Hof Amsterdam, 24-02-2009, nr. 104.004.334

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 oktober 2006 en 6 juni 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Esthéticienne) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Coöperatie) als eiseres heeft gewezen. Van het vonnis van 6 juni 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Esthéticienne heeft bij exploot van 4 september 2007 de Coöperatie aangezegd van het vonnis van 6 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Coöperatie voor dit hof. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Coöperatie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Coöperatie in de kosten van het geding in eerste aanleg alsmede van het hoger beroep.

Bij memorie van grieven heeft Esthéticienne twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht, en heeft zij geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.

Bij memorie van antwoord heeft de Coöperatie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft de Coöperatie incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 6 juni 2007, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht, en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, en de vorderingen van Esthéticienne zal afwijzen, dit met veroordeling van Esthéticienne in de kosten van het principale appel aan de zijde van de Coöperatie. Zij heeft in het incidentele appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Esthéticienne zal veroordelen tot betaling aan de Coöperatie, tegen bewijs van kwijting, van de door Esthéticienne verbeurde reglementaire boete ad € 12.552,07 — althans een door het hof in goede justitie te bepalen ander boetebedrag — te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 september 2005 (de dag waarop de boete uiterlijk betaald had dienen te zijn), althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening, dit met veroordeling van Esthéticienne in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van de Coöperatie.

Bij akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Esthéticienne de grief in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Coöperatie in het incidenteel appel in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze als ongegrond en onbewezen zal afwijzen, met veroordeling van de Coöperatie in de kosten van het incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.

De Coöperatie is op 12 april 2000 bij notariële akte opgericht. De leden van de Coöperatie zijn de eigenaren van de in recreatiepark It Soal te Workum gelegen recreatievilla's. De Coöperatie heeft — kort gezegd — ten doel de gemeenschappelijke zaken in het recreatiepark ten behoeve van de leden te regelen en te beheren.

Artikel 21 van de statuten van de Coöperatie luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 6 van het reglement luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel VI van de akte van levering van de recreatievilla's luidt, voor zover van belang, als volgt:

Esthéticienne is eigenaresse van drie in recreatiepark It Soal gelegen villa's. Esthéticienne is lid van de Coöperatie.

Esthéticienne maakt sinds enige jaren gebruik van een schotelantenne op (het balkon van) één of meer van haar recreatiewoningen. Daarbij monteert Esthéticienne steeds bij gebruik de schotelantenne op het balkon, achter de balustrade, en demonteert en verwijdert zij deze 's avonds, na gebruik. Op 3 september 2005 heeft Esthéticienne op deze wijze een schotelantenne geplaatst op één van haar recreatievilla's. Esthéticienne heeft in de nacht van 3 op 4 september verzuimd de schotelantenne te verwijderen; deze is dus die avond en nacht op het balkon van de desbetreffende recreatiewoning gemonteerd gebleven. Op 4 september 2005 is de schotelantenne 's middags door Esthéticienne verwijderd.

De Coöperatie heeft Esthéticienne meermalen, zowel vóór als na 3/4 september 2005, erop gewezen dat zij in strijd met de bepaling in het reglement schotelantennes bij haar recreatiewoningen heeft en heeft haar gesommeerd deze te verwijderen en verwijderd te houden.

De Coöperatie vordert in dit geding van Esthéticienne de boete van ƒ 25.000,00 (€ 11.344,51) op grond van de akte van levering zoals hiervoor onder 3.5 weergegeven, alsmede de boete van ƒ 1.000,00 (€ 453,78) per dag op grond van het reglement zoals hiervoor onder 3.4 weergegeven, en wel voor de duur van twee dagen, derhalve tot een bedrag van € 907,56.

Esthéticienne heeft ten verwere tegen deze vordering aangevoerd dat toepassing van de onder 3.4 geciteerde bepaling uit het reglement in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 2:8 BW). Voorts heeft zij zich beroepen op artikel 10 EVRM en (voor het eerst in hoger beroep) op artikel 49 EG en betoogd dat de bewuste bepaling met die verdragsbepalingen in strijd is.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op artikel 10 EVRM niet opgaat omdat een beroep op deze bepaling niet toekomt aan een rechtspersoon die als eigenaar haar vakantiewoningen verhuurt en die geen directe gebruiker is van de schotelantenne, zoals Esthéticienne. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat toepassing van het verbod op schotels en antennes van artikel 6 onder A sub g van het reglement in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tegen deze beslissingen zijn de grieven van Esthéticienne in het principaal hoger beroep gericht, waarbij zij tevens een nieuw verweer toevoegt, te weten dat het bewuste verbod op schotels en antennes in strijd is met artikel 49 EG.

De rechtbank heeft de door haar toegewezen boete gematigd tot een bedrag van € 907,56, zijnde de boete genoemd in artikel 6 onder A sub g van het reglement, gerelateerd aan de duur van de geconstateerde overtreding (twee dagen). Tegen de matiging van de boete is de grief van de Coöperatie in het incidenteel beroep gericht.

In het principaal beroep overweegt het hof als volgt. Het hof laat in het midden of aan artikel 10 EVRM in de (horizontale) verhouding tussen partijen directe dan wel indirecte werking toekomt. In elk geval komt aan die bepaling in die verhouding in zoverre werking toe, dat een beslissing van een nationale rechter in een privaatrechtelijk geschil die tot effect heeft dat het door artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op ontvangst van informatie wordt beperkt, een schending van die bepaling kan opleveren (EHRM 16 december 2008, LJN: BH1809, EHRC 2009, 17 [[…/…]]). Het hof zal aan artikel 10 EVRM werking toekennen via de toetsing aan de tussen partijen van toepassing zijnde open norm van artikel 2:8 lid 2 BW (kort gezegd de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

In het kader van die toetsing overweegt het hof als volgt.

Het betreft hier drie recreatiewoningen die door Esthéticienne worden verhuurd aan derden, vaak buitenlandse toeristen, en die ook regelmatig door haar directeur en diens echtgenote zelf worden gebruikt als recreatiewoning.

Noch het feit dat Esthéticienne een rechtspersoon is, noch de omstandigheden dat zij niet zelf in de vakantiewoningen recreëert en dat zij deze (commercieel) verhuurt aan derden, kunnen haar de bescherming ontnemen van artikel 10 EVRM (EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740 [Autronic/Zwitserland], onder 47). Deze omstandigheden doen er voorts niet aan af dat Esthéticienne er als eigenaresse en verhuurster belang bij heeft ontvangst van televisiezenders via een satellietschotel mogelijk te maken ten behoeve van de natuurlijke personen die van de woning gebruik maken.

Verder kunnen ook de belangen van derden, zoals hier de gebruikers van de recreatiewoningen, meewegen bij de beantwoording van de vraag of toepassing van een bepaalde tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 3:12 BW). Dit klemt temeer wanneer het fundamentele rechten van derden zoals het recht op ontvangst van informatie betreft.

Het hof wijst er in dit verband voorts nog op dat blijkens de statuten een lid van de Coöperatie uit zijn lidmaatschap kan worden ontzet in geval van niet-nakoming of overtreding van de bepalingen van de statuten of van het reglement door een gebruiker die hij de aan zijn lidmaatschap verbonden rechten laat uitoefenen (artikel 27 lid 1, aanhef en onder b jo. lid 2).

Het verbod van artikel 6 onder A sub g van het reglement is ruim: het bestrijkt iedere schotel of antenne voor satellietontvangst, ongeacht de afmetingen ervan en ongeacht de plaatsing en de zichtbaarheid. Het doel van het verbod is het behoud van de (architectonische) eenheid en het karakter van het park. De schotels van Esthéticienne zijn geplaatst op de balkons van de haar in eigendom toebehorende recreatiewoningen. Esthéticienne heeft onbestreden gesteld dat de door haar geplaatste schotels niet of nauwelijks waarneembaar zijn. Volgens haar eveneens onbestreden stelling steken de schotels ca. 10 cm. boven de betonnen balkonrand uit. Esthéticienne heeft e-mails van omwonenden overgelegd waarin dezen verklaren de schotels niet waar te (kunnen) nemen. Esthéticienne betoogt dat de eenheid en het karakter van het park dan ook geenszins in het gedrang zijn.

De Coöperatie heeft aangevoerd dat zij het verbod op de satellietschotels onverkort wenst te handhaven ter vermijding van precedentwerking en toekomstige discussies over de vraag of een bepaalde schotel of antenne wel of geen afbreuk doet aan de eenheid en het karakter van het park.

Het hof is van oordeel dat het belang van de Coöperatie om geen discussies te krijgen over de al of niet toelaatbaarheid van antennes of schotels onvoldoende zwaarwegend is om ook in een geval waarin geplaatste schotels niet of nauwelijks zichtbaar zijn, een verbod op die schotels te rechtvaardigen en daarmee het fundamentele recht op ontvangst van informatie te beperken. Het hof verwijst op dit punt wederom naar de uitspraak van het EHRM van 16 december 2008, LJN BH 1809, EHRC 2009, 17 ([…/…]).

De Coöperatie heeft voorts aangevoerd dat er voor Esthéticienne voldoende alternatieven zijn: het centrale antennesysteem, de krant, radio en internet. De Coöperatie heeft echter niet weersproken dat via de satellietschotel aanzienlijk meer zenders kunnen worden ontvangen dan via de centrale kabelaansluiting. Wat betreft de krant en de radio is het hof van oordeel dat deze geen adequate alternatieven vormen voor de ontvangst van televisieprogramma's. Wat betreft de ontvangstmogelijkheden van televisieprogramma's via internet heeft Esthéticienne nog niet kunnen reageren op de stellingen van de Coöperatie dat de woningen van Esthéticienne voorzien zijn van een internetaansluiting en dat vele televisiezenders via internet kunnen worden ontvangen. Het hof zal Esthéticienne in de gelegenheid stellen bij akte op die stellingen in te gaan, waarna de Coöperatie bij antwoordakte zal kunnen reageren.

De definitieve uitkomst van de toetsing ex artikel 2:8 lid 2 BW zal worden aangehouden tot na de hiervoor bedoelde aktewisseling. Ook overigens zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 24 maart 2009 voor het onder 4.11 vermelde doel;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Groefsema, H.L. van der Beek en H.M. Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009.