Rb. Rotterdam (vzr.), 23-12-2008, nr. AWB 08/4960-BC-DAM

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 08/4960-BC-DAM

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

Richland Real Estate B.V., te Amsterdam, verzoekster (hierna: Richland),

gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Schiphol,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 17 november 2008 heeft de AFM Richland een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gegeven die ertoe strekt dat Richland:

- binnen vijf werkdagen na dagtekening van de aanwijzing gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten en schriftelijk aan de AFM bevestigt dat zij gestopt blijft met het aanbieden (daaronder niet begrepen het beheren) van beleggingsobjecten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving;

- binnen dertig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing ten aanzien van de reeds afgesloten overeenkomsten aan de AFM een schriftelijke bevestiging overlegt dat Richland gestopt is en gestopt blijft met het beheren in de zin van artikel 1:1 van de Wft van deze overeenkomsten tot het moment waarop is voldaan aan toepasselijke regelgeving. Richland dient schriftelijke stukken te verstrekken ter onderbouwing hiervan en in het bijzonder:

i. kopieën van brieven aan Nederlandse investeerders/kopers waaruit blijkt dat Richland het beheer van de overeenkomsten staakt;

ii. indien van toepassing: kopieën van documenten waaruit overdracht van de overeenkomsten aan een vergunninghoudende instelling blijkt.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Richland bij brief van 28 november 2008 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft Richland bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van beide onderdelen van de aanwijzing.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2008. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is verschenen [X], bestuurder van Richland.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 1:1 van de Wft bevat definitiebepalingen van onder meer aanbieden en beleggingsobject. Onder aanbieden wordt – voor zover hier van belang – verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Onder beleggingsobject wordt – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Ingevolge artikel 2, eerste lid, onderdeel a, onder 4°, en het tweede lid, van de mede krachtens artikel 2:59 van de Wft vastgestelde Vrijstellingsregeling Wft zijn van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft vrijgesteld aanbieders van beleggingsobjecten voorzover die beleggingsobjecten worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste € 50.000,- en voorzover de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de wet en niet onder toezicht staat van de AFM.

Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

De AFM heeft na raadpleging van een brochure van Richland bij brief van 16 juli 2008 Richland meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat zij artikel 2:55 van de Wft overtreedt en haar verzocht om gegevens te verstrekken over haar activiteiten. Richland heeft vervolgens nadere gegevens verstrekt.

In een brochure van Richland die zich tussen de stukken bevindt (en op de website richland.nl) is onder meer vermeld:

“get rich with land

Bent u op zoek naar een investeringsvorm om uw beleggingsportefeuille uit te breiden? Wilt u meer zekerheid, en bovendien een tastbare investering, dichtbij huis met een interessant rendement? Zet dan samen met Richland BV uw eerste stap naar het beleggingsconcept in Nederlandse agrarische grond.

een tastbare investering

Grond is in Nederland een waardevol goed. Tastbaar en duurzaam. En alleen al daarom een investering waard. Investeren in grond heeft bovendien een laag risico, omdat er vrijwel nooit sprake is van waardedaling. Integendeel, op de lange termijn stijgen de grondprijzen alleen maar. Helemaal wanneer ‘laagwaardige’ grond door nieuwe omstandigheden verandert in ‘hoogwaardige’ grond. Dan zien grondeigenaren hun bezit vele malen in waarde toenemen.

(…)

weinig risico

Het bezit van grond is dus behalve een goede lange termijninvestering ook een zaak van emotie. Het geeft een inspirerend gevoel. U bezit een stuk grond, dat er ook in de toekomst zal zijn. En wat zal er dan mee gebeuren? Grond wordt in de toekomst alleen maar schaarser, want het aantal inwoners van ons land neemt volgens het CBS tot 2034 in elk geval toe. Als het aanbod daalt en de vraag gelijk blijft of stijgt, is de kans groot dat ook de prijs omhoog gaat.

(…)

hoe werkt het?

Het concept is eigenlijk heel eenvoudig. U kunt bij Richland percelen grond aanschaffen vanaf 500 m² per locatie. Dit kunnen reeds verkavelde percelen zijn, die al een eigen kadastrale aanduiding hebben, of gedeeltes van percelen. De gedeeltes van percelen krijgen na notariële overdracht een eigen unieke kadastrale aanduiding. U ontvangt een koopovereenkomst in drievoud, die u samen met een kopie van uw legitimatiebewijs ondertekent aan ons retourneert. Binnen zeven dagen na ondertekening maakt u 10% van de koopsom over naar de notaris als waarborgsom. Nadat wij de overeenkomst van u hebben ontvangen, sturen wij u een ondertekende versie retour. Ook de notaris ontvangt een originele versie. Het notariaat streeft er naar dat het perceel binnen vier weken na ondertekening van de koopovereenkomst wordt getransporteerd. Na de notariële overdracht, die in de meeste gevallen per volmacht heeft plaatsgevonden, krijgt u het eigendomsbewijs van de notaris toegestuurd. U bent nu officieel eigenaar.

en dan?

Richland houdt u vervolgens op de hoogte van alle nieuwsgeving die ons bereikt over uw perceel. Ook kunnen wij namens u het onderhoud van de percelen (onkruid, sloten etc.) regelen. Wij zoeken daarvoor pachters met wie een zogenaamde eenmalige pachtovereenkomst wordt aangegaan (ieder jaar opnieuw). De reden hiervan is tweeledig: aan de ene kant bent u in geval van een wijziging in de bestemming niet langer dan een jaar aan een pachter gebonden. Aan de andere kant zorgt deze pacht ervoor dat de percelen zijn vrijgesteld van de OZB (onroerende zaakbelasting) en dat het perceel goed wordt onderhouden.

wilt u uw grond verkopen?

Wanneer u besluit om (een deel van) uw grond te verkopen, heeft u drie mogelijkheden. U schakelt een makelaar in, u gaat zelf adverteren, of u biedt uw perceel/percelen te koop aan via Richland. Wat het laatste betreft: Richland biedt een compleet dienstenpakket aan, waarbij wij in overleg met u onder andere de vraagprijs en verkoopstrategie bepalen, de grond verkoopgereed maken, de onderhandelingen voeren en de verdere afwikkeling met de notaris voorbereiden en begeleiden. Voor deze service berekenen wij een vooraf overeengekomen percentage van de winst.

aanbiedingsplicht

Richland BV werkt samen met gerenommeerde internationale partijen. Deze partijen houden zich bezig met de realisatie, ontwikkeling en belegging van vastgoedprojecten. Mocht uw investering van bestemming wijzigen, dan heeft u als koper een eerste aanbiedingsplicht aan een van deze partijen. De taxatiewaarde na deze bestemmingswijziging zal worden bepaald door een notaris, die een onafhankelijke taxateur inschakelt. Deze aanbiedingsplicht, de partij en de daarbij behorende voorwaarden zullen in de door u te tekenen koopovereenkomst duidelijk worden omschreven.

winstdeling

Veel van de percelen die worden aangeboden kennen een zogenaamde winstdelingsclausule. In het geval dat er een bestemmingswijziging kan worden gerealiseerd binnen de eerste 10 jaar na transport is de winstdeling 20% van de als dan ontstane meerwaarde en 10% in de tweede 10-jaarsperiode na transport (jaar 11 t/m 20).”

In de koopovereenkomst is vastgelegd dat het koop van een perceel landbouwgrond betreft, en dat de koper bekend is met het feit dat het gekochte tot het eind van het jaar in gebruik is door een agrariër (pacht). Voorts wordt overeengekomen dat indien het verkochte perceel na verkoop een bestemmingsplanwijziging ondergaat welke een meerwaarde van de grondprijs met zich brengt, deze meerwaarde van de grond zal worden verrekend met Keiko Beheer BV, die recht heeft op 20% van de meerwaarde indien de waardestijging plaatsheeft binnen tien jaar en op 10% indien de waardestijging nadien plaatsheeft. Ten slotte bevat de overeenkomst een eerste aanbiedingsplicht van de koper aan Muermans Vast Goed Roermond BV in geval van een bestemmingswijziging.

Naar aanleiding van vragen van de AFM is van de zijde van Richland bij brief van 11 september 2008 aangegeven:

“(…) Mocht er geen pachter gevonden worden, hetgeen zeer onwaarschijnlijk is gezien het feit dat onroerend goed om niet kan worden gebruikt, dan zal Richland Real Estate zelf voor bemaaiing zorg dragen. Hiervoor zal een lokale loonwerker worden ingeschakeld.

De kopers van de kavels zijn hiervan mondeling op de hoogte gesteld. Eveneens wordt dit in de brochure vermeld. (…)”

Na aanvullende verzoeken van de AFM heeft Richland voorts een pachtovereenkomst overgelegd. Het betreft een overeenkomst waarbij Orcom Vastgoed BV, de originele verkoper van de grond, als verpachter een pachtovereenkomst aangaat met een derde voor de duur van een jaar. In de algemene voorwaarden bij de pachtovereenkomst is opgenomen dat de pachter het gehele onderhoud van de landerijen voor zijn rekening neemt, ook wat betreft reparaties en onderhoud aan onder meer afsluitingen, hekken, sloten en watervoorzieningen.

Richland heeft bij brief van 2 oktober 2008 de AFM bericht dat de originele verkoper tot 31 december 2008, het moment dat het pachtcontract tussen Orcom en de pachter afloopt, verantwoordelijk is. Vanaf dat tijdstip is de eigenaar dan zelf verantwoordelijk voor het beheer, waarbij Richland aanbiedt dit collectief en kosteloos te verzorgen, door het pachtcontract te verlengen. Voorts is nogmaals aangegeven dat indien er geen pachtovereenkomst meer is Richland zelf voor haar rekening een loonwerker zal inhuren. Ten slotte is in die brief aangegeven dat de cliënten er ook voor kunnen kiezen het door hun gekochte perceel zelf te gebruiken in overeenstemming met de bestemming, maar dat de moeite die dit een eigenaar kost vele malen groter zal zijn dan het genot of het profijt. Het doel van de grondaankoop is niet het genot of het profijt uit privégebruik.

De AFM heeft Richland op 17 oktober 2008 bericht voornemens te zijn haar een aanwijzing te geven. De zienswijze van Richland heeft de AFM niet tot andere inzichten gebracht.

Op haar website vermeldt Richland thans:

“(…) Richland heeft daarom besloten om de zaak voor te leggen aan de bestuursrechter, teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de status van ons product. Tot die tijd beperken wij ons tot transacties boven de grens van 50.000 euro, waarvoor een vrijstelling geldt op basis van de Vrijstellingsregeling Wft (d.w.z. ook indien het betreffende product kwalificeert als een beleggingsobject). Voor de duidelijkheid bevestigen wij, zoals voorgeschreven in de Vrijstellingsregeling Wft, dat deze transacties (boven de grens van 50.000 euro) niet vallen onder het toezicht van de AFM en daarvoor geen vergunning is vereist op basis van de Wft.

Tot slot berichten wij dat Richland reeds zowel een bemiddelings- als aanbiedingsvergunning heeft aangevraagd bij de AFM, mocht de bestuursrechter in het voordeel van de AFM beslissen en oordelen dat toch sprake is van een beleggingsobject als bedoeld in de Wft.”

2.2 Beoordeling

De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of Richland een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek. Gelet op de strekking van de aanwijzing moet worden geoordeeld dat aan die voorwaarde is voldaan. Met het tweede onderdeel van de voorliggende aanwijzing heeft Richland immers slechts de keuze tussen het terugdraaien van de overeenkomsten die zij met derden is aangegaan of verdere handhavingsmaatregelen van de AFM alsook een eventuele aangifte bij het Openbaar Ministerie in verband met overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft – een economisch delict – af te wachten. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing stelt Richland verder dat zij omzet derft doordat zij thans nog slechts kavels met een waarde van minimaal € 50.000,- kan verkopen.

De tweede vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of Richland beleggingsobjecten aanbiedt zoals de AFM stelt. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter voorshands bevestigend.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Richland in Nederland kavels anders dan om niet aanbiedt, dat zij daarbij een rendement in het vooruitzicht stelt, dat de koper de intentie heeft de door hem aangekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden, waarbij wordt ingespeeld op waardevermeerdering door tijdverloop en bestemmingswijziging.

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat onder het in het vooruitzicht stellen van een rendement in geld niet een garantie van opbrengst in de vorm van een vast nominaal bedrag valt zoals wel het geval is bij schuldbrieven als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 of zoals het geval is bij opvorderbare gelden als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Kenmerkend van beleggingsobjecten is nu juist dat deze een speculatief karakter hebben.

De verwijzing door verzoekster naar de brief van minister van Financiën van 23 september 2004 (TK 2004-2005, 29 507, nr. 26), die zag op een voorgesteld amendement in de Wet financiële dienstverlening, maakt dit niet anders. Reeds niet omdat niet in geschil is dat het enkele feit van het op termijn kopen van grond, een perceel bomen of een wijngaard, ook al gebeurt dit uit een beleggingsmotief, geen financieel beleggingsobject oplevert. Immers, het gaat bij beleggingsobjecten om twee cumulatieve voorwaarden, namelijk dat rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

Om die reden treft de verwijzing naar de brief van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, van 30 september 2008 (TK 2008-2009, 38 325, nr. 8) evenmin doel. Niet in geschil is dat geen sprake is van toezicht door de AFM indien de consument zelf als actief eigenaar de verantwoordelijkheid draagt voor het beheer van zijn beleggingsobject (grondperceel).

Uit de wijze van aanbieding volgt dat de koper zelf niet in afwachting van de verkoop na waardestijging de grond zal beheren, maar dat Richland pachters zoekt met wie een zogenaamde eenmalige pachtovereenkomst wordt aangegaan (ieder jaar opnieuw). De reden hiervan is volgens Richland tweeledig: aan de ene kant is de verkrijger in geval van een wijziging in de bestemming niet langer dan een jaar aan een pachter gebonden. Aan de andere kant zorgt deze pacht ervoor dat de percelen zijn vrijgesteld van de onroerende zaakbelasting en dat het perceel goed wordt onderhouden. Desnoods schakelt Richland daartoe een loonwerker in, zo heeft zij gesteld. Dat dit beheer niet is gericht op waardevermeerdering van het betreffende perceel maakt dit niet anders. Gelet op de definitie van beleggingsobjecten gaat het erom dat de grond wordt aangekocht voor speculatieve doeleinden en dat de koper niet zelf het beheer uitvoert.

In het aanbod van Richland ligt aldus besloten dat het beheer hoofdzakelijk niet door de verkrijger wordt uitgevoerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldaan aan beheren als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 van de Wft.

Dat een verkrijger er ook voor kan kiezen zelf het beheer ter hand te nemen doet niet af aan het vorenstaande. Het aanbod ziet immers mede op het door Richland zorg dragen voor het beheer, althans het niet door de verkrijger zelf daarin voorzien.

Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Richland artikel 2:55, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan

€ 50.000,-. De AFM was derhalve bevoegd om Richland terzake van die overtreding een gedragslijn voor te schrijven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft.

Met betrekking tot de vraag of de AFM met de bestreden aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven en zo ja, of de aanwijzing de terughoudende toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kan doorstaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de AFM op een niet onredelijke wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Daarbij weegt het algemeen belang van bescherming van de consument zwaarder dan de belangen van Richland.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van de aanwijzing dient vooraleerst de vraag te worden beantwoord of Richland in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod ligt besloten dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter in navolging van zijn uitspraak van 25 november 2008 (LJN: BG5385) bevestigend.

Nu onder aanbieden als bedoeld in de zin van artikel 1:1 van de Wft tevens beheren moet worden begrepen en in de definitie van beleggingsobjecten in de zin van artikel 1:1 van de Wft ligt besloten dat de verkrijger in hoofdzaak niet zelf het beheer uitvoert, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat onder het beheer in de definitie van aanbieden moet worden begrepen de situatie waarin het aanbod met zich brengt dat de aanbieder ervoor zorg draagt dat het perceel wordt onderhouden. Daarnaast voert Richland ook zelf beheeractiviteiten uit door dat zij op zich heeft genomen de verkrijgers op de hoogte te houden van de ontwikkelingen terzake de bestemming van de grond.

Nu gelet hierop geoordeeld moet worden dat de overtreding voortduurde was de AFM in beginsel bevoegd een aanwijzing te geven gericht op de beheeractiviteiten van Richland.

In navolging van zijn uitspraak van 25 november 2008 betwijfelt de voorzieningenrechter echter of de AFM met betrekking tot het tweede onderdeel van de aanwijzing binnen haar wettelijke bevoegdheid is gebleven. De AFM verplicht met dit onderdeel van de aanwijzing Richland het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken, waartoe zij brieven aan de kopers dient te sturen dat zij het beheer staakt. De aanwijzing heeft aldus rechtstreeks tot gevolg dat Richland de overeenkomsten voor wat betreft het beheer moet openbreken. Dit lijkt op het eerste gezicht op zijn minst genomen op gespannen voet te staan met artikel 1:75, derde lid, van de Wft. Voorts is het onzeker of de kopers zijn gebaat met een dergelijk ingrijpen door de AFM in de door hen met Richland reeds aangegane overeenkomsten.

De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding om het tweede onderdeel van de aanwijzing te schorsen. Hij ziet geen aanleiding de schorsing op een eerder tijdstip te laten vervallen dan is voorzien bij het tweede lid van artikel 8:85 van de Awb.

De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door Richland betaalde griffierecht van € 288,- door de AFM wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die Richland in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten dele toe, in die zin dat het tweede onderdeel van de aanwijzing wordt geschorst,

bepaalt dat de AFM aan Richland het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Richland moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 23 december 2008.

Afschrift verzonden op: