Rb. Leeuwarden, 12-05-2010, nr. 103007 KG ZA 10-57

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Oosterpoort heeft bij brief van 31 maart 2010 aangekondigd haar eis ter zitting te willen vermeerden, waartegen de gemeente c.s. bezwaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de eisvermeerdering geweigerd wegens strijd met de goede procesorde.

De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met de besloten vennootschap Dijkstra Planning & Projectontwikkeling BV, handelend onder de naam Dijkstra Ontwikkeling (hierna te noemen: DPP), inhoudende dat DPP De IJsherberg, een multifunctioneel gebouw in Dokkum met ook een theaterfunctie, van de gemeente zal kopen, de theaterfunctie zal verplaatsen naar het Colosseum, een multifunctioneel gebouw gelegen op het bedrijventerrein de Hogedijken II te Dokkum, aan de Hogedijken 18, en De IJsherberg zal verkopen of anderszins zal exploiteren.

In het voorstel van burgemeesters en wethouders van de gemeente aan de gemeenteraad inzake deze overeenkomst is - voor zover van belang - inzake de parkeergelegenheid bij het Colosseum het volgende vermeld:

DPP heeft het gebied Hogedijken II aangekocht voor projectontwikkeling. Samen met de gemeente heeft zij een masterplan ten aanzien van dit gebied ontwikkeld.

Oosterpoort is eigenaar van het Colosseum. Colosseum B.V. huurt het Colosseum van Oosterpoort.

Tussen Oosterpoort en DPP is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. De inhoud van deze overeenkomst wordt vermeld in een intentieovereenkomst van 27 maart 2007, in een stuk genaamd 'Herziene afspraken met Oosterpoort B.V. inzake' van 28 september 2007 en een overeenkomst getiteld 'Overeenkomst van aanneming van werk met Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)' van 12 maart 2008. De aannemingsovereenkomst hield - kort gezegd - in dat DPP in opdracht van Oosterpoort een theater zal bouwen in het Colosseum.

Op 9 september 2008 heeft Oosterpoort een brief aan de gemeente en aan BDD gestuurd, welke brief door de gemeente en door BDD voor akkoord is ondertekend. In deze brief wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Bij brief van 13 juli 2009 heeft Colosseum B.V. aan Oosterpoort bericht dat zij niet langer huur wil betalen, zolang de problemen rond het Colosseum niet door Oosterpoort zijn opgelost. Blijkens een schrijven van Colosseum aan Oosterpoort van 28 augustus 2009 was een gebrek aan parkeerplaatsen één van die problemen. Oosterpoort heeft in reactie hierop een bodemprocedure tegen Colosseum B.V. aanhangig gemaakt.

Bij brief van 11 november 2009 heeft Oosterpoort - voor zover van belang - het volgende aan de gemeente bericht:

Oosterpoort vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Oosterpoort heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Blijkens de tussen partijen geldende overeenkomst, zoals verwoord in voormelde brief van 9 september 2008, zou de gemeente c.s. ten behoeve van Oosterpoort als tijdelijke voorziening 150 parkeerplaatsen realiseren en nadien als definitieve voorziening 200 parkeerplaatsen. Ondanks sommatie daartoe is de gemeente c.s. deze verplichtingen niet nagekomen. Er zijn slechts 130 parkeerplaatsen gerealiseerd en medio september 2009 zijn er 40 parkeerplaatsen verwijderd. Bovendien zijn 20 van de 130 gerealiseerde parkeerplaatsen nu nog wel in gebruik, maar heeft de eigenaar van de grond waarop die parkeerplaatsen zijn aangebracht, aangegeven dat hij het gebruik op korte termijn niet meer zal toestaan.

De gemeente c.s. voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Oosterpoort haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende aannemelijk gemaakt, nu zij gemotiveerd heeft gesteld dat er sprake is van overlast rondom het Colosseum ten gevolge van het ontbreken van voldoende parkeerplaatsen en de gemeente c.s. deze stelling onvoldoende heeft betwist.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Oosterpoort haar vorderingen heeft gegrond op de in de brief van 9 september 2008 vastgelegde afspraak, hiervoor geciteerd onder 2.6, dat de gemeente c.s. er zorg voor zou dragen dat vóór zaterdag 13 september 2008 150 parkeerplaatsen aanwezig zouden zijn binnen een straal van 100 meter vanaf het Colosseum, dit ter overbrugging totdat de definitieve (200) parkeerplaatsen zouden zijn gerealiseerd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de bewoordingen van deze afspraak niet worden afgeleid dat de gemeente c.s. zich door ondertekening van deze brief jegens Oosterpoort heeft verbonden tot het realiseren van 200 parkeerplaatsen. In de zin "Dit ter overbrugging totdat de definitieve (200) parkeerplaatsen zijn gerealiseerd." valt geen verplichting te lezen tot realisatie van 200 parkeerplaatsen. Bovendien blijkt uit de zin niet op wie die verplichting zou rusten en wanneer aan deze verplichting voldaan zou moeten zijn. De zin is veeleer te begrijpen als een toelichting op de in de zin daarvoor geformuleerde verplichting tot het zorgdragen voor de (tijdelijke) aanwezigheid van 150 parkeerplaatsen vóór 13 september 2008. De vordering onder I is derhalve niet toewijsbaar. Hiermee is de voorwaarde voor beoordeling van de voorwaardelijke vordering onder II vervuld.

Volgens Oosterpoort heeft de gemeente c.s. zich door ondertekening van de brief jegens Oosterpoort verplicht om vóór 13 september 2008 binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum 150 parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen te realiseren en deze parkeerplaatsen na 13 september 2008 in stand te houden, totdat de 200 definitieve parkeerplaatsen zouden zijn gerealiseerd.

De gemeente c.s. betwist dat de afspraak zag op het realiseren van 150 extra parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen binnen genoemde straal. Volgens haar hield de afspraak niet in dat er 150 extra parkeerplaatsen gerealiseerd moesten worden ten opzichte van de reeds bestaande parkeerplaatsen, maar dat er vóór 13 september 2008 in totaal 150 parkeerplaatsen moesten zijn binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum.

De voorzieningenrechter overweegt dat het standpunt van de gemeente c.s. strookt met de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de afspraak is vervat, hiervoor geciteerd onder 2.6, terwijl in deze tekst geen aanknopingspunten te vinden zijn voor het standpunt van Oosterpoort dat het om 150 extra parkeerplaatsen zou gaan. De vraag hoe de in de brief van 9 september 2008 neergelegde afspraak moet worden uitgelegd kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die afspraak. Gelijk de Hoge Raad in het Haviltex-arrest heeft overwogen, komt het voor de beantwoording van die vraag aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hieromtrent wordt overwogen als volgt.

De stelling van Oosterpoort dat niet valt in te zien waarom partijen op 9 september 2008 schriftelijk zouden vastleggen dat er vóór 13 september 2008 150 parkeerplaatsen moesten zijn als er op dat moment al 150 parkeerplaatsen waren, gaat niet op, nu BDD heeft betwist dat er op het moment van het vastleggen van de afspraak reeds 150 plaatsen waren. Volgens haar was een aantal parkeerplaatsen op dat moment nog niet gereed en is de afspraak juist vastgelegd, omdat Oosterpoort de zekerheid wilde hebben dat er vóór de opening van het theater 150 parkeerplaatsen zouden zijn. Nu BDD heeft betwist dat er reeds 150 parkeerplaatsen waren op het moment van het vastleggen van de afspraak, kan er niet op deze grond in dit kort geding van worden uitgegaan dat aan de litigieuze bewoordingen de betekenis toekomt, die Oosterpoort daaraan hecht.

Welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten vergt een uitvoeriger debat tussen partijen en zal mede aan de hand daarvan in een bodemprocedure en zo nodig door middel van het horen van getuigen nader moeten worden onderzocht. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Dit brengt met zich dat voorshands niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat 150 extra parkeerplaatsen bovenop de reeds bestaande parkeerplaatsen moesten worden gerealiseerd vóór 13 september 2008.

Oosterpoort heeft voorts gesteld dat, ook als de gemeente c.s. zou moeten worden gevolgd in haar standpunt dat enkel is overeengekomen dat er in totaal 150 parkeerplaatsen moesten worden gerealiseerd binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum, geoordeeld moet worden dat de gemeente c.s. zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. Volgens Oosterpoort zijn er namelijk maar 130 parkeerplaatsen gerealiseerd, zijn er thans nog maar 90 parkeerplaatsen binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum en zijn bovendien 20 van die 90 parkeerplaatsen binnenkort niet meer beschikbaar. De gemeente c.s. heeft dit betwist. Zij heeft onder meer aangevoerd dat er vóór 13 september 2008 150 parkeerplaatsen zijn gerealiseerd binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum en dat zij uit eigen waarneming weet dat er nog steeds 150 parkeerplaatsen zijn in een straal van 100 meter rondom het Colosseum. Nu de standpunten van partijen op dit punt - ook na uitvoerige discussie hierover op zitting, mede aan de hand van foto's en kaarten - lijnrecht tegenover elkaar staan, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld wiens visie de juiste is. Nadere bewijsvoering zal ook hier uitkomst moeten bieden, waarvoor een bodemprocedure de aangewezen weg vormt. Voorshands is derhalve niet vast komen te staan dat er thans geen 150 parkeerplaatsen zijn binnen een straal van 100 meter rondom het Colosseum.

Gelet op het vorenstaande dient de vordering onder II eveneens te worden afgewezen.

Ook los van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen onder I en II voor zover deze zich richten tegen de gemeente dienen te worden afgewezen. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat zij geen grondpositie heeft met betrekking tot het terrein rond het Colosseum. Nu Oosterpoort niet heeft onderbouwd hoe de gemeente er desondanks voor zou kunnen zorgen dat er 200 dan wel 150 parkeerplaatsen worden gerealiseerd op dit terrein, is voorshands niet vast komen te staan dat de gemeente in staat is om op het terrein rond het Colosseum 200 dan wel 150 parkeerplaatsen te realiseren.

Nu niemand tot het onmogelijke kan worden veroordeeld, laat staan op straffe van verbeurte van een dwangsom, kunnen de vorderingen onder I en II voor zover deze zich richten tegen de gemeente ook om deze reden niet worden toegewezen. Als sprake is van toerekenbaar tekortschieten door de gemeente zal zich dat moeten oplossen in schadevergoeding, zo van schade sprake is.

Oosterpoort zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op: