Hof Amsterdam, 06-06-2017, nr. 200.078.567/01

Partijen worden hierna wederom de Gemeente en G&S genoemd.

In deze zaak heeft het hof een tussenarrest uitgesproken op 22 december 2015 (hierna: het tussenarrest). Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.

G&S heeft een akte na tussenarrest genomen, waarop de Gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd.

Vervolgens heeft G&S een akte uitlating deskundigenbericht genomen, waarop de Gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof volhardt bij hetgeen het in het tussenarrest heeft overwogen en beslist.

In het tussenarrest heeft het hof vanaf rechtsoverweging 2.11 een aantal overwegingen gewijd aan de behandeling van grief I in principaal beroep, waarin de Gemeente betoogt dat G&S aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Bij brief van 16 mei 2000 heeft het GVB aan G&S ontheffing verleend voor de damwandwerkzaamheden met het oog op de bouw van een ondergrondse parkeergarage met daarop vier kantoortorens. Bij deze ontheffing is als eis gesteld dat het GVB minimaal veertien dagen vóór de oprichting van heistellingen en bouwkranen de exacte startdatum van de werkzaamheden zou worden bericht. Ten tijde van deze ontheffing waren de damwerkzaamheden echter reeds begonnen, was het ontgraven van de bouwput reeds aangevangen en was de verplaatsing van de damwand reeds een feit. De inhoud van de brief van 16 mei 2000 wijst er op dat het GVB voor ogen had herhalingsmetingen te doen op de voor de nulmeting uit 1996 van het viaduct gebruikte meetpunten. Op grond van de overige inhoud van deze brief - in het bijzonder de daarin gestelde eis het GVB tevoren op de hoogte te stellen van de exacte startdatum van de werkzaamheden - neemt het hof als vaststaand aan dat het GVB, zou het op de hoogte zijn geweest van die startdatum, de start en het verdere verloop van de werkzaamheden gecontroleerd zou hebben. Door deze werkzaamheden te (doen) beginnen zonder over de daartoe vereiste ontheffing te beschikken, heeft G&S het voor het GVB onmogelijk gemaakt controle uit te oefenen over de werkzaamheden. Die controle strekte klaarblijkelijk ertoe dat het GVB in staat zou worden gesteld in een zo vroeg mogelijk stadium in te grijpen indien de werkzaamheden effecten zouden kunnen hebben op het metroviaduct en de veiligheid ervan. Van de zijde van de Gemeente is toegelicht dat de gebruikelijke gang van zaken is dat een monitorplan wordt opgesteld waarbij gekeken wordt hoe gevoelig een object is voor de bouwwerkzaamheden en waarbij wordt bepaald wat aan trillingen en vervormingen kan worden toegelaten, waarna een plan wordt opgesteld met referenties die ertoe moeten leiden dat vanaf een zekere vervorming wordt gestopt met de werkzaamheden om te zien welke maatregelen moeten worden getroffen. Er bestaat voor het hof geen reden aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Het hof gaat er voorshands van uit dat de grondverplaatsing niet zou zijn opgetreden indien het GVB in de gelegenheid zou zijn gesteld de start en het verdere verloop van de werkzaamheden te controleren. G&S zal echter op dit punt tegenbewijs mogen leveren. Het hof gaat ervan uit dat het causaal verband tussen de opgetreden grondverplaatsingen als gevolg van de damwandverplaatsing en de schade aan de pijlers van het metroviaduct in voldoende mate vast staat.

G&S heeft laten weten dat zij tegenbewijs wenst te leveren door middel van een deskundigenbericht. Het hof zal daarom een deskundigenbericht bevelen. In hetgeen de Gemeente in haar beide aktes naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen aanleiding terug te komen van deze bij het tussenarrest in het vooruitzicht gestelde mogelijkheid.

Naar aanleiding van de uitlating van partijen zal het hof drie deskundigen benoemen: ir. A.F. van Weele (IFCO Funderingsexpertise B.V. te Waddinxveen) op voorstel van G&S, ir. J. Herbschleb (Royal HaskoningDHV Nederland B.V. te Amsterdam) op voorstel van de Gemeente en prof. mr. M.A.M.C. van den Berg (Van den Berg Adviesbureau Bouwrecht). Het hof zal de laatstgenoemde deskundige benoemen op gezamenlijk voorstel van ir. Van Weele en ir. Herbschleb. Partijen hebben aan het hof bericht dat zij de door de deskundigen gehanteerde voorwaarden aanvaarden.

Zoals in het tussenarrest is overwogen (en zoals hierboven ook is weergegeven) had het GVB het voornemen de start en het verdere verloop van de werkzaamheden te controleren, welke controle ertoe strekte dat het GVB in staat zou worden gesteld in een zo vroeg mogelijk stadium in te grijpen indien deze werkzaamheden effecten zouden kunnen hebben op het metroviaduct en de veiligheid ervan. De Gemeente heeft toegelicht dat het gebruikelijk is dat een monitorplan wordt opgesteld waarbij gekeken wordt hoe gevoelig een object is voor de bouwwerkzaamheden en waarbij wordt bepaald wat aan trillingen en vervormingen kan worden toegelaten, waarna een plan wordt opgesteld met referenties die ertoe moeten leiden dat vanaf een zekere vervorming wordt gestopt met de werkzaamheden om te zien welke maatregelen moeten worden getroffen. Zoals eveneens eerder overwogen, neemt het hof voorshands aan dat de grondverplaatsing niet zou zijn opgetreden indien het GVB door G&S in de gelegenheid zou zijn gesteld de start en het verdere verloop van de werkzaamheden (op bovenvermelde wijze) te controleren. Het hof wenst van de deskundigen te vernemen of deze aanname juist is dan wel of er gronden zijn om deze aanname te verwerpen (en, zo ja, welke die gronden zijn). Aan de deskundigen zal worden gevraagd hun bevindingen te motiveren. Het hof neemt de suggesties van partijen om andere en/of gedetailleerdere vragen te stellen niet over.

In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat het onzorgvuldig handelen van G&S een onrechtmatige daad oplevert tegenover de Gemeente. In dat gegeven ziet het hof aanleiding te bepalen dat het voorschot voor het deskundigenbericht wordt gedeponeerd door G&S.

Als de deskundigen hun rapport bij het hof hebben ingediend, zal het hof partijen – eerst G&S en daarna de Gemeente – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

beveelt een onderzoek door deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Acht u de voorlopige aanname van het hof juist dat de grondverplaatsing niet zou zijn opgetreden indien het GVB door G&S in de gelegenheid zou zijn gesteld de start en het verdere verloop van de werkzaamheden op de hiervoor onder 2.5 omschreven wijze te controleren of zijn er gronden (zo ja: welke?) om deze aanname te verwerpen? Wilt u uw bevindingen motiveren?

2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

benoemt tot deskundigen om dit onderzoek te verrichten:

1.ir. A.F. van Weele, IFCO Funderingsexpertise B.V. te Waddinxveen,

2.ir. J. Herbschleb, Royal HaskoningDHV te Amsterdam,

3.prof. mr. M.A.M.C. van den Berg (Van den Berg Adviesbureau Bouwrecht);

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal toezenden;

bepaalt dat beide partijen vóór 11 juli 2017 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;

wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zullen verrichten;

bepaalt dat de deskundigen een voorschot toekomt van € 58.080,- (inclusief btw);

bepaalt dat G&S als voorschot op de kosten van de deskundigen voornoemd bedrag dient te voldoen; G&S zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;

bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van het hof vóór 12 december 2017;

bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit bericht hun declaratie ter griffie zullen indienen onder vermelding van zaaknummer 200.078.567/01;

verwijst de zaak naar de rol van 12 december 2017 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.

Partijen worden hierna de Gemeente en G&S genoemd.

In deze zaak heeft het hof een tussenarrest uitgesproken op 1 juli 2014. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.

G&S heeft een akte na tussenarrest genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In het genoemde tussenarrest heeft het hof zich beperkt tot het geven van een beslissing op de vraag of de vordering van de Gemeente verjaard is. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat grief II in voorwaardelijk incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld. Het hof heeft overwogen dat naar zijn inschatting de proceseconomie ermee gediend was dat eerst duidelijkheid omtrent het punt van de verjaring zou bestaan omdat naar zijn voorlopig oordeel de verdere beoordeling van de zaak de noodzaak meebrengt dat deskundigenonderzoek en mogelijk getuigenverhoor worden bevolen. Het hof wenste daarom eerst te vernemen of G&S van het tussenarrest cassatieberoep wenste in te stellen. Bij akte heeft G&S laten weten te hebben besloten geen beroep in cassatie in te stellen teneinde ’s hofs oordeel met betrekking tot de verjaring ter beoordeling aan de Hoge Raad voor te leggen.

Ter inleiding van de bespreking van de overige grieven schetst het hof eerst de achtergrond van het onderhavige geschil. Daarbij dienen de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover tussen partijen niet in geschil (zie in dit verband het tussenarrest onder 2), tot uitgangspunt.

G&S heeft als projectontwikkelaar vanaf medio 2000 het project La Guardia Plaza te Amsterdam Sloterdijk gerealiseerd, bestaande uit een ondergrondse parkeergarage met daarop vier kantoortorens. Op circa zeven meter ten westen van de parkeergarage bevindt zich de metrobaan met viaduct dat omstreeks 1996 gereed is gekomen. Ter uitvoering van het project had G&S als (hoofd)aannemer [X] B.V. (hierna: [X] ) ingeschakeld, die op haar beurt als (onder)aannemer [Y] Funderingstechniek B.V. (hierna: [Y] ) had ingeschakeld. De door G&S ingeschakelde constructeur was [Z] Engineering B.V. (hierna: [Z] ). Teneinde het project te kunnen realiseren, diende G&S een bouwvergunning te verkrijgen. Binnen de Gemeente was SWA (Stedelijke Woningdienst Amsterdam) de daartoe bevoegde instantie. G&S diende wegens de korte afstand tot het metroviaduct voor de damwand- en heiwerkzaamheden tevens een ontheffing te verkrijgen op grond van de artikelen 36 t/m 40 van de Spoorwegwet (oud) en artikel 15Metroreglement. Voor deze ontheffing was GVB (Gemeentevervoerbedrijf) binnen de Gemeente de bevoegde instantie. Op 25 april 2000 is [Y] gestart met het inbrengen van de eerste damwand. De damwandplaten aan de zijde van de metrobaan en het viaduct zijn op een afstand van ongeveer zeven meter van de eerste pijlers van het metrostation aangebracht. Nadat vanaf 1 mei 2000 het ontgraven van de bouwput, tot circa vijf meter beneden maaiveld, was aangevangen, heeft G&S omstreeks 8 mei 2000 een verplaatsing van de damwanden geconstateerd. Bij brief van 16 mei 2000 heeft GVB [X] ontheffing verleend voor de damwand.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat, kort gezegd, de damwandverplaatsing heeft geleid tot een grondverplaatsing, waardoor schade is veroorzaakt aan naastgelegen funderingspalen van het metroviaduct van ringlijn 50. Volgens de Gemeente is G&S – primair op grond van artikel 6:162 BW en subsidiair op grond van artikel 6:171 BW – aansprakelijk voor de kosten die de Gemeente heeft gemaakt tot herstel van de schade. Zij vordert op deze grond veroordeling van G&S tot betaling van € 1.455.267,27, te vermeerderen met wettelijke rente. De Gemeente beroept zich daarbij op rapporten van IBA (Ingenieursbureau Amsterdam), Arcadis en GeoDelft.

G&S bestrijdt de vordering. Zij betwist dat zij dan wel [Y] onrechtmatig heeft gehandeld en dat artikel 6:171 BW van toepassing is. Zij betwist voorts dat causaal verband bestaat tussen de damwandverplaatsing en de gestelde schade. Ook betwist zij de gestelde omvang van de schade. G&S beroept zich op rapporten van CRUX Engineering B.V. G&S heeft in eerste aanleg betwist dat de Gemeente ter zake van de onderhavige procedure een rechtsgeldig procesbesluit heeft genomen.

G&S heeft in reconventie vorderingen ingesteld.

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen (waarbij het hof de overwegingen met betrekking tot het beroep op verjaring buiten beschouwing laat). Het eerst na dagvaarding genomen procesbesluit staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van de Gemeente in deze procedure. De Gemeente heeft onvoldoende gesteld om tot aansprakelijkheid van G&S op grond van onrechtmatige daad te kunnen concluderen. De Gemeente heeft niet aangegeven en ook niet is gebleken op grond waarvan G&S had behoren te voorzien dat er met de opgedragen damwandconstructie een risico op schade aan het viaduct werd genomen. Aangezien de positie van de projectontwikkelaar zozeer gelijk is aan die van een hoofdaannemer valt niet in te zien waarom in geval van projectontwikkeling geen toepassing zou moeten worden gegeven aan het bepaalde in artikel 6:171 BW. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat deskundigenonderzoek is aangewezen ter zake van het causaal verband (waarbij zij heeft overwogen dat het in beginsel aan G&S is om aan te tonen dat de aan de pijlers van het viaduct geconstateerde schade niet is ontstaan als gevolg van de verplaatsingen van de damwand omstreeks april/mei 2000) alsmede de aard en omvang van de schade. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de vraagstelling en de te benoemen deskundige(n). Bij vonnis van 10 maart 2010 heeft de rechtbank geconstateerd dat zij in haar eerdere tussenvonnis niet meer was teruggekomen op de door de Gemeente gestelde en door G&S betwiste fout van [Y] bij de uitvoering van de damwandconstructie. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de Gemeente om te reageren op dit punt. Bij eindvonnis van 4 augustus 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Y] een fout heeft gemaakt, zodat het beroep van de gemeente op artikel 6:171 BW niet leidt tot aansprakelijkheid van G&S en dat dit betekent dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de schade en het deskundigenonderzoek. De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. De rechtbank heeft voorts de vorderingen in reconventie afgewezen.

In grief I in principaal beroep betoogt de Gemeente dat G&S wel aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. In grief II betoogt zij dat G&S (subsidiair) wel aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW. Grief III in principaal beroep mist zelfstandige betekenis. G&S heeft voorwaardelijk – voor het geval een of meer grieven van de Gemeente slagen – incidenteel beroep ingesteld. In grief I bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, het bepaalde in artikel 6:171 BW van toepassing is in geval van projectontwikkeling. Grief II van G&S betreft de verwerping door de rechtbank van haar beroep op verjaring. Deze grief heeft het hof reeds verworpen bij tussenarrest.

Het hof constateert dat de vorderingen in eerste aanleg van G&S in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

Voor zover nodig verenigt het hof zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het verweer van G&S dat een rechtsgeldig procesbesluit van de Gemeente ontbreekt.

In grief I komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door haar gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor haar vordering niet opgaat. Voor zover de Gemeente klaagt dat de rechtbank met de woorden “opgedragen damwandconstructie” heeft miskend dat van een door de gemeente opgedragen damwandconstructie geen sprake is, berust de grief op een verkeerde lezing van het vonnis Er bestaat geen aanleiding deze woorden zó uit te leggen dat de rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het om een door de Gemeente opgedragen damwandconstructie zou gaan.

Voor de verdere beoordeling van de grief neemt het hof de volgende feiten in aanmerking. Bij brief van 17 januari 2000 heeft het GVB aan de architect van G&S gevraagd de mogelijke effecten van de bouwwerkzaamheden op (voor zover hier van belang) het viaduct in beeld te brengen, waarbij werd gewezen op onder andere mogelijke schade als gevolg van tril- en heiwerkzaamheden. Voor de beantwoording van de gestelde vragen werd verwezen naar IBA (“Het advies van IBA zien wij graag op zo kort mogelijke termijn tegemoet…”). In een verslag van een gesprek op 17 februari 2000, waarbij aanwezig waren vertegenwoordigers van het GVB en [X] , is vermeld dat G&S de ontheffing voor onder andere de damwand zal vragen. Vermeld is een geplande startdatum van 15 maart 2000. In een verslag van een gesprek op 23 maart 2000, waarbij aanwezig waren vertegenwoordigers van het GVB, G&S, [Z] en [X] , is vermeld dat G&S een aanvraag zal indienen voor een ontheffing voor de damwand en het heiwerk met hierin vermeld een aantal gegevens (onder andere: “Toe te passen damwand systeem zonder groutankers, (diepte 10 m. –NAP)”). Vermeld is voorts “In verband met de geplande startdatum van week 14 2000 zal met spoed een afspraak geregeld worden met IBA om de definitieve werkwijze ten aanzien van de damwand en het heiwerk (inclusief bewaking trillingen ten gevolge van het heiwerk) door te nemen. Aansluitend aan dit gesprek zal de ontheffingsaanvraag ingediend worden. Wanneer de adviezen van IBA verwerkt zijn zullen er geen problemen ten aanzien van een spoedige afgifte van een ontheffing te verwachten zijn.” Bij brief van 23 maart 2000 heeft G&S aan IBA geschreven “Hierbij doen wij u toekomen de damwand- en funderingstekening van ons project La Guardia Plaza. Er is op 23 maart 2000 vooroverleg geweest met het GVB (…) waarin dit reeds is besproken. Wij willen op korte termijn een afspraak met u maken om deze tekeningen/berekeningen met u te bespreken …”. Bij brief van 29 maart 2000 heeft G&S aan het GVB ontheffing gevraagd voor het aanbrengen van damwanden en heiwerkzaamheden. In de brief is onder andere het volgende vermeld “Hierover hebben wij reeds overleg gepleegd met het GVB (…) en het adviserende IBA (…) Tevens zijn de gegevens betreffende de damwanden en heiwerken verstuurd aan (…) de Stedelijke Woningdienst Amsterdam (…) Aan het SWA zijn door onze adviseur [Z] Engineering de volgende gegevens verstuurd: (…) Toe te passen damwandsysteem incl. berekening (…)” Bij brief van 10 april 2000 heeft het GVB aan G&S bericht “In afwijking van ons telefoongesprek afgelopen vrijdag deel ik u mede dat het afgeven van een bouwvergunning door de gemeente Amsterdam niet inhoudt dat u ook ontheffing heeft zoals bedoeld in de spoorwegwet, ook al is er in de door de gemeente afgegeven bouwvergunning geen beperkende voorwaarde opgenomen en is het GVB een gemeentelijke dienst. Nadere informatie bij onze afdeling juridische zaken leverde op dat het ook niet tot de taak van Bouw en Woningtoezicht behoort om de procedure in het kader van de Spoorwegwet te bewaken. (…) Om de door u beoogde ontheffing van ons te verkrijgen dient u daarom wel degelijk aan te tonen dat de veiligheid van de spoorweg als gevolg van het bouwen in de nabijheid van het metroviaduct gewaarborgd is (…) De door u ingediende aanvraag voor een ontheffing dient aangevuld te worden met een constructief onderzoek, waaruit blijkt dat het plaatsen van de damwand en de gekozen plaats van de heipalen geen schade aan het metroviaduct kan aanbrengen. Wij hebben u twee maanden geleden al geadviseerd hiervoor het Ingenieursbureau Amsterdam in te schakelen.” Bij brief van 12 april 2000 heeft G&S aan het GVB geschreven “(…) hebben wij contact opgenomen met de heer (…) van de Stedelijke Woningdienst Amsterdam en hem ingelicht over de ontstane problematiek van de ontheffingsaanvraag. De heer (…) toetst de ingediende damwandberekeningen en het palenplan altijd op de eventuele invloeden op belendende percelen, derhalve ook op kunstwerken. (…) De heer (…) is het er mee eens dat zijn expertise voldoende moet zijn om aan te tonen dat de berekeningen voldoen aan het bouwbesluit en dat dit ook voor het GVB acceptabel dient te zijn. Gaarne Uw reactie” Bij brief van 19 april 2000 heeft SWA aan G&S bericht “vooruitlopend op de deelgoedkeuring, stuur ik de goedgekeurde tekening en berekening (…)” Bij brief van 1 mei 2000 heeft [Z] aan SWA bericht “(…) Op basis van het bovenstaande zijn wij dan ook van mening dat het risico op schade door te volgen uitvoeringswijze tot een minimum wordt beperkt en dat mits de fundering van het viaduct voldoet aan de vigerende voorschriften er slechts geringe zettingen van het kunstwerk kunnen optreden.” Bij brief van 2 mei 2000 heeft SWA aan G&S geschreven “Hierbij ontvangt U de analyse betreffende de risico’s van het bouwen van La Guardia Plaza nabij het metroviaduct, gemaakt door [Z] Engineering. Zij hebben de mogelijke gevolgen die ik U reeds per E-mail had aangegeven. Ik kan mij vinden in deze gedachtengang dat er slechts marginale gevolgen zouden zijn.” G&S heeft op 3 mei 2000 de brieven van 1 mei 2000 van [Z] en van 2 mei van SWA gestuurd aan het GVB. Bij brief van 16 mei 2000 heeft het GVB aan [X] ontheffing verleend voor damwanden en heiwerken “op grond van (…) alsmede advies van Stedelijke Woningdienst Amsterdam (…)” Voorts is het volgende vermeld “Voor de controle hierop laten wij – op uw kosten – tenminste 2 herhalingsmetingen doen op de voor de “0(nul-)meting van dit viaduct gebruikte meetpunten, waarmee ook daadwerkelijk aangetoond kan worden dat zich “maginale” gevolgen t.g.v. deze werkzaamheden hebben voorgedaan. (…) Tevens verwachten wij minimaal 14 dagen voordat heistellingen en bouwkranen worden opgericht de exacte startdatum van deze werkzaamheden, evenals de gegevens van de toe te passen stellingen en kranen.”

Uit de hiervoor beschreven gang van zaken volgt dat G&S is begonnen met de damwandwerkzaamheden voordat daartoe ontheffing was verleend door het GVB. G&S kan zich daarbij niet verschuilen achter het feit dat de feitelijke werkzaamheden niet zijn uitgevoerd door haarzelf maar door de door haar ingeschakelde aannemer respectievelijk de door deze aannemer ingeschakelde onderaannemer. Het was immers G&S die de opdracht tot deze werkzaamheden heeft gegeven en het moet G&S daarbij bekend zijn geweest dat de voor die werkzaamheden vereiste ontheffing nog niet was verleend. Het gaat hierbij niet om de enkele omstandigheid dat de werkzaamheden zijn begonnen zonder ontheffing. Waar het om gaat, is dat bij de ontheffing als eis is gesteld dat het GVB minimaal veertien dagen voor de oprichting van heistellingen en bouwkranen de exacte startdatum van de werkzaamheden zou worden bericht. Ten tijde van deze ontheffing waren de damwandwerkzaamheden reeds begonnen, was het ontgraven van de bouwput reeds aangevangen en was de verplaatsing van de damwand reeds een feit. Door deze werkzaamheden te (doen) beginnen zonder over de daartoe vereiste ontheffing (waarin de genoemde eis was gesteld) te beschikken, heeft G&S het voor het GVB onmogelijk gemaakt controle uit te oefenen over de werkzaamheden. Het hof gaat er hierbij van uit dat die controle niet bestond uit het vooraf uitvoeren van een nulmeting en naderhand uitvoeren van herhalingsmetingen. De inhoud van de brief van 16 mei 2000 wijst er op dat het GVB voor ogen had herhalingsmetingen te doen op de voor de nulmeting uit 1996 van het viaduct gebruikte meetpunten. Het hof volgt G&S in zoverre in haar verweer. Op grond van de overige inhoud van deze brief - in het bijzonder uit de daarin gestelde eis het GVB tevoren op de hoogte te stellen van de exacte startdatum van de werkzaamheden - neemt het hof als vaststaand aan dat het GVB, zou het op de hoogte zijn geweest van die startdatum, de start en het verdere verloop van de werkzaamheden gecontroleerd zou hebben. Het hof betrekt hierbij de hiervoor weergegeven correspondentie en besprekingsverslagen. Uit een en ander volgt genoegzaam dat het GVB zeer nadrukkelijk en bij herhaling zijn zorgen onder de aandacht van G&S heeft gebracht over de effecten van de voorgenomen werkzaamheden op, kort gezegd, het viaduct. Bij de beoordeling van de handelwijze van G&S is van belang dat het GVB G&S bij brief van 10 april 2000 in niet mis te verstane bewoordingen erop heeft gewezen dat het in dezen een eigen verantwoordelijkheid, naast de daarvan te onderscheiden verantwoordelijkheid van SWA voor de verlening van de bouwvergunning, heeft. De brief van G&S van 12 april 2000 brengt daarin geen verandering. Het uitblijven van de door G&S gevraagde reactie rechtvaardigde tegen de achtergrond van de brief van 10 april 2000 geenszins de conclusie dat het GVB ermee instemde dat de beoordeling door SWA volstond. Evenmin mocht G&S op grond van de visie van [Z] bij brief van 1 mei 2000 en de onderschrijving van die visie door SWA bij brief van 2 mei 2000 aannemen dat het haar zonder nader bericht van het GVB vrij zou staan de damwandwerkzaamheden te (doen) beginnen, nog daargelaten dat die werkzaamheden (inclusief het ontgraven van de bouwput) reeds waren begonnen ten tijde van het versturen van laatstgenoemde brief. Uit de brief van het GVB van 16 mei 2000 volgt weliswaar dat het advies van SWA voor het GVB een rol speelde bij de verlening van de ontheffing, maar óók dat het GVB de eis stelde ruim voor de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte te worden gesteld van de exacte startdatum daarvan. Zoals gezegd, neemt het hof als vaststaand aan dat het GVB met het stellen van die eis beoogde in de gelegenheid te worden gesteld de start en het verdere verloop van de werkzaamheden te controleren.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat G&S onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder het GVB daarvan tevoren op de hoogte te hebben gesteld op 25 april 2000 de damwandwerkzaamheden te (doen) beginnen. Dat G&S op dat moment de eis van het GVB om te worden geïnformeerd niet kende, is hier zonder belang. G&S heeft zich immers zelf in die positie gebracht. G&S heeft nog aangevoerd dat ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden een vertegenwoordiger van de Gemeente aanwezig was, maar ook die omstandigheid acht het hof niet van belang. G&S zelf heeft gesteld dat het een vertegenwoordiger van SWA was die ten tijde van de start van de werkzaamheden aanwezig was, terwijl uit het eerder overwogene nu juist volgt dat het het GVB erom ging zélf op de hoogte te worden gesteld. Ook is als verweer gevoerd dat de Gemeente op de hoogte was van de startdatum omdat zij al in het vooroverleg over de geplande startdatum is geïnformeerd. Uit de hiervoor genoemde besprekingsverslagen volgt dat het ging om (inderdaad) geplande startdata (aanvankelijk 15 maart 2000, later week 14). G&S kan daarom niet serieus worden genomen in haar verweer dat het GVB aldus voldoende op de hoogte was. Voor zover G&S op dit punt nog als verweer heeft gevoerd dat het ook advies had ingewonnen van IBA, faalt het verweer. Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, moet worden afgeleid dat G&S IBA niet om advies heeft gevraagd en dat zij hoogstens de tekeningen heeft toegestuurd aan IBA. Zelfs indien zij wel advies had gevraagd, zou dat niet afdoen aan de door het GVB gestelde eis ruim tevoren op de hoogte te worden gesteld.

Het onzorgvuldig handelen van G&S levert een onrechtmatige daad op tegenover de Gemeente. Dat G&S ook heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht kan verder blijven rusten omdat deze door de Gemeente gestelde grondslag niet tot een ander resultaat leidt.

De vraag waar dit oordeel toe moet leiden, beantwoordt het hof als volgt. De bij de ontheffingverlening gestelde eis dat, kort gezegd, het GVB minimaal veertien dagen tevoren op de hoogte zou worden gebracht van de exacte startdatum, hield, zoals hiervoor overwogen, verband met het voornemen van het GVB de start en het verdere verloop van de werkzaamheden te controleren. Die controle strekte klaarblijkelijk ertoe dat het GVB in staat zou worden gesteld in een zo vroeg mogelijk stadium in te grijpen indien, niettegenstaande de bevindingen van [Z] en SWA, de werkzaamheden effecten zouden kunnen hebben op het metroviaduct en de veiligheid ervan. Dat het GVB niet zonder meer op die bevindingen durfde te vertrouwen, strookt met de aankondiging dat zij ten minste twee controlemetingen zou uitvoeren opdat aangetoond zou worden dat de werkzaamheden inderdaad slechts marginale gevolgen zouden hebben. In dit verband is van de zijde van de Gemeente bij pleidooi naar aanleiding van vragen van het hof toegelicht dat de gebruikelijke gang van zaken is dat een monitorplan wordt opgesteld waarbij gekeken wordt hoe gevoelig een object is voor de bouwwerkzaamheden en waarbij wordt bepaald wat aan trillingen en vervormingen kan worden toegelaten, waarna een plan wordt opgesteld met referenties die ertoe moeten leiden dat vanaf een zekere vervorming wordt gestopt met de werkzaamheden om te zien welke maatregelen moeten worden getroffen. Het debat ter zitting, waar de vertegenwoordiger van G&S vergezeld was van een partij-deskundige, heeft het hof geen reden gegeven aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen.

In het licht van het hiervoor overwogene gaat het hof er voorshands van uit dat de grondverplaatsing niet zou zijn opgetreden indien het GVB in de gelegenheid zou zijn gesteld de start en het verdere verloop van de werkzaamheden te controleren. G&S zal echter tegenbewijs mogen leveren. Zij dient zich uit te laten of zij dat tegenbewijs wenst te leveren door getuigenbewijs dan wel door een deskundigenbericht. Indien G&S kiest voor het laatste, zal de Gemeente daarop bij akte kunnen reageren. Partijen kunnen zich in dat geval uitlaten over de vraagstelling, het aantal van de te benoemen deskundigen alsmede over de discipline en de persoon van de deskundige(n).

De overige verwijten die de Gemeente aan G&S maakt (“ten derde t/m “ten zesde” en “tot slot”, memorie van grieven onder 3.12 t/m 3.16) betreffen het handelen van de aannemer en niet dat van G&S. Deze verwijten zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van G&S op basis van artikel 6:162 BW niet van belang. Een uitzondering moet worden gemaakt voor het verwijt (onder “ten derde”) dat G&S een onjuist damwandontwerp heeft toegepast. De Gemeente heeft dit verwijt slechts in die zin toegelicht dat gebruik is gemaakt van een onverankerde damwandconstructie: een damwandconstructie zonder groutankers, hetgeen volgens haar een te lichte constructie is gezien de bodemeigenschappen (zie akte na tussenvonnis onder 2.5 en 2.6). Het hof acht dit verwijt echter onvoldoende toegelicht tegenover het verweer van G&S dat de Gemeente juist niet wilde dat groutankers werden gebruikt en de inhoud van het gespreksverslag van 17 februari 2000 (“Toe te passen damwand systeem zonder groutankers”), waarin dit verweer steun vindt. De Gemeente heeft niet naar voren gebracht dat dit verslag niet een juiste weergave bevat van hetgeen besproken is. Voor zover de Gemeente het oog heeft op andere gebreken aan het damwandontwerp heeft zij haar stellingen onvoldoende toegelicht, waarbij het hof in aanmerking neemt dat van de Gemeente zodanige toelichting mag worden gevergd nu zij via SWA beschikte over het damwandontwerp en zij in elk geval niet heeft kenbaar gemaakt niet te beschikken over dat ontwerp.

De behandeling van grief II in principaal beroep en grief I in incidenteel beroep (beide grieven betreffen de subsidiaire grondslag dat G&S aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW) laat het hof thans rusten.

Wel ziet het hof aanleiding reeds thans in te gaan op het tussen partijen gevoerde debat omtrent het causaal verband tussen de door de Gemeente gestelde schade aan de pijlers van het viaduct en de geconstateerde damwand- en grondverplaatsingen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 januari 2010 op dit punt overwogen (onder 7.16) dat het in beginsel aan G&S is om aan te tonen dat de aan de pijlers van het viaduct geconstateerde schade niet is ontstaan als gevolg van de verplaatsingen van de damwand omstreeks april/mei 2000. De rechtbank heeft aanvankelijk het voornemen gehad (van welk voornemen zij later is teruggekomen) een deskundigenonderzoek te gelasten ter beantwoording van de vraag, voor zover hier van belang, of gedeeld wordt de conclusie uit het Crux-rapport dat het aannemelijk is dat de verplaatsingen van de damwand geen schade aan de palen hebben veroorzaakt.

In een rapport van IBA van 19 augustus 2003 is als “Samenvatting en eindconclusie” onder meer het volgende vermeld:

“De verplaatsing en de schade aan de fundering van de pijlers moet zijn veroorzaakt door het bezwijken van de westelijke bouwkuipwand in de zomer van 2000. Deze stelling wordt onderbouwd door de volgende argumenten:

- De aard van de verplaatsing die zich beperkt tot één richting, in de richting van de bezweken damwand;

- De verplaatsing van de pijlers beperkt zich tot de pijlers die zich bevinden in de invloedssfeer van de bezweken damwand;

- Het schadebeeld dat duidt op een grote horizontale kracht in de ondergrond als gevolg van een gronddeformatie. Deze gronddeformatie is opgetreden in de richting van de bezweken damwand;

- De chronologische volgorde van de gebeurtenissen in relatie tot de geconstateerde verplaatsingen en schade;

- Het feit dat andere factoren niet aantoonbaar de oorzaak kunnen zijn van deze relatief grote verplaatsing.”

De conclusie in een werknotitie van [Z] van 5 november 2003 luidt als volgt:

“Op basis van het bovenstaande hebben wij sterke twijfels over de conclusie dat de vermeende schade zou zijn ontstaan ten gevolge van de ontgraving van de bouwput van La Guardia Plaza. Deze twijfels worden verder gevoed door het feit dat, zoals reeds eerder is vastgesteld, er geen nulmeting heeft plaatsgevonden voor aanvang van de werkzaamheden waardoor niet eenduidig is vast te stellen of de initieel gemeten vervormingen inderdaad veroorzaakt zijn door de ontgraving van de bouwput of dat deze reeds eerder zijn opgetreden.

Wij adviseren dan ook een nader onderzoek naar de mogelijke oorzaak in te stellen waarbij ook het ontwerp en de uitvoering kritisch beschouwd dienen te worden.”

In een rapport van GeoDelft van 17 februari 2005, op verzoek van de Gemeente uitgebracht, is onder meer het volgende vermeld onder “Conclusies”:

“Gebaseerd op de ter beschikking gestelde rapportages met de daarin omschreven berekenings- en inspectieresultaten komen wij tot de volgende conclusies:

• de verplaatsingen van de damwand ten behoeve van de aanleg van La Guardia Plaza zijn zo groot dat ter plaatse van de funderingspijlers van het metroviaduct van de Noordelijke Ringlijn horizontale verplaatsingen in de ondergrond zijn opgetreden. Anders aannemelijke redenen voor het ontstaan van dergelijke formaties zijn op basis van de ter beschikking gestelde informatie niet aan te wijzen. GeoDelft onderschrijft wat dat betreft dan ook de bevindingen zoals verwoord in het rapport van IBA (…);

• hoewel er geen sprake is geweest van een meting direct voorafgaande aan de werkzaamheden voor de bouw van de parkeergarage kan, gebaseerd op de metingen van de pijlers op de stramienlijnen 1, 2, 3, 4 en 16, gesteld worden dat de meting uit 1996 een juiste weergave zijn van de situatie direct voorafgaand aan de werkzaamheden. De in 1996 uitgevoerde meting kan dan ook gezien worden als (vervangende) nulmeting”.

Een rapportage van Crux van 26 juni 2008, uitgebracht op verzoek van G&S, houdt onder “Conclusies en aanbevelingen (…) Oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de schade” onder meer het volgende in:

“Ten aanzien van de verplaatsingen van de pijlers bestaat een ‘gat’ van circa 4 jaar tussen de ‘nulmeting’ bij voltooiing van de Ringlijn, in oktober 1996 en de meting na damwandverplaatsing in augustus 2000. Tussentijds is niet gemeten. Het is met andere woorden absoluut gezien onzeker wat de uitgangspositie van de pijlers was bij start van de bouwwerkzaamheden. Gezien het voorgaande staat het causaal verband tussen de werkzaamheden en de vermeende schade geenszins vast.

De door IBA en GeoDelft gedane conclusies dat de verplaatste pijlers in de periode 1996 tot het moment van de damwandverplaatsingen geen horizontale verplaatsing hebben ondergaan kan niet zonder meer worden getrokken, omdat in de tussenliggende periode ook andere (bouw) activiteiten of ook de invloed van horizontale belastingen uit de constructie van de metro (b.v. windbelasting en/of horizontale belastingen vanuit metro zelf) wel degelijk tot een horizontale verplaatsing van de poeren geleid kunnen hebben.”

In een rapportage van 15 januari 2009 heeft IBA gereageerd op de rapportage van Crux. Iba reageert in deze rapportage op de door Crux genoemde alternatieve oorzaken (andere bouwactiviteiten en horizontale belasting uit de metro zelf, windbelasting op het viaduct en metro). De volgende citaten (pagina’s 3 en 4) zijn hier van belang:

“1. Andere bouwactiviteiten

Omstreeks die periode hebben er diverse bouwactiviteiten in het gebied plaatsgevonden, echter niet op die schaal en op deze geringe afstand van het viaduct. Als dit al heeft plaatsgevonden, zouden dit illegale activiteiten zijn geweest, waarvoor nooit een vergunning voor is verleend, cq is afgegeven.

Bouwactiviteiten met een vergelijkbare omvang als GuardiaPlaza, zouden zeker zijn opgemerkt door de dienstdoende bouwinspecteurs. Voor de 4 à 5cm verplaatsing van de pijlers, is er bovendien een calamiteit noodzakelijk, als in het onderhavige geval, zowel in omvang, als in aard (grote gronddeformatie) en op die locatie. Ook dit zou opgemerkt moeten zijn.

Op basis van het voorgaande stelt IBA dat het niet aannemelijk is dat de geconstateerde horizontale vervorming van de poer, veroorzaakt is door andere bouwactiviteiten en een daaruit volgende calamiteit. Naar onze mening zijn de enige bouwactiviteiten die hiervoor in aanmerking komen, de bouwactiviteiten aan de bouwkuip voor de parkeerkelder van GuardiaPlaza in 2000.

2. Horizontale belasting uit de metro zelf, windbelasting op het viaduct en metro

De constructie van de bovenbouw (pijlers en dek) en de onderbouw (poer en funderingspalen) van het viaduct, zijn ontworpen op deze belastingen. Vanwege de hoge vereiste veiligheid (grote gevolgen bij een calamiteit), de aard van de belasting (dynamisch en sterk wisselend) en de lange vereiste levensduur (hoge investeringskosten, zijn de gehanteerde belasting zodanig hoog genomen, dat deze alleen in extreme en op zeer zeldzame momenten optreden.

Bovendien is als maatgevend toetsingscriterium de vervorming van de constructie gehanteerd, in verband met het reizigerscomfort. De metro mag namelijk niet te veel ‘heen en weer’ slingeren, dan kunnen metro passagiers wagenziek worden.

Zou het viaduct ondanks de hoog aangenomen belasting alleen op sterkte en veiligheid zijn ontworpen, dan zou de afmeting van de constructie en het aantal palen onder de funderingspoer, substantieel minder en kleiner zijn. Met andere woorden, de constructie is juist ontworpen op kleine verplaatsingen en rotaties, onder aanzienlijk hoge belastingen.

IBA stelt dan ook dat het niet aannemelijk is dat een dergelijke verplaatsing van de pijlers, veroorzaakt zou kunnen zijn door windbelastingen en/ belastingen uit de metro, zelfs niet extreem hoge belastingen die maar zeer zelden optreden, als die al in de afgelopen periode zouden zijn opgetreden.

Bovendien strookt het geconstateerde schadebeeld en oriëntatie van de buigscheuren, niet met de dan optredende vervorming van de poer (…)

Het voorgaande is alleen mogelijk als er sprake zou zijn van ernstige ontwerpfouten en/of bouwfouten, onverlet dat er ook in die situatie een ander schadebeeld zou zijn gevonden. Ernstige ontwerpfouten en/of bouwfouten zijn echter ook zeer onwaarschijnlijk en vrijwel uit te sluiten.”

In reactie op de conclusie van antwoord in reconventie heeft Crux op verzoek van G&S een rapportage opgesteld, gedateerd 24 april 2009, waarin het volgende is opgenomen (p. 8):

“Herhaaldelijk (…) wordt het causaal verband tussen damwandverplaatsingen (overigens onterecht ook de verticale verplaatsingen) gesteld, terwijl dit nu juist te betwisten is. Ook het in 2.6 gestelde houdt hiermee verband, omdat de uitgangspositie van de pijlers (bedoeld wordt de poer!) niet onomstotelijk heeft vastgelegen, er was immers geen meting. Er valt dus ook niet onomstotelijk vast te stellen welk deel van de horizontale verplaatsingen van de poer natuurlijk was en welk deel is veroorzaakt door de damwandverplaatsingen.”

Op basis van het tussen partijen gevoerde debat over het causaal verband tussen, kort gezegd, de opgetreden grondverplaatsingen en de schade aan de pijlers van het metroviaduct, waarbij partijen telkens hebben verwezen naar de bevindingen en de oordelen van de door hen ingeschakelde partijdeskundigen, komt het hof tot de conclusie dat de Gemeente gemotiveerd en overtuigend naar voren heeft gebracht dat de opgetreden grondverplaatsingen als oorzaak moeten worden aangewezen van de horizontale verplaatsing van de pijlers. Het verweer van G&S heeft zich toegespitst op het ontbreken van een nulmeting direct voorafgaand aan de bouwactiviteiten en het aandragen van mogelijke andere oorzaken van de schade. Tegenover de betwisting door de Gemeente van de door G&S geopperde andere mogelijke oorzaken, waartoe de Gemeente in het bijzonder heeft verwezen naar de rapportage van IBA van 15 januari 2009, komt het verweer van G&S niet of nauwelijks meer uit de verf. In wezen blijft het verweer van G&S steken in haar herhaling dat geen nulmeting heeft plaatsgehad. Dat gegeven acht het hof onvoldoende. Het hof gaat er derhalve van uit dat het causaal verband tussen de opgetreden grondverplaatsingen als gevolg van de damwandverplaatsing en de schade aan de pijlers van het metroviaduct in voldoende mate vast staat.

Het debat omtrent de omvang van de door de Gemeente gestelde schade laat het hof thans rusten.

Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij ter voorkoming van verdere procesrisico’s en proceskosten hun geschil in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 februari 2016 voor het nemen van een akte door G&S tot het hiervoor onder 2.17 vermelde doel en bepaalt, voor het geval G&S tegenbewijs wenst te leveren door middel van een deskundigenbericht, dat de Gemeente daarop bij akte zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, R.H. de Bock en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.

Partijen worden hierna de Gemeente en G&S genoemd.

De Gemeente is bij dagvaarding van 29 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2010 en 4 augustus 2010, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en G&S als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Bij arrest van 21 december 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Een comparitie van partijen heeft niet plaatsgehad.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- akte na memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- antwoordakte in voorwaardelijk incidenteel appel;

- aanvullende producties aan de zijde van de Gemeente.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 mei 2014 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Zwart voornoemd en G&S door mr. Nicaise voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft geconcludeerd –zakelijk - dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van G&S tot terugbetaling van hetgeen door de Gemeente op grond van het eindvonnis zal zijn betaald (met wettelijke rente) en met veroordeling van G&S in de kosten van het geding in beide instanties.

G&S heeft, zowel in principaal als in voorwaardelijk incidenteel appel, geconcludeerd – zakelijk - tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 27 januari 2010 onder 2 a t/m x de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Op grond van de grieven van de Gemeente en het verweer van G&S kan niet als onbetwist worden aangenomen dat het herstel van de damwand in overleg met de Gemeente heeft plaatsgehad (feiten onder i), dat de nieuwe damwand achter de verzakte damwand is aangebracht (feiten onder i) en dat de communicatie tussen partijen “vervolgens [is] verlopen tussen de schade-experts van de verzekeraars van partijen” (feiten onder n). Voor het overige zijn de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.

In dit geding vordert de Gemeente veroordeling van G&S tot betaling van een bedrag van € 1.455.267,27, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding. Deze vordering berust op de stelling dat G&S primair op basis van artikel 6:162 BW en subsidiair op basis van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de kosten die de Gemeente heeft moeten maken tot herstel van de schade die in 2000 is opgetreden aan de funderingspalen van het metroviaduct van ringlijn 50 en welke schade door (een aannemer van) G&S is veroorzaakt bij de bouw van de ondergrondse parkeergarage van een kantoorpand.

Tussen partijen bestaan verschillende geschilpunten. Een van deze geschilpunten betreft de vraag of de vordering van de Gemeente verjaard is. De rechtbank heeft het desbetreffende verweer van G&S verworpen. Hetgeen de rechtbank daartoe bij tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. In de brief van Cunningham Lindsey (expert van de verzekeraar van de Gemeente) van 29 maart 2005 aan PWP Expertise (expert van de verzekeraar van G&S, hierna: PWP) (productie 21 bij inleidende dagvaarding) is de stuiting van de verjaring uitdrukkelijk aangezegd. Deze brief kan aan G&S worden tegengeworpen. De bemoeienis van de experts bij de zaak is sinds 28 juni 2002 geïntensiveerd en het overleg is toen via hen gaan lopen. Ook de aansprakelijkheid van G&S is onderwerp van dit overleg geweest. Op grond hiervan heeft de Gemeente er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat PWP namens G&S kennis nam van de mededeling inzake de stuiting van de verjaring.

Tegen dit oordeel van de rechtbank, die de vordering van de Gemeente bij eindvonnis van 4 augustus 2010 heeft afgewezen, is grief II in voorwaardelijk incidenteel appel gericht. Het hof ziet aanleiding deze kwestie te beoordelen alvorens de andere geschilpunten aan de orde zullen komen. Uitgangspunt is dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 7 februari 2008, zodat de vordering is verjaard, tenzij de verjaring tijdig is gestuit.

De Gemeente heeft zich ook beroepen op twee andere brieven die in haar visie stuitende werking hebben gehad: een brief van de Gemeente (GVB-Metrobedrijf) aan G&S van 21 februari 2001 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) en een brief van de Gemeente (Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer) aan G&S van 18 december 2002 (productie 11 bij inleidende dagvaarding). In de eerstgenoemde brief stelt de Gemeente G&S aansprakelijk voor alle beschadigingen die aan de metroviaducten zijn opgetreden of nog zullen gaan optreden als gevolg van werkzaamheden die door, of in opdracht van G&S hebben plaatsgevonden, of nog zullen gaan plaatsvinden. In de brief van 18 december 2002 reageert de Gemeente op de bezwaren van G&S tegen het verzet van de Gemeente tegen het verwijderen van een damwand door G&S en op de aansprakelijkstelling te dier zake door G&S van de Gemeente. De Gemeente wijst in haar brief iedere aansprakelijkheid af en voegt daaraan toe “Onze aansprakelijkstelling van uw bedrijf voor alle door de Gemeente geleden schade handhaven wij onverkort.”

Anders dan G&S betoogt, heeft zij in de beide brieven – de brief van 18 december 2002 gelezen in het licht van de brief van 21 februari 2001- redelijkerwijs een schriftelijke mededeling moeten lezen waarin de Gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehield. Het is waar dat in de eerstgenoemde brief melding wordt gemaakt van het advies van IBA en voorts dat de Gemeente daarin uitspreekt dat zij van G&S wil weten hoe bij een geconstateerde beschadiging de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd, maar het valt niet in te zien dat (zoals G&S betoogt, conclusie van antwoord in conventie onder 100) de brief van 21 februari 2001 onder deze omstandigheden niet kon worden begrepen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Dat sprake zou zijn van slechts een onderhandelingssituatie, zoals G&S nog heeft aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie onder 100), kan op grond van de inhoud van deze brief geenszins worden aangenomen. In dit verband signaleert het hof dat G&S – zie haar brief van 27 februari 2001 aan de Gemeente, productie 5 bij inleidende dagvaarding – in de aansprakelijkstelling van 21 februari 2001 kennelijk aanleiding heeft gezien haar verzekeraar te informeren. G&S brengt met betrekking tot de tweede brief (van 18 december 2002) naar voren (conclusie van antwoord onder 104) dat de Gemeente daarin aankondigt dat G&S op de hoogte zal worden gesteld van de resultaten van het onderzoek naar de fundering, maar niet dat de in dat onderzoek vast te stellen kosten en schade zonder meer op G&S zullen worden verhaald. Gelet op de hiervoor geciteerde passage eerder in deze brief – samengevat: de Gemeente handhaaft haar aansprakelijkstelling voor alle door haar geleden schade – acht het hof deze tegenwerping echter niet steekhoudend. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat het er uiteindelijk op aan komt of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. Een zodanige voldoende duidelijke waarschuwing ligt naar het oordeel van het hof besloten in beide brieven.

G&S heeft in haar grief (memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 4.23) aangevoerd dat zij het vonnis aldus begrijpt dat de rechtbank met haar van oordeel is dat de hiervoor besproken brieven niet als stuitingshandeling zijn aan te merken. Het hof deelt deze lezing van het vonnis niet. De rechtbank heeft zich eenvoudigweg niet uitgelaten over de betekenis van deze brieven en heeft haar verwerping van het verjaringsverweer doen steunen op een andere brief. Voor het geval G&S heeft bedoeld de Gemeente tegen te werpen dat zij geen grief heeft gericht tegen het door haar (G&S) veronderstelde oordeel, faalt deze tegenwerping dus.

Een andere stuitingshandeling waarop de Gemeente een beroep doet, is een van haar zijde gestuurde brief aan de advocaat van verzekeraars van G&S van 5 december 2006. Deze brief is, nu het confraternele correspondentie betreft, niet in het geding gebracht. Dat de brief naar inhoud als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, is tussen partijen niet in geschil. De stellingname van G&S komt erop neer dat deze brief geen stuitende werking heeft omdat zij niet is gericht aan G&S.

Het is juist, zoals G&S aanvoert, dat G&S zelf aan de Gemeente heeft laten weten dat zij aansprakelijkheid voor de door de Gemeente gestelde schade afwijst (brieven van 27 februari 2001 en 23 mei 2001, producties 5 en 7 bij inleidende dagvaarding). Daarbij past wel de kanttekening dat G&S dit standpunt heeft ingenomen “totdat aangetoond is dat een en ander door onze werkzaamheden is veroorzaakt” (brief van 27 februari 2001), waarbij aansluit dat zij in haar brief van 23 mei 2001 van mening was dat het onderzoek door de Gemeente zelf diende te worden opgedragen omdat zij nog steeds aansprakelijkheid formeel afwees. Ook is juist dat G&S niet met zoveel woorden aan de Gemeente heeft laten weten dat zij de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid overliet aan haar verzekeraar. Daar staat tegenover dat G&S in haar genoemde brief van 27 februari 2001 heeft laten weten dat zij haar verzekeringsmaatschappij op de hoogte had gebracht van de brief van de Gemeente van 21 februari 2001 en dat moet worden aangenomen dat de contacten in de onderhavige kwestie op enig moment feitelijk zijn gaan lopen tussen de schade-experts van de verzekeraars van partijen. G&S heeft dit weliswaar bestreden en daartoe gewezen op de brieven van 14 en 28 augustus 2002 (memorie van antwoord onder 4.26) en 18 december 2002 (pleitnota hoger beroep onder 58), maar deze bestrijding treft geen doel. De inschakeling en bemoeienis van schade-experts dateert kennelijk van daarna en bovendien vinden deze brieven hun aanleiding in het bijzonder in het geschil tussen partijen in verband met de aansprakelijkstelling door G&S van de Gemeente ter zake van de weigering door de Gemeente aan G&S toestemming te verlenen tot het trekken van de damwand.

Bij brief van 30 maart 2005 van de expert van de verzekeraar van G&S aan de expert van de verzekeraar van de Gemeente (productie 22 bij inleidende dagvaarding) heeft eerstgenoemde bericht “Wij zijn in het bezit van de gegevens waarop wij onze opdrachtgevers aanvullend kunnen informeren. Of een en ander voldoende is om de aansprakelijkheid te beoordelen is aan verzekeraars. U verzoekt ons in uw brief om binnen een maand na dagtekening van uw brief u in het bezit te stellen van het standpunt van onze opdrachtgevers. Wij kunnen u uitsluitend toezeggen dat wij onze bevindingen zo spoedig mogelijk aan onze opdrachtgevers voor zullen leggen. Met betrekking tot het innemen van het standpunt van verzekeraars en de tijd die deze daar voor nodig hebben wij geen invloed.” Terecht voert G&S naar aanleiding van deze brief aan (conclusie van dupliek in conventie onder 43) dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de expert van haar verzekeraar de opdracht had de aansprakelijkheidsvraag te beoordelen en daarover te beslissen. Wel volgt uit deze brief dat het in de visie van deze expert aan de verzekeraar van G&S was de aansprakelijkheidsvraag te beoordelen en daarover te beslissen.

Voor de beoordeling is vervolgens van belang de als productie 23 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van mr. J.H. Tuit van 14 juli 2006 aan de verzekeraar van de Gemeente. In de aanhef van deze brief valt inderdaad te lezen “Tot mij wendde zich CAR-verzekeraars van G&S Bouw” (het hof begrijpt: G&S), maar elders in deze brief valt te lezen “De omvang van uw vordering wordt dan ook uitdrukkelijk betwist en mijn cliënten en verzekerden behouden zich ter zake dan ook alle rechten en weren voor”. Het valt moeilijk te miskennen dat hiermee niet alleen een uitspraak is gedaan namens de verzekeraar maar ook namens de “verzekerden”, G&S dus. Dit strookt overigens met het gegeven dat van algemene bekendheid is dat verzekerden de afhandeling van geschillen plegen over te laten aan hun verzekeraar.

Het hof is in het licht van de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden al met al van oordeel dat het standpunt van de Gemeente gevolgd dient te worden dat zij mocht aannemen dat de (advocaat van de) verzekeraar van G&S gemachtigd was de eerdergenoemde brief van 5 december 2006 betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. G&S heeft aangevoerd (conclusie van antwoord onder 113) dat zij haar huisadvocaat had ingeschakeld om zich ter zake van deze kwestie te laten vertegenwoordigen, maar nadat de Gemeente naar voren had gebracht (akte van 7 oktober 2009 onder 9.6) dat er niet een andere advocaat (van G&S) zelf was, heeft G&S haar desbetreffende stelling niet verder toegelicht, zodat deze moet worden verworpen. In dit verband verdient het volgende opmerking. Bij inleidende dagvaarding (onder 2.46) heeft de Gemeente naar voren gebracht dat in de periode na de brief van de raadsman van de verzekeraar van G&S van 14 juli 2006 is gecorrespondeerd tussen de raadsman van de Gemeente en de raadsman van G&S. Gezien de eerderbedoelde opmerking van de Gemeente in haar akte en de vermelding door de Gemeente van confraternele correspondentie van de advocaat van verzekeraars aan de advocaat van de Gemeente van 3 januari 2007 en 15 februari 2007 (repliek onder 8.15) betreft het hier een kennelijke verschrijving. Het hof leest de woorden “de raadsman van G&S” onder 2.46 in de inleidende dagvaarding daarom als “raadsman van de verzekeraar van G&S”.

Recapitulerend is het hof van oordeel dat de Gemeente gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van de verzekeraar van G&S om haar brief betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen en dat uit de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, die voor risico van G&S komen, naar verkeersopvattingen deze schijn van bevoegdheid kan worden afgeleid. Het onder 3.5 overwogene brengt mee dat de vordering van de Gemeente niet reeds was verjaard ten tijde van de ontvangst van de brief van 5 december 2006. Bij deze stand van zaken kan de betekenis van de onder 3.2 genoemde brief van 29 maart 2005 van Cunningham Lindsey aan PWP verder onbesproken blijven.

Bij repliek (onder 8.15) heeft de Gemeente aangeboden alsnog confraternele correspondentie over te leggen (de genoemde brieven van de advocaat van verzekeraars aan de advocaat van de Gemeente van 3 januari 2007 en 15 februari 2007) waaruit volgens haar blijkt dat G&S de uiteindelijke beoordeling en beslissing omtrent haar aansprakelijkheid jegens de Gemeente aan haar verzekeraars en hun expert heeft overgelaten. Uit het voorgaande volgt dat bij het alsnog overleggen hiervan onvoldoende belang bestaat.

De conclusie luidt dat grief II in voorwaardelijk incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld.

Naar het voorlopige oordeel van het hof brengt de verdere beoordeling van de zaak de noodzaak mee dat deskundigenonderzoek en mogelijk getuigenverhoor worden bevolen. Met het oog daarop wenst het hof te vernemen of G&S van dit tussenarrest beroep in cassatie wenst in te stellen teneinde ’s hofs oordeel met betrekking tot haar beroep op verjaring ter beoordeling aan de Hoge Raad voor te leggen. Naar de inschatting van het hof is de proceseconomie ermee gediend dat in dit stadium van het geding daarover duidelijkheid bestaat.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 12 augustus 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van G&S tot het hiervoor genoemde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan;

bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, E.M. Polak en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.