HR, 04-06-2010, nr. 08/04153

Cassatiemiddel I heeft betrekking op rov. 6, waarin het hof de toewijsbaarheid van de schadevordering van [eiser] c.s. beoordeelt, voor zover deze is gebaseerd op de gebreken en tekortkomingen uit categorie A. De in dit cassatiemiddel aangevoerde klacht moet vooral gezocht worden in hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 9, 10 en 11 wordt aangevoerd. Hetgeen daar wordt opgemerkt, strekt in de kern ertoe dat het hof heeft miskend dat ondanks het achterwege gebleven zijn van een ingebrekestelling een vergoeding voor de ‘in het verleden geleden schade’ verschuldigd blijft, omdat hetgeen in het verleden fout is gegaan wegens niet nakoming van de overeenkomst en hetgeen daaruit voortgekomen is, niet meer kan worden hersteld.

Er wordt sub 10 van de cassatiedagvaarding een beroep gedaan op ‘de stellingen van [eiser]’. In noot 8 wordt aangegeven om welke stellingen het zou gaan. Ook in die stellingen valt niets te lezen wat een reactie vormt op het verweer van [verweerder], dat eventuele schade aan de zijde van [eiser] c.s. niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat er geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Een betoog dat inhoudt of ertoe strekt, dat ondanks het achterwege gebleven zijn van een ingebrekestelling geleden schade toch voor vergoeding in aanmerking komt, is niet gevoerd. Anders gezegd, het van de zijde van [eiser] c.s. in eerste aanleg en in appel gevoerde verweer gaf het hof geen aanleiding om met het zojuist genoemde punt rekening te houden, terwijl het punt vanwege de daaraan verbonden feitelijke aspecten niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Hierop stuit cassatiemiddel I af.

In hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 13 t/m 16 wordt opgemerkt, ligt de klacht opgesloten dat het hof heeft miskend dat, nu door [eiser] c.s. een vergoeding van schade op te maken bij staat is gevorderd, er voor [eiser] c.s. geen stelplicht bestond ten aanzien van geleden schade of nadeel, maar slechts ten aanzien het aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade.

De klacht kan niet slagen reeds omdat niet wordt aangegeven uit welke passage van het bestreden arrest blijkt dat het hof in algemene zin die onjuiste opvatting is toegedaan.

Sub 17 en 18 van de cassatiedagvaarding wordt opgekomen tegen afwijzing door het hof in rov. 8 van het beroep van [eiser] c.s. op de te lage rioleringscapaciteit als een gebrek in het gekochte. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat een te lage afvoercapaciteit van het gekochte niet hoeft te liggen in de afvoercapaciteit van het afvoersysteem dat onderdeel is van het verkochte, maar ook kan liggen in de afvoercapaciteit van het deel van de gemeente waar het afvoersysteem van het verkocht op aansluit.

Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Lezing van rov. 8 maakt duidelijk dat het hof in rov. 8 stilstaat bij de vraag of een te kleine capaciteit van het gemeentelijke rioleringsysteem kan worden opgevat als een omstandigheid die met betrekking tot het verkochte tuinbouwbedrijf een non-conformiteit oplevert.

Sub 19 t/m 21 van de cassatiedagvaarding wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 11 omtrent het door [eiser] c.s. gestelde gebrek dat [verweerder] bij gelegenheid van de verkoop niet heeft meegedeeld dat waterafvoerbuizen van het gekochte tuinbedrijf in grond liggen van de buurman liggen. Die beslissing komt hierop neer dat het hof onvoldoende aangetoond acht dat de zojuist vermelde situatie als een gebrek is te beschouwen, omdat [eiser] c.s. onvoldoende hebben geconcretiseerd welk nadeel voor hen uit die situatie voortvloeit. De klacht die hiertegen wordt aangevoerd houdt in dat het hof hiermee miskent dat [eiser] c.s. in de hoofdprocedure niet al de schade uit een gebrek aannemelijk hebben te maken maar slechts de mogelijkheid van schade. Dat een klacht van die strekking wordt opgevoerd, blijkt uit het sub 19 gestelde. Daar wordt immers opgemerkt: ‘Het voorgaande is tevens van toepassing op Hofs oordeel ten aanzien van de gestelde schadecomponent van het hebben van buizen dienstig aan het eigen bedrijf die in de grond van de buren liggen en niet in eigen grond.’ Met ‘het voorgaande’ wordt gedoeld op wat sub 13 t/m 16 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd.

De klacht strandt hierop dat het in rov. 11 niet gaat om de vraag welke schade uit een gebrek voortvloeit, maar om de prealabele vraag of er wel sprake is van een gebrek. Voor de beantwoording van de vraag of de ligging van een waterafvoerbuis van het gekochte tuinbouwbedrijf in de grond van de buurman een gebrek vormt, acht het hof van belang of er aan die situatie voor [eiser] c.s. nadeel is verbonden. Dat oordeel wordt op zichzelf niet bestreden. Of er sprake is van een gebrek, is een vraag die in de hoofdprocedure moet worden beantwoord. Voor het beantwoorden van die vraag volstaat niet het aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade.

De klacht in cassatiemiddel III komt hierop neer dat het hof de schadevordering heeft afgewezen zonder op de gestelde teeltschade te zijn ingegaan.

Deze klacht treft geen doel, omdat zij feitelijke grondslag mist. In rov. 3 vermeldt het hof na de indeling van de door [eiser] c.s. gestelde gebreken en tekortkomingen in de twee categorieën A en B dat door [eiser] c.s. gesteld is dat zij dientengevolge schade hebben geleden, waaronder teeltschade. Het arrest van het hof is aldus te verstaan, dat naar het oordeel van het hof de gestelde gebreken en tekortkomingen ook geen grondslag voor een vergoeding van de teeltschade opleveren. Van een voorbijgaan aan de teeltschade is derhalve geen sprake.

Cassatiemiddel IV bevat een klacht tegen rov. 14, waarin het hof het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod passeert. Ter onderbouwing van de klacht wordt het bij memorie van grieven, sub 25, 31 en 32, gedane bewijsaanbod geciteerd. Dat bewijsaanbod heeft betrekking op het vraagstuk of [eiser] c.s. tijdig op de voet van artikel 7:23 BW bij [verweerder] hebben gereclameerd over de gebreken en tekortkomingen. De afwijzing van de schadevordering rust echter niet op artikel 7:23 BW. De klacht in cassatiemiddel IV faalt derhalve bij gebrek aan belang.

Met cassatiemiddel V wordt rov. 12 bestreden. In die rechtsoverweging verwerpt het hof het beroep van [eiser] c.s. op een bij de verkoop door [verweerder] gegeven garantie van goede werking van het verkochte. Die verwerping baseert het hof op twee gronden, die ieder, indien juist zijnde, de verwerping kunnen dragen. De tweede grond houdt in dat ook in geval van een garantie een vergoeding voor de geleden schade niet in aanmerking komt, omdat ook dan de eis van een ingebrekestelling geldt. Hiertegen wordt sub 25 van de cassatiedagvaarding aangevoerd: ‘Zoals in de overige middelen hiervoor al aangegeven is dat onjuist in dezen op de gronden aangegeven in die middelen.’

De zojuist vermelde klacht houdt niet meer in dan een verwijzing naar de voorafgaande cassatiemiddelen. Uit de bespreking hiervoor van die middelen volgt dat met die middelen niet wordt aangetoond dat het hof, voor zover het hof de eis van een ingebrekestelling voor het aanspraak kunnen maken door [eiser] c.s. op een schadevergoeding stelt, dat ten onrechte doet. De klacht treft dus geen doel, hetgeen tevens meebrengt dat de eerste afwijzingsgrond geen bespreking behoeft.

Ook cassatiemiddel V baat [eiser] c.s. dus niet.