Rb. Rotterdam, 24-06-2016, nr. AWB15, 5411 AWB 15, 5412

zaaknummer ROT 15/5411

Bij besluit van 12 maart 2015 (het primaire besluit I) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.

Bij besluit van 4 augustus 2015 (het bestreden besluit I) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

zaaknummer ROT 15/5412

Bij besluit van 12 maart 2015 (het primaire besluit II) heeft de AFM [eiser] een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft door [eiseres] . Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.

Bij besluit van 4 augustus 2015 (het bestreden besluit II) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken plaatsgevonden op 12 februari 2016. [eiser] en de gemachtigde van eisers zijn verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.A. Geleijnse en door [gemachtigde]

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om kennis te nemen van stukken in zaak ROT 15/5412 die de AFM ter zitting met een verzoek tot geheimhouding aan de rechtbank heeft overgelegd. [eiser] heeft de rechtbank toestemming gegeven om van deze stukken kennis te nemen. De rechtbank heeft partijen bij brief van 16 februari 2016 bericht dat de door de AFM ter zitting overgelegde stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, deze naar de AFM teruggezonden en het onderzoek – zoals ter zitting met partijen afgesproken – gesloten.

[eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [a] . [a] is bestuurster en enig aandeelhoudster van [eiseres] . [eiser] is daarnaast bestuurder van de vennootschappen [b] ) en [c] ). Deze vennootschappen maken onderdeel uit van dezelfde groepsstructuur.

[eiseres] heeft op 16 maart 2012 een overeenkomst van opdracht (de overeenkomst) gesloten met het [d] . Op basis daarvan heeft [eiseres] bemiddeld en geassisteerd bij het aantrekken van financiering of te investeren vermogen voor een door het [d] uitgeschreven obligatielening (de obligatielening).

De AFM heeft [eiseres] bij brief van 19 december 2012 in kennis gesteld van haar vermoeden dat [eiseres] artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreedt. De AFM heeft in deze brief aangekondigd dat zij een onderzoek zal instellen naar [eiseres] . De AFM heeft [eiseres] verzocht nadere informatie te verstrekken.

Op 29 april 2013 heeft de AFM aan [eiseres] het voornemen gezonden tot het opleggen van een last onder dwangsom. Dit voornemen strekte ertoe dat [eiseres] het verlenen van beleggingsdiensten binnen tien werkdagen na het te nemen besluit staakt en gestaakt houdt. Naar aanleiding van een verklaring van [eiser] dat [eiseres] haar activiteiten staakt en gestaakt houdt, heeft de AFM bij brief van 2 september 2013 aan [eiseres] gemeld dat zij afziet van het opleggen van een last onder dwangsom.

In een onderzoeksrapport van 23 oktober 2014 heeft de AFM geconcludeerd dat [eiseres] bij haar werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst met het [d] beleggingsdiensten heeft verleend zonder dat zij daartoe over een vergunning van de AFM beschikte. [eiseres] heeft in de periode 17 mei 2012 tot en met 2 januari 2013 in totaal € 202.182,50 van het [d] ontvangen voor (bemiddelings)werkzaamheden ten behoeve van de obligatielening.

Aan het bestreden besluit I heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van 16 maart 2012 tot 30 april 2013 zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten heeft verleend. Daardoor heeft [eiseres] artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreden.

Aan het bestreden besluit II heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [eiseres] begane overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft.

[eiseres] heeft in de periode van 16 maart 2012 tot 30 april 2013 zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten verleend en daarmee artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreden. Dit heeft [eiseres] ook niet betwist.

[eiser] heeft erkend dat hij aan de overtreding door [eiseres] in deze periode feitelijk leiding heeft gegeven.

4. [eiseres] heeft aangevoerd dat de aan haar opgelegde boete onevenredig is vanwege haar beperkte draagkracht.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

Op grond van het tweede lid kan de toezichthouder op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.

Gelet op artikel 10 van het Bbbfs valt overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt het basisbedrag van € 2.000.000,-.

De AFM heeft terecht aanleiding gezien de boete te verhogen met 25% tot € 2.500.000,- vanwege verhoogde verwijtbaarheid. [eiseres] heeft haar overtreding pas gestaakt na ontvangst van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom. Zij was echter reeds bij brief van 19 december 2012 door de AFM gewezen op haar vermoedelijke overtreding. Daarnaast heeft de AFM haar middellijk bestuurder [eiser] in februari 2012 aangesproken op soortgelijke overtredingen door [a] en [b] . Desondanks is [eiseres] in maart 2012 begonnen met het verlenen van beleggingsdiensten ten behoeve van het [d] .

Het boetebedrag van € 2.500.000,- is door de AFM gematigd tot € 10.000,- vanwege de beperkte draagkracht van [eiseres] . Voor een verdere matiging van de boete heeft de AFM terecht geen aanleiding gezien. Uit de door [eiseres] overgelegde jaarstukken van [eiseres] en [a] over 2013 komt een beeld naar voren van vennootschappen die alle worden bestuurd door [eiser] en onderling rekening-courantverhoudingen zijn aangegaan. [a] heeft naast een rekening-courantverhouding met [eiseres] ook rekening-courantverhoudingen met [b] en [c] (die een vordering op [a] hadden) en met [eiser] (op wie [a] een vordering heeft). Uiteindelijk zijn de vorderingen op [eiser] afgewaardeerd naar € 1,- om bedrijfseconomische redenen. Door de afwaardering in 2013 van een vordering van € 47.881,- op [a] heeft [eiseres] sterk ingeteerd op haar eigen vermogen. De gevolgen van deze bedrijfseconomische keuze dienen voor rekening en risico van [eiseres] te blijven, zeker nu zij ten tijde van de afwaardering wist dat er een onderzoek van de AFM liep naar mogelijke overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft, zodat zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat een boete opgelegd zou worden. Het betoog ter zitting dat de afwaardering van de vordering bedrijfseconomisch gezien rationeel was, omdat deze vordering feitelijk niet inbaar was en daarmee materieel geen waarde had, is niet onderbouwd met controleerbare gegevens en volgt de rechtbank daarom niet. Dat het eigen vermogen van [eiseres] per ultimo 2013 € 6.202,- bedraagt, betekent reeds daarom niet dat de opgelegde boete niet evenredig is aan haar draagkracht, mede gelet op het punitieve karakter van een boete en het verhoogde verwijt dat [eiseres] van de overtreding kan worden gemaakt.

In beroep heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat zij de opgelegde boete niet kan dragen. [eiseres] heeft geen jaarcijfers over 2014 of (concept)jaarcijfers over 2015 overgelegd. Daarom kan niet worden vastgesteld dat, ook als [eiseres] terecht zou stellen dat zij over 2014 en 2015 geen omzet heeft behaald, er geen enkel vermogen in de vennootschap is gebracht waaruit de boete, eventueel met een betalingsregeling, kan worden voldaan. De hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres] voor de belastingschulden van [a] leidt evenmin tot een andere conclusie, nu de gestelde betalingsonmacht van [a] evenzeer wordt veroorzaakt door het afwaarderen van vorderingen op [eiser] .

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete is het beleid dat de minister van Economische Zaken voert bij vermindering van bestuurlijke boetes bij kartels niet van belang, nu dat beleid niet ziet op het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Wft.

Het betoog faalt.

5. De beroepsgrond dat de aan [eiser] opgelegde boete in strijd is met het beginsel van ne bis in idem omdat reeds aan [eiseres] een bestuurlijke boete is opgelegd, faalt.

In artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het beginsel van ne bis in idem neergelegd. Op grond daarvan legt een bestuursorgaan aan de overtreder geen bestuurlijke boete op als aan deze overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Artikel 5:1, derde lid, van de Awb biedt de AFM de mogelijkheid zowel de onderneming die de overtreding pleegt als de feitelijk leidinggevende aan die overtreding een boete op te leggen. De door [eiser] aangehaalde jurisprudentie ziet niet op deze situatie. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetes kan wel van belang zijn dat de feitelijk leidinggevende als (middellijk) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt door de opgelegde boetes. Dit leidt echter op zichzelf niet tot de conclusie dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete ontbreekt.

6. [eiser] voert aan dat de aan hem opgelegde boete onevenredig is vanwege de hoogte van de aan [eiseres] opgelegde boete en vanwege zijn beperkte draagkracht.

De hoogte van de boete aan [eiser] is vastgesteld conform de daarvoor geldende regelgeving, zoals aangehaald in overweging 4.1. De AFM heeft de boete gelet op overweging 4.2 terecht verhoogd met 25% tot € 2.500.000,- vanwege verhoogde verwijtbaarheid.

Het betoog van [eiser] dat de hoogte van de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat aan [eiseres] voor dezelfde overtreding een veel lagere boete is opgelegd, slaagt niet. De aan [eiseres] opgelegde boete is sterk gematigd vanwege haar draagkracht en niet op grond van enige andere omstandigheid. Nu de financiële situatie van [eiseres] niet vergelijkbaar is met die van [eiser] in privé, is de vaststelling van de hoogte van de boete niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het boetebedrag van € 2.500.000,- is door de AFM gematigd tot € 200.000,-. De AFM heeft terecht geen aanleiding gezien voor een verdere matiging op grond van de draagkracht van [eiser] . De door hem verstrekte informatie is niet volledig. Zo heeft [eiser] geen afschriften overgelegd van zijn bankrekening met nummer [e]. Daarnaast blijkt uit de door [eiser] overgelegde vermogensopstelling van een schuld aan [a] van € 272.469,-, terwijl [a] deze schuld op haar jaarrekening over 2013 heeft afgewaardeerd naar € 1,-. Dat [eiser] gehouden zou zijn het volledige bedrag van deze vordering terug te betalen aan [a] heeft de AFM terecht niet aannemelijk geacht, gelet op de zeggenschapsverhoudingen binnen [a] . Dat de Belastingdienst de afwaardering van deze vordering niet zal accepteren en dat de vordering in juridische zin nog bestaat, zoals door [eiser] in beroep is gesteld, leidt niet tot een andere conclusie, omdat ook daardoor nog niet aannemelijk is dat de vordering daadwerkelijk zal worden geïnd ten laste van [eiser] .

In beroep heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat hij de opgelegde bestuurlijke boete niet zal kunnen voldoen en dat de opgelegde boete tot zijn persoonlijk faillissement zal leiden. [eiser] heeft geen objectief verifieerbare gegevens overgelegd op grond waarvan zijn vermogenssituatie vastgesteld kan worden. Het verzoek om kwijtschelding van belastingen en de aangifte inkomstenbelasting zijn niet dergelijke objectief verifieerbare stukken. Ditzelfde geldt voor de overgelegde vermogensopstelling. [eiser] heeft ook in beroep geen gegevens overgelegd omtrent de hierboven genoemde Nederlandse bankrekening op zijn naam, terwijl de AFM in beroep gegevens heeft overgelegd afkomstig van de Belgische autoriteiten naar aanleiding van een ander onderzoek naar [eiser] . Uit deze gegevens komt naar voren komt dat [eiser] over een bankrekening in België beschikt waarnaar in 2014 en 2015 aanzienlijke bedragen zijn overgeschreven. [eiser] heeft van het bestaan van deze bankrekening niet eerder mededeling gedaan aan de AFM. Wat het saldo op een bepaalde datum op deze bankrekening is, is gegeven het aanzienlijke bedrag aan overschrijvingen niet voldoende voor het bepalen van zijn vermogenspositie. Of [eiser] deze rekening heeft gemeld bij de Belastingdienst is in dit verband evenmin relevant. Verder heeft [eiser] niet onderbouwd dat de overschrijvingen naar dit bankrekeningnummer leningen zouden zijn. Reeds nu [eiser] geen volledige openheid heeft gegeven over zijn financiële situatie faalt het beroep op de beperkte draagkracht.

Dat op grond van de Mededingingswet door de Autoriteit Consument en Markt mogelijk andere afwegingen worden gemaakt bij het bepalen van de hoogte van een op te leggen boete, maakt de boeteoplegging door de AFM op grond van de Wft niet onrechtmatig.

De beroepsgrond faalt.

7. De beroepen van [eiseres] en [eiser] zijn ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.