Rb. Rotterdam (vzr.), 02-07-2009, nr. AWB09/1424VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 09/1424 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[verzoekster] B.V., gevestigd te [plaats], verzoekster,

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigden A. van der Krans en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 27 april 2009 heeft verweerster verzoekster een boete opgelegd van

€ 24.000,-- wegens overtreding van artikel 2:80 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft verweerster medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op haar web-site en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie in een of meer landelijke dagbladen en in haar Nieuwsbrief.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 4 mei 2009 bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster bij (ongedateerde) (fax)brief, ontvangen op 4 mei 2009, de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende primair schorsing van de beslissing tot openbaarmaking totdat de boete onherroepelijk is geworden, subsidiair een verdergaande anonimisering van het boetebesluit.

Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 18 juni 2009. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten vergezellen door [X] en [Y], directeuren van verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 2:80 Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door verweerster verleende vergunning te bemiddelen.

Ingevolge artikel 1:80 en 1:81, tweede lid, Wft in verbinding met het Besluit boetes Wft kan verweerster ter zake van overtreding van artikel 2:80 Wft een boete opleggen van € 96.000,-- (tariefnummer 5). Ingevolge artikel 1:81, derde lid, kan verweerster het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in voornoemde algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Artikel 1:97 Wft luidt voor zover hier van belang:

“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolgde deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake van overtreding van:

a. (…);

b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of

c. (…).

2. De openbaarmaking van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op naleving van deze wet blijft deze achterwege.”

Bij het bestreden besluit heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat verzoekster in de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2008, zonder te beschikken over een vergunning daarvoor, werkzaamheden heeft verricht, gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van overeenkomsten van financiële producten, in het bijzonder hypotheken, tussen consumenten en aanbieders. De activiteiten zijn door verzoekster verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Verweerster heeft hierbij overwogen dat verzoekster via haar web-site www.[website].nl consumenten de mogelijkheid bood een vrijblijvende hypotheekofferte aan te vragen. Daartoe werden meer dan louter contactgegevens van de aanvrager door verzoekster doorgegeven aan in eerste instantie [A] en later aan [B] en verder aan door [B] aangewezen (vergunninghoudende) tussenpersonen.

Verzoekster heeft gesteld dat de activiteiten die via de website werden en worden aangeboden niet zijn te kwalificeren als bemiddeling in de zin van artikel 2:80 Wft. Verzoekster heeft aangevoerd dat de afnemer slechts betaalt voor de beperkte informatie die door de consumenten is achtergelaten. Het gaat verzoekster er niet om of er ooit een overeenkomst tot stand komt; haar beloning is daar ook niet van afhankelijk. Nu geen sprake is van bemiddeling, is derhalve geen sprake van overtreding. Dientengevolge kan de boeteoplegging en publicatie niet in stand blijven.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Verzoekster is een onderneming die zich bezighoudt met web-publishing. [C] is enig aandeelhoudster en bestuurster van verzoekster. Verzoekster ontwikkelt en onderhoudt web-sites en genereert inkomsten uit werkzaamheden, die samenhangen met het ontwikkelen en verkopen van via de web-sites gegenereerde leads. Verzoekster heeft hiervoor onder meer samenwerkingscontract gesloten met [A] of [B]. Consumenten kunnen via de web-site van verzoekster gegevens achterlaten. Het gaat daarbij om de volgende gegevens:

- naam, adres, woonplaats, telefoonnummer, e-mail,

- welk product werd aangevraagd (nieuwe hypotheek/oversluiten/tweede hypotheek),

- het bedrag van de gewenste hypotheek en de executiewaarde van het onderpand,

- geslacht van aanvrager(s), leeftijd, indicatie, jaarinkomen, en

- het al dan niet hebben van een codering bij het BKR.

De afnemer van de gegevens betaalt verzoekster voor de informatie die door de consumenten wordt achtergelaten.

Op 3 oktober 2008 heeft verweerster [C] vergunning verleend voor het bemiddelen in consumptief krediet, hypotheek krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen, betaalrekeningen, levens- en schadeverzekeringen. De vergunning strekt mede ten behoeve van verzoekster.

De vraag die in dit verband als eerste voorligt, is of verweerster terecht tot het oordeel is gekomen dat verzoekster in de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 artikel 2:80 van de Wft heeft overtreden door te bemiddelen zonder vergunning.

In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (TK 2003-2004, 29507, nr. 9, pag. 60) is ten aanzien van artikel 1, onderdeel e, van de Wfd overwogen:

“Het begrip tussenpersoon is opgenomen in de definitie van bemiddelen (en komt verder niet voor in de wettekst zelf) om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden tot stand komt tussen een aanbieder en een consument. Dit in tegenstelling tot de aanbieder van financiële producten. Een en ander is nader toegelicht in de toelichting op de definitie van bemiddelen. In het licht van het voorgaande heeft het opnemen van een afzonderlijke definitie van tussenpersoon geen toevoegende waarde.

(…)

Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst betreffende een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder/bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling”.

Zoals reeds is geoordeeld in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 april 2008 (LJN: BC 8951) ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om terzake de Wft tot een andere uitleg te komen van het begrip bemiddelen nu in de wetsgeschiedenis van de Wft daarvoor wordt verwezen naar artikel 1, onderdeel e, van de Wfd (TK, 2005-2006, 29 708, pag. 363).

Verweerster heeft ter zitting voor een volgens haar juiste uitleg van bemiddelen verwezen naar haar Nieuwsbrieven van 5 september 2006 en 3 maart 2009.

Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het begrip bemiddelen in de zin van de Wft zo dient te worden uitgelegd dat indien meer dan alleen contactgegevens (naam, adres en woonplaats) (hierna: NAW-gegevens) worden ingewonnen sprake is van werkzaamheden die gericht zijn op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand komen van een overeenkomst. Ten aanzien van de betrokkenheid gaat het daarbij om het geobjectiveerde doel van de betrokken activiteiten. Voorts begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerster aldus, dat in het onderhavige geval door het verzamelen van essentiële inhoudelijke informatie door verzoekster, waarbij meer wordt doorgegeven dan NAW-gegevens, sprake is van inhoudelijke betrokkenheid van verzoekster bij totstandkoming van een overeenkomst.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter twijfel of de activiteiten van verzoekster zich kwalificeren als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 (b) Wft. De voorzieningenrechter betwijfelt of met het doorleiden van de gegevens zoals in het geval door verzoekster is gedaan, is gegeven dat sprake is van activiteiten die gericht zijn op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand komen van een overeenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent onderhavige procedure zich niet voor beantwoording van deze vraag, maar dient daarover in een bodemprocedure te worden beslist.

Nu er twijfel is of in het onderhavige geval sprake is van een bemiddelen in de zin van de Wft, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorziening te treffen. Immers niet op voorhand is gezegd dat sprake is van overtreding van artikel 2:80, eerste lid. Wft, zodat ook niet geconcludeerd kan worden of verweerster de bevoegdheid toekomt handhavend tegen verzoekster op te treden. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook de beslissing tot openbaarmaking schorsen.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bestreden besluit aldus in zijn geheel te schorsen. De voorzieningenrechter ziet daarbij geen aanleiding de schorsing in de tijd te beperken, zodat die voortduurt tot en met zes weten na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 297,-- door verweerster wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerster aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,

veroordeelt verweerster tot vergoeding van de proceskosten tot een bedrag van € 644,--.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2009.

Afschrift verzonden op: