Rb. Rotterdam (vzr.), 25-11-2008, nr. AWB08/4690-BC-DAM

Bij besluit van 4 november 2008 heeft de AFM Investerra een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gegeven die ertoe strekt dat Investerra:

Grondslag van het geschil

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 1:1 van de Wft bevat definitiebepalingen van onder meer aanbieden en beleggingsobject. Onder aanbieden wordt – voor zover hier van belang – verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Onder beleggingsobject wordt – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Ingevolge artikel 2, eerste lid, onderdeel a, onder 4°, en het tweede lid, van de mede krachtens artikel 2:59 van de Wft vastgestelde Vrijstellingsregeling Wft zijn van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft vrijgesteld aanbieders van beleggingsobjecten voorzover die beleggingsobjecten worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste € 50.000,- en voorzover de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de wet en niet onder toezicht staat van de AFM.

Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

De AFM heeft na raadpleging van de website van Investerra bij brief van 19 augustus 2008 Investerra meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat zij artikel 2:55 van de Wft overtreedt en haar verzocht om gegevens te verstrekken over haar activiteiten. Investerra heeft vervolgens nadere gegevens verstrekt en haar website aangepast in die zin dat zij nog slechts percelen aanbiedt voor een deelname vanaf € 50.000,-. Voorts heeft Investerra meermaals aangedrongen op een definitief oordeel van de AFM, omtrent de kwalificatie van de activiteiten van Investerra, opdat zij de aanbiedingen van percelen voor een deelname ook onder € 50.000,- kon hervatten.

Op de website van Investerra is onder meer vermeld:

“De aangekochte grotere grondstukken worden verkaveld en variëren in grootte, vanaf 1.000 m2 per locatie. Dit maakt het aantrekkelijk voor particuliere investeerders om meerdere kavels op verschillende locaties in Nederland aan te kopen: Door de spreiding wordt de kans op succes groter, terwijl de totale orderportefeuille behapbaar blijft.”

Tussen de stukken bevinden zich onder meer een modelkoopovereenkomst en een model Volmacht pachtovereenkomst.

In de koopovereenkomst is vastgelegd dat het koop van een perceel landbouwgrond betreft, dat de koper die grond conform haar huidige bestemming zal (doen) gebruiken en hij daarnaast de intentie heeft de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden, waarbij wordt ingespeeld op waardevermeerdering door tijdverloop en bestemmingswijziging. Voorts wordt overeengekomen dat indien het verkochte perceel na verkoop een bestemmingsplanwijziging ondergaat welke een meerwaarde van de grondprijs met zich brengt, deze meerwaarde van de grond zal worden verrekend met een in de akte nader te noemen partij, die recht heeft op 20% van de meerwaarde indien de waardestijging plaatsheeft binnen tien jaar en op 10% indien de waardestijging nadien plaatsheeft. Ten slotte bevat de overeenkomst een eerste aanbiedingsplicht van de koper aan Investerra dan wel aan een door Investerra aan te wijzen derde in geval van een bestemmingswijziging.

In de Volmacht pachtovereenkomst verklaart de koper van het perceel Investerra te volmachten zijn bezit in gebruik te geven bij een agrariër welke door Investerra is geselecteerd. Voorts is daarin bepaald dat Investerra zo mogelijk ieder jaar een pachtovereenkomst inzake los land zal afsluiten. Verder is daarin opgenomen dat van deze agrariër wordt verwacht dat het onderhoud van de sloten, welke bij de percelen behoren door hem worden verzorgd. Verder is bepaald dat indien sprake is van een pachtvergoeding, deze ten bate zal komen van Investerra. Ten slotte is daarin bepaald dat Investerra zolang deze overeenkomst loopt de waterschapslasten voor haar rekening zal nemen

De AFM heeft Investerra op 22 oktober 2008 bericht voornemens te zijn haar een aanwijzing te geven. De zienswijze van Investerra heeft de AFM niet tot andere inzichten gebracht.

Beoordeling

De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of Investerra een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek. Gelet op de strekking van de aanwijzing moet worden geoordeeld dat aan die voorwaarde is voldaan. Met de voorliggende aanwijzing heeft Investerra immers slechts de keuze tussen het terugdraaien van de overeenkomsten die zij met derden is aangegaan of verdere handhavingsmaatregelen van de AFM alsook een eventuele aangifte bij het Openbaar Ministerie in verband met overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft – een economisch delict – af te wachten.

De tweede vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of Investerra beleggingsobjecten aanbiedt zoals de AFM stelt. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter voorshands bevestigend.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Investerra in Nederland kavels anders dan om niet aanbiedt, dat zij daarbij een rendement in het vooruitzicht stelt, dat de koper de intentie heeft de door hem aangekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden, waarbij wordt ingespeeld op waardevermeerdering door tijdverloop en bestemmingswijziging.

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat onder het in het vooruitzicht stellen van een rendement in geld niet een garantie van opbrengst in de vorm van een vast nominaal bedrag inhoudt zoals wel het geval is bij schuldbrieven als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 of zoals het geval is bij opvorderbare gelden als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Kenmerkend van beleggingsobjecten is nu juist dat deze een speculatief karakter hebben.

Uit de wijze van aanbieding en de bijbehorende Volmacht pachtovereenkomst volgt voorts dat de koper zelf niet in afwachting van de verkoop na waardestijging de grond zal beheren, maar Investerra machtigt de grond in gebruik te geven bij een door Investerra aan te wijzen agrariër. Dat dit beheer niet is gericht op waardevermeerdering van het betreffende perceel maakt dit niet anders. Gelet op de definitie van beleggingsobjecten gaat het erom dat de grond wordt aangekocht voor speculatieve doeleinden en dat de koper niet zelf het beheer – waar onder ook onderhoud van de percelen en de omliggende sloten moet worden verstaan – uitvoert.

Nu hieruit volgt dat de verkrijger de grond van Investerra aankoopt met het oog dit (terug) te verkopen na waardestijging en hij Investerra volmacht verleent het beheer van de grond in de tussenliggende periode door een derde te laten verrichten, ligt in het aanbod van Investerra besloten dat het beheer hoofdzakelijk niet door de verkrijger wordt uitgevoerd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee niet alleen voldaan aan beheren, als bedoeld in de definitie van aanbieden in de zin van artikel 1:1 van de Wft, maar ook aan beheren als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Beide definities van beheer zijn namelijk – anders dan Investerra heeft betoogd – identiek. Daar het aanbieden van beleggingsobjecten, waaronder het beheren daarvan, niet los kan worden gezien van de vraag of sprake is van een beleggingsobject, kan er geen verschil zijn tussen beheer in de zin van aanbieden en beheer van de zaak als bedoeld in de definitie van beleggingsobject.

Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Investerra artikel 2:55, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan

€ 50.000,-. De AFM was derhalve bevoegd om Investerra terzake van die overtreding een gedragslijn voor te schrijven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft.

Met betrekking tot de vraag of de AFM met de bestreden aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven en zo ja, of de aanwijzing de terughoudende toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kan doorstaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de AFM op een niet onredelijke wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Daarbij weegt het algemeen belang van bescherming van de consument zwaarder dan de belangen van Investerra.

Met betrekking tot het tweede onderdeel betwijfelt de voorzieningenrechter of de AFM binnen haar wettelijke bevoegdheid is gebleven. De AFM verplicht met dit onderdeel van de aanwijzing Investerra het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken, waartoe zij brieven aan de kopers dient te sturen dat zij het beheer staakt. De aanwijzing heeft aldus rechtstreeks tot gevolg dat Investerra de overeenkomsten moet openbreken. Dit lijkt op het eerste gezicht op zijn minst genomen op gespannen voet te staan met artikel 1:75, derde lid, van de Wft.

Verder zal Investerra de overeenkomsten weliswaar kunnen overdragen aan een vergunninghouder, maar het is de vraag of zij dit binnen dertig dagen kan realiseren. In dit verband kan er niet aan voorbij worden gegaan dat het aantal aanbieders van beleggingsobjecten gering is en de door de AFM in rekening gebrachte heffingen voor doorlopend toezicht, die mede zijn gekoppeld aan de hoogte van de ingelegde gelden, hoog zijn, zo heeft de rechtbank eerder geoordeeld. Voorts is het onzeker of de kopers zijn gebaat met een dergelijk ingrijpen door de AFM in de door hen met Investerra reeds aangegane overeenkomsten.

De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding om het tweede onderdeel van de aanwijzing te schorsen. Hij ziet geen aanleiding de schorsing op een eerder tijdstip te laten vervallen dan is voorzien bij het tweede lid van artikel 8:85 van de Awb.

De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door Investerra betaalde griffierecht van € 288,- door de AFM wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die Investerra in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten dele toe, in die zin dat het tweede onderdeel van de aanwijzing wordt geschorst,

bepaalt dat de AFM aan Investerra het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Investerra moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 25 november 2008.

Afschrift verzonden op: