de behartiging van die belangen langs privaatrechtelijke weg bovendien tot een onaanvaardbare doorkruising van die publiekrechtelijke regeling leidt. Gelet op dat - door het hof miskende - uitgangspunt heeft het hof in de rov. 3.4-3.8 ten onrechte (i) verzuimd te onderzoeken of het weigeren door de Gemeente van de privaatrechtelijke toestemming aan [verweerder] een - onaanvaardbare - doorkruising opleverde van de Verordening op de straathandel en (ii) zonder een dergelijke doorkruising te hebben vastgesteld een (te) ingrijpende beperking aangebracht op de op het eigendomsrecht van de Gemeente terug te voeren privaatrechtelijke bevoegdheid tot het afgeven van privaatrechtelijke toestemming, te weten door het weigeren van die toestemming slechts wegens "zwaarwegende belangen" mogelijk te achten. Dat het hof had te onderzoeken of sprake was van van de zojuist genoemde - onaanvaardbare - doorkruising van de Verordening op de straathandel door de gebruikmaking van een privaatrechtelijke bevoegdheid, geldt des te sterker nu zijdens de Gemeente bij memorie van grieven onder 2.8 en 2.9 is gesteld en toegelicht waarom van een dergelijke doorkruising in het onderhavige geval geen sprake was, aldus het middel.

3.3 Het middel, dat het bestreden oordeel bestrijdt vanuit het perspectief van de doorkruisings- of tweewegenleer zoals die in het arrest Windmill heeft vorm gekregen, miskent dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de (naar zijn oordeel door de verlening van de standplaatsvergunning gewijzigde) publieke bestemming van de voor de standplaats beoogde locatie. Aan de publieke bestemming van een zaak is inherent dat een nadere privaatrechtelijke regulering van het algemene of normale gebruik van die zaak overeenkomstig haar bestemming is uitgesloten. Overigens is dat naar mijn mening (en anders dan het middel op p. 5, eerste volledige volzin, van de cassatiedagvaarding lijkt te suggereren) geen verdergaande beperking dan uit de art. 3:13 en 3:14 BW voortvloeit; ik zie niet in waarom de regel die een civielrechtelijke beperking van het algemene of normale gebruik van een openbare zaak (derhalve gebruik overeenkomstig haar publieke bestemming) verbiedt, niet zou behoren tot geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht zoals in art. 3:14 BW bedoeld(13).

Alhoewel van een nadere privaatrechtelijke regulering van het algemene of normale gebruik van een openbare zaak kan worden gezegd dat zij de publieke bestemming van die zaak doorkruist, heeft dat naar mijn mening weinig uitstaande met de doorkruisings- of tweewegenleer zoals die in het arrest Windmill is geformuleerd. Die leer is slechts van toepassing als ter behartiging van bepaalde belangen bij publiekrechtelijke regeling bevoegdheden aan een overheidsorgaan zijn toegekend en dat overheidsorgaan ter behartiging van diezelfde belangen van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik maakt. In het onderhavige geval heeft de Gemeente haar privaatrechtelijke toestemming geweigerd met het oog op haar (financieel-economische) belang bij een onbelemmerde uitgifte in erfpacht van de betrokken gronden in de toekomst. Dat is een ander belang dan de Verordening op de straathandel(14) beoogt te dienen (ordening van de straathandel waarbij als limitatieve weigeringsgronden gelden: het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast of verontreiniging, de ordening van de ambulante handel, de bescherming van het uiterlijk aanzien van de openbare ruimte, de verkeersvrijheid of -veiligheid of strijd met een geldend bestemmingsplan dan wel stadsvernieuwingplan en/of leefmilieuverordening in de zin van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing)(15). Aan een mogelijke toetsing op onaanvaardbare doorkruising van de Verordening op de straathandel is het hof mijns inziens niet toegekomen en behoefde het ook niet toe te komen, nu in zijn benadering de publieke bestemming van de betrokken grond reeds met zich bracht dat de Gemeente [verweerder] privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van die grond onder de gegeven omstandigheden niet mocht weigeren.

Voor zover het middel klaagt dat het hof zonder een ontoelaatbare doorkruising van de Verordening op de straathandel in de zin van het arrest Windmill niet een zo vergaande beperking op de privaatrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente had kunnen aanbrengen en dat het een onderzoek naar zodanige doorkruising niet achterwege had mogen laten, kan het niet tot cassatie leiden.

3.4 Het hof heeft blijkens rov. 3.5 aan de in rov. 3.4 aangenomen wijziging van de publieke bestemming van de voor de standplaats beoogde locatie het gevolg verbonden "dat de Gemeente alleen privaatrechtelijke toestemming mag weigeren, en daarmee de publieke bestemming mag beperken, indien zij zich kan beroepen op zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen het plaatsen en exploiteren van een mobiel verkooppunt". Uitgaande van het oordeel van het hof met betrekking tot de publieke bestemming van de grond, acht ik het criterium dat een weigering van privaatrechtelijke toestemming (en daarmee een beperking van de publieke bestemming) op "zwaarwegende belangen" moet(en) berusten, niet juist. Voor een privaatrechtelijke interventie in het algemene of normale gebruik van een openbare zaak, laat staan voor een langs privaatrechtelijke weg te realiseren beperking van de publieke bestemming, acht ik ook "zwaarwegende belangen" (nog daargelaten hoe het gewicht daarvan zou moeten worden beoordeeld) onvoldoende; de publieke bestemming van een zaak sluit in beginsel iedere privaatrechtelijke interventie in het algemene of normale gebruik daarvan uit.

Weliswaar spitst de eerste klacht van het middel zich toe op het door het hof gehanteerde criterium van "zwaarwegende belangen" en is die klacht in zoverre terecht voorgesteld, maar de Gemeente heeft uiteraard geen belang bij een vernietiging op de grond dat het oordeel over de door de vergunning gewijzigde publieke bestemming een verdergaande inperking van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente impliceert dan uit het bestreden criterium van "zwaarwegende belangen" voortvloeit.

3.5 Voor het lot van de klacht lijkt mij uiteindelijk beslissend of deze mede kan worden geacht tegen het oordeel in rov. 3.4 met betrekking tot de (wijziging van de) publieke bestemming van de betrokken grond te zijn gericht.

In de schriftelijke toelichting van de mrs. Sagel en Schutte wordt (onder 6-9) uitgebreid stelling genomen tegen de uitleg die Van Buuren in zijn AB-noot aan het arrest Noordzee heeft gegeven, en wordt (onder 7, in fine) geconcludeerd dat "de "leer Van Buuren" (niet) klopt". Mede in dat licht zou het cassatiemiddel van de Gemeente (in de woorden van de schriftelijke toelichting onder 10) "recht toe, recht aan" hebben bepleit "dat het Hof in het arrest a quo de doorkruisingsleer in, wat de gemeente maar noemt, klassieke vorm - die van HR 26 januari 1990 NJ 1991, 393 (Windmill) en HR 9 juli 1990 NJ 1991, 394 (de Pina - Helmond) - had moeten toepassen", waarmee het middel Bloembergen in zijn NJ-noot bij het arrest Noordzee zou hebben gevolgd. Dat, zoals de schriftelijke toelichting suggereert, de op (het niet toepassen van) de doorkruisingsleer betrekking hebbende klachten de toepassing van de door de schriftelijke toelichting gewraakte "leer Van Buuren" in rov. 3.4 (impliciet) mede ter discussie zouden stellen, acht ik echter niet evident, ook niet in het licht van de NJ-noot van Bloembergen bij het arrest Noordzee, waarin Bloembergen zich inderdaad afvraagt hoe dat arrest zich tot de Windmill-leer verhoudt:

"De beslissing schijnt - afgezien van de clausulering - aan te sluiten op rov 3.6 van het Windmill-arrest: wanneer de Staat op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren een vergunning tot lozing van bepaalde stoffen in de Nieuwe Waterweg heeft verleend, heeft hij ook in zijn hoedanigheid van eigenaar van dit vaarwater te dulden dat die stoffen daarin door de vergunninghouder worden geloosd.

Maar het is de vraag of deze schijn werkelijkheid is, want er is verschil in de opbouw van beide arresten. In Windmill zegt de Hoge Raad (rov. 3.6) dat in hetgeen eerder is overwogen (over de onaanvaardbare doorkruising) "besloten" ligt dat de Staat als eigenaar de lozingen (waarvoor een vergunning op de voet van WVO was verleend) heeft te dulden. Dat is een logische gedachtegang: als gebruik van de eigendom verboden is wegens onaanvaardbare doorkruising van publiek recht, mag de eigenaar zijn eigendomsrecht niet gebruiken en moet hij na verlening van een publiekrechtelijke vergunning de lozingen dulden.

Nu komt de Hoge Raad geheel los van de vraag naar de onaanvaardbare doorkruising, die pas bij de bespreking van onderdeel III in rov. 3.6 aan de orde is en die daar m.i. niet wordt beantwoord (zie hierna), tot de slotsom dat de Staat de lozingen heeft te dulden. Duidt dit op een andere rechtsopvatting? Zo ja, waarop berust, als onaanvaardbare doorkruising niet de grondslag is, het oordeel dat de lozingen niet in strijd zijn met de publieke bestemming? En was het na dit oordeel nog nodig onderdeel III te behandelen? Met rov. 3.4 is de zaak dan eigenlijk al beslist: als het storten van baggerspecie niet in strijd is met de publieke bestemming, zal de Staat dit moeten gedogen en kan hij dus als eigenaar geen heffing of bijdrage meer voor zijn - dan overbodige - toestemming vragen. Als het arrest zo begrepen moet worden dat de Hoge Raad de Windmilllijn gewoon doortrekt en dat aan het verschil in opbouw niet of nauwelijks betekenis moet worden toegekend, blijft de vraag hoe de Hoge Raad zonder beantwoording van de doorkruisingsvraag tot een verruiming van de bestemming kon komen. Kortom, ik kan rov. 3.4 moeilijk plaatsen."

Wat de aarzelingen van Bloembergen betreft, betoogde ik hiervóór (onder 3.3) reeds dat aan het arrest Noordzee niet een toepassing van de Windmill-leer ten grondslag ligt. Aan het arrest Noordzee ligt mijns inziens slechts ten grondslag dat het algemene of normale gebruik van openbare zaken niet langs privaatrechtelijke weg mag worden belemmerd, waarbij naar mijn opvatting de uitkomst in de zaak Noordzee in belangrijke mate is bepaald door de bewoordingen waarin het hof de publieke bestemming van de Noordzee (en het buiten die bestemming vallende bijzondere gebruik) had omschreven (zie hiervóór onder 2.6).

Dat de Gemeente blijkens de schriftelijke toelichting (ook) het in rov. 4.3 vervatte oordeel van het hof over de wijziging van de publieke bestemming ter discussie wenst te stellen, kan op zichzelf niet een voldoende grondslag voor een toetsing in cassatie vormen. Het bedoelde oordeel over de gewijzigde publieke bestemming van de betrokken grond kan slechts dan in cassatie worden getoetst, als de cassatiedagvaarding zelf daartoe voldoende aanknopingspunten biedt. Of dat laatste het geval is, acht ik twijfelachtig. De formulering van de klacht op p. 4 is weliswaar voldoende ruim om de klacht mede tegen het (dragende) oordeel van het hof over de wijziging van de publieke bestemming van de betrokken grond gericht te achten ("Vervolgens heeft het Hof evenwel, in de rov.en 3.4 en 3.5, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de navolgende overwegingen te beslissen dat de Gemeente in dit geval, in afwijking van het in rov. 3.3 geformuleerde uitgangspunt, slechts de privaatrechtelijke toestemming mocht weigeren, wanneer zij zich kon beroepen op zwaarwegende belangen"; op deze passage volgt een citaat van de rov. 3.4 en 3.5), maar in de (tot een beweerde miskenning van de doorkruisingsleer versmalde) uitwerking op p. 5 van de cassatiedagvaarding mis ik iedere aanwijzing dat de Gemeente ook de door het hof aangenomen wijziging van de publieke bestemming van de betrokken grond ter discussie heeft willen stellen. Ik meen dat bij die stand van zaken niet kan worden aangenomen dat de klacht mede tegen het oordeel in rov. 3.4 over de (gewijzigde) publieke bestemming van de betrokken grond is gericht, zodat de klacht ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Zou over de reikwijdte van de eerste klacht echter anders moeten worden geoordeeld, dan meen ik dat de klacht slaagt, nu, naar hiervóór (onder 2.6 en 2.7) reeds aan de orde kwam, het hof ook naar mijn opvatting ten onrechte heeft geoordeeld dat door de verlening van de vergunning de publieke bestemming van de betrokken grond is gewijzigd.

3.6 De tweede klacht van het middel berust op de veronderstelling dat in de rov. 3.4-3.8 het oordeel ligt besloten dat de weigering van de Gemeente om privaatrechtelijke toestemming te verlenen geen doorkruising van de Verordening op de straathandel oplevert, maar dat de Gemeente haar toestemming desondanks slechts wegens zwaarwegende belangen mocht weigeren. Volgens de klacht wordt de Gemeente buiten het geval van een dergelijke onaanvaardbare doorkruising slechts door de art. 3:13 en 3:14 BW in de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden beperkt.

3.7 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet getoetst of de litigieuze weigering van privaatrechtelijke toestemming de regeling van de Verordening op de straathandel al dan niet ontoelaatbaar doorkruist en heeft over zodanige doorkruising in het geheel geen standpunt ingenomen. Overigens lijkt de klacht ten onrechte ervan uit te gaan dat, buiten het geval van een ontoelaatbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, de art. 3:13 en 3:14 BW geen ruimte voor een uit de publieke bestemming van een openbare zaak voortvloeiende beperkingen van de civielrechtelijke bevoegdheden van de eigenaar zouden laten. Zoals ik hiervóór (onder 3.3) al opmerkte, valt niet in te zien in waarom de regel die een civielrechtelijke beperking van het algemene of normale gebruik van een openbare zaak (een gebruik overeenkomstig haar publieke bestemming) verbiedt, niet tot de in art. 3:14 BW bedoelde geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht kan worden gerekend.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest en de rov. 1.1-1.14 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2004.

2 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2004.

3 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2004.

4 De cassatiedagvaarding is op 2 augustus 2007 betekend, terwijl het bestreden arrest op 3 mei 2007 is uitgesproken.

5 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 425; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2001), p. 522-523. Zie over de begrenzingen in algemene zin Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam-Ploeger (2006), nrs. 96-99.

6 J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), nr. 20; A.R. Bloembergen in zijn noot onder HR 19 mei 2000, NJ 2000, 639; G.A. van der Veen, Openbare zaken (1997), p. 161 en 177. Voor wegen is deze duldingsplicht neergelegd in art. 14 Wegenwet.

7 G.A. van der Veen, Openbare zaken (1997), p. 167-169, p. 200, p. 403; A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht (1997), p. 258; H.Ph.J.A.M. Hennekens, AB Klassiek (2000), nr. 9, p. 82, alsook: Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht (1993), p. 109; M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 240. Zie voor voorbeelden in de rechtspraak o.m. HR 17 januari 1941 (Parlevinker), NJ 1941, 644, m.nt. PS; HR 19 januari 1968 (Eindhoven/Staals), NJ 1968, 166, m.nt. GJS; HR 21 januari 1987 (Precariorechten), AB 1987, 255, m.nt. FHvdB; HR 23 juni 2006 (Staat/[...]), NJ 2006, 353, en AB 2007, 99, m.nt. G.A. van der Veen.

8 Voorts geannoteerd in AB 2000, 428 (P.J.J. van Buuren), NTBR 2000/8 (G.E. van Maanen), JB 2000, 175 (G.E. van Maanen), Gst. 2000/7125, 3 (H.Ph.J.A.M. Hennekens).

9 AB 2000, 428, noot onder 2.

10 Gst. 2000/7125, 3, noot onder 3.

11 Noot in AB 2007, 99 (onder HR 23 juni 2006), onder 4.

12 J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), p. 50.

13 P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2001), p. 523, eerste volledige volzin, stellen de publieke bestemming voor als een publiekrechtelijke eigendomsbeperking.

14 Zie art. 7.1, eerste lid, onder a, en art. 7.1, derde lid, van de Verordening op de straathandel, te kennen uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 augustus 1999 (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding) en (wat betreft lid 3 ook) de memorie van grieven onder 2.9. Aan de website van de Gemeente ontleen ik dat de tekst van art. 7 van de (sedert 1 januari 2001 geldende) Verordening op de straathandel 2000 luidt als volgt:

"1. Het is verboden, zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders op of aan de openbare weg of in een openbaar water met een voertuig, een kraam, een tafel, een vaartuig of enig ander middel buiten de markten een staanplaats of een ligplaats in te nemen of te hebben teneinde in de uitoefening van de handel zaken of waren te koop aan te bieden.

(...)

3. De in het eerste lid bedoelde vergunning kan worden geweigerd in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast of verontreiniging, de ordening van de ambulante handel, de bescherming van het uiterlijk aanzien van de openbare ruimte, de verkeersvrijheid of -veiligheid of vanwege strijd met een geldend bestemmingsplan dan wel het stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening in de zin van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing, dan wel wanneer als gevolg van bijzondere omstandigheden in de gemeente of in een deel van de gemeente redelijkerwijs te verwachten is, dat door het verlenen van de vergunning een redelijk verzorgingsniveau voor de consument ter plaatse in gevaar komt."

15 Vgl. HR 21 januari 1987, AB 1987, 255, m.nt. FHvdB, rov. 4.3.