ABRvS, 26-09-2018, nr. 201705100/1/A2

201705100/1/A2.

Datum uitspraak: 26 september 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Kinderopvang Allkidsz B.V. (hierna: Allkidsz BV), gevestigd te Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2017 in zaak nr. 16/5551 in het geding tussen:

Allkidsz BV

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 16 maart 2016 heeft het college aan Allkidsz BV een schriftelijke aanwijzing gegeven wegens vier overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp).

Bij besluit van 20 juli 2016 heeft het college het door Allkidsz BV daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 mei 2017 heeft de rechtbank het door Allkidsz BV daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Allkidsz BV hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2018, waar Allkidsz BV, vertegenwoordigd door mr. R. Brouwer, advocaat te Zoetermeer, en het college, vertegenwoordigd door mr. E.T. ‘t Jong, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Allkidsz BV is houder van een aantal kindercentra in de gemeente Amsterdam, waaronder de buitenschoolse opvang Bovenland, gevestigd aan de Akersluis 1A in Amsterdam. Op 10 december 2015 heeft [inspecteur], werkzaam als inspecteur bij de GGD Amsterdam, een onaangekondigd jaarlijks onderzoek uitgevoerd bij die buitenschoolse opvang. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 9 februari 2016. In dat rapport is melding gemaakt van de volgende vier overtredingen:

- de beroepskrachten handelen onvoldoende volgens de uitgangspunten zoals beschreven in het pedagogisch beleidsplan. De kinderen worden onvoldoende betrokken bij de keuze en de planning van de activiteiten, zijn niet vrij in de keuze om wel of niet aan een activiteit mee te doen en het tafelmoment wordt niet gebruikt als leer- en overlegmoment;

- de beroepskrachten handelen onvoldoende volgens de uitgangspunten zoals beschreven in het pedagogisch beleidsplan. De beroepskrachten geven niet altijd het goede voorbeeld en zijn niet consequent in het aanspreken van kinderen bij ongewenst gedrag;

- niet alle personen werkzaam bij het kindercentrum zijn in het bezit van een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) die is afgegeven na 1 maart 2013;

- de opvang vindt niet plaats in basisgroepen.

2.    Op basis van dit rapport heeft het college bij besluit van 16 maart 2016 aan Allkidsz BV een aanwijzing gegeven om de in het inspectierapport vermelde overtredingen te verhelpen. Daartoe moet Allkidsz BV:

- ervoor zorgen dat de beroepskrachten handelen naar het pedagogisch beleidsplan. De kinderen moeten worden betrokken bij de keuze en de planning van de activiteiten. Het tafelmoment na schooltijd moet worden gebruikt als leer- en overlegmoment, door met de kinderen het programma van de dag door te nemen. De kinderen moeten de gelegenheid krijgen zelf keuzes te maken tussen activiteiten;

- ervoor zorgen dat de beroepskrachten handelen naar het pedagogisch beleidsplan. Bij ongewenst gedrag van kinderen moeten beroepskrachten naar de kinderen toelopen en hen corrigeren zonder stemverheffing;

- ervoor zorgen dat alle bij het kindercentrum werkzame personen een VOG bezitten die is afgegeven na 1 maart 2013;

- ervoor zorgen dat ieder kind wordt opgevangen in de basisgroep waarin het kind is ingedeeld.

Juridisch kader

3.    Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Hoger beroep

Ingetrokken beroepsgrond

4.    Allkidsz BV heeft haar hogerberoepsgrond over de toezichthoudende bevoegdheid van de inspecteurs van de GGD ter zitting ingetrokken.

Pedagogisch beleidsplan

5.    De rechtbank heeft overwogen dat de norm van artikel 5, derde lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) voldoende concreet is om tegen overtreding daarvan handhavend op te kunnen treden. Uit het inspectierapport volgt dat medewerkers van het kindercentrum het pedagogisch beleidsplan op punten niet hebben nageleefd. Allkidsz BV heeft niet aangevoerd waarom aan de observaties van de inspecteur getwijfeld moet worden. Gelet hierop is voldoende komen vast te staan dat medewerkers van het kindercentrum het pedagogisch beleidsplan niet hebben nageleefd. Dat is een feitelijke constatering op grond waarvan het college bevoegd was om handhavend op te treden, aldus de rechtbank.

5.1.    Allkidsz BV betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 5, derde lid, van het Besluit heeft overtreden. Artikel 5, derde lid, van het Besluit is een doelvoorschrift. Er kan niet feitelijk geconstateerd worden of wordt gehandeld overeenkomstig het beleid. De invulling van het beleid is aan de houder en dat beleid kan door de houder en de inspecteur anders worden geïnterpreteerd. Aan de constateringen van de inspecteur in het inspectierapport kan geen waarde worden gehecht omdat deze een eenzijdig beeld en interpretatie geven van de situatie in het kindercentrum.

5.2.    Ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Besluit dient elk kindercentrum te beschikken over een pedagogisch beleidsplan. Ingevolge het derde lid van die bepaling dienen personen werkzaam bij de buitenschoolse opvang in de praktijk van die opvang naar het pedagogisch beleidsplan te handelen. Het voorschrift van artikel 5, derde lid, van het Besluit is voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan door een toezichthouder feitelijk geconstateerd worden of overeenkomstig het pedagogisch beleidsplan van het kindercentrum wordt gehandeld.

5.3.    Uit het inspectierapport van 9 februari 2016 volgt dat in het pedagogisch beleid van het kindercentrum is opgenomen dat de persoonlijke competenties van de kinderen onder andere worden gestimuleerd doordat de kinderen de gelegenheid krijgen zelf keuzes te maken en doordat zij betrokken worden bij het bepalen van de activiteiten. Daarnaast staat beschreven dat de opvang gezien wordt als vrije tijd voor de kinderen, waarin ze zelf (binnen redelijke grenzen) mogen bepalen wat ze doen en dat het tafelmoment wordt gezien als rustmoment waarin met de kinderen gesprekken en overleg worden gevoerd. De inspecteur heeft tijdens de inspectie van 10 december 2015 geconstateerd dat een aantal kinderen aangaf niet naar buiten te willen, waarop de beroepskracht zonder hierover met de kinderen te overleggen meedeelde dat iedereen naar buiten moest. Daaruit heeft de inspecteur de conclusie getrokken dat de kinderen onvoldoende betrokken worden bij de planning van de activiteiten, dat zij niet vrij zijn in de keuze van een activiteit en dat het tafelmoment niet is gebruikt als leer- en overlegmoment.

    Uit het inspectierapport volgt voorts dat in het pedagogisch beleidsplan van het kindercentrum is opgenomen dat veel aandacht wordt besteed aan omgangsvormen en dat beroepskrachten daarin een voorbeeldfunctie hebben. Voor de beroepskrachten is in het beleidsplan onder meer opgenomen dat zij niet tegen kinderen schreeuwen en dat wanneer beroepskrachten ongewenst gedrag waarnemen bij een kind zij naar het kind toelopen om het te corrigeren. De inspecteur heeft tijdens de inspectie van 10 december 2015 geconstateerd dat de kinderen tijdens het eten aan tafel hard praatten en lachten, waarop de beroepskrachten vroegen of het wat stiller kon en één van de beroepskrachten met stemverheffing om stilte vroeg. Ook constateerde de toezichthouder dat vier kinderen die bij het tafelvoetbalspel hard praatten van een afstand en met stemverheffing tot stilte werden gemaand. Daaruit heeft de inspecteur de conclusie getrokken dat de beroepskrachten niet altijd het goede voorbeeld geven en dat zij niet consequent zijn in het aanspreken van kinderen bij ongewenst gedrag.

5.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1729) mag het college in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. De ongemotiveerde stelling van Allkidsz BV dat het inspectierapport een eenzijdig beeld en interpretatie geeft van de situatie in het kindercentrum biedt geen aanknopingspunt voor twijfel aan de constateringen in het inspectierapport.

5.5.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college zich, gelet op de bevindingen van de inspecteur, terecht op het standpunt heeft gesteld dat Allkidsz BV artikel 5, derde lid, van het Besluit heeft overtreden. Allkidsz BV heeft niet naar het door haar vastgestelde pedagogisch beleidsplan gehandeld door de kinderen onvoldoende in de planning van de activiteiten te betrekken, bijvoorbeeld door daarover met de kinderen een gesprek te voeren, en door de kinderen te corrigeren door van een afstand met stemverheffing tegen de kinderen te spreken in de plaats van naar de kinderen toe te lopen.

5.6.    Het betoog faalt.

Verklaring Omtrent het Gedrag

6.    De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat tijdens het inspectieonderzoek één persoon werkzaam bij het kindercentrum niet beschikte over een geldige VOG. Dat Allkidsz BV deze overtreding direct na de constatering heeft opgeheven maakt niet dat het college niet bevoegd was een aanwijzing te geven. Ingevolge artikel 1.65 van de Wkkp is daarvoor de constatering van een overtreding reeds voldoende. Daarbij komt dat een aanwijzing tot doel heeft om een bepaalde norm te concretiseren en aan te geven dat de overtreder altijd aan dat voorschrift moet voldoen.

6.1.    Allkidsz BV betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er geen aanleiding meer bestond voor het geven een aanwijzing inzake de VOG. De overtreding was reeds opgeheven, zodat een grondslag voor het geven van een aanwijzing ontbrak dan wel het geven van een aanwijzing niet evenredig is. Voorts is het in dienst nemen van een beroepskracht geen situatie die zich zeer regelmatig voordoet, zodat het voorkomen van herhaling van de overtreding door het geven van de aanwijzing niet wordt bereikt. Bovendien is de aanwijzing relatief kort daarna ingetrokken.

6.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college ingevolge artikel 1.65 van de Wkkp bevoegd was om een aanwijzing te geven voor de overtreding inzake de VOG, ondanks dat ten tijde van het geven van de aanwijzing de overtreding reeds was beëindigd. Voor de bevoegdheid om een aanwijzing te geven is de constatering van een overtreding reeds voldoende. De aanwijzing heeft tot doel om een bepaalde norm te concretiseren. Daarbij is niet vereist dat de overtreding gemakkelijk door Allkidsz BV herhaald kan worden. Die eis wordt in artikel 1.65 van de Wkkp immers niet gesteld. Dat de aanwijzing weer is ingetrokken maakt evenmin dat de aanwijzing niet gegeven had mogen worden. De aanwijzing is ingetrokken omdat uit het inspectierapport van 26 april 2016 volgt dat de overtredingen waarvoor de aanwijzing is gegeven zijn opgeheven. Dit staat los van de vraag of de aanwijzing gegeven had mogen worden.

6.3.    Het betoog faalt.

Opvang in basisgroepen

7.    De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat de opvang bij Allkidsz BV niet plaatsvond in basisgroepen, aangezien de kinderen uit de basisgroep Oceaan van locatie Bovenland op woensdagen werden verdeeld over de basisgroepen Matrozen en Zeevaarders op locatie Odyssee. Dat dit volgens Allkidsz BV een administratieve fout betrof en in de praktijk de kinderen in één basisgroep werden opgevangen doet volgens de rechtbank niet af aan de geconstateerde overtreding. De rechtbank acht het niet onredelijk dat het college is uitgegaan van de situatie zoals die bleek uit de administratie van Allkidsz BV, omdat dat de enige manier is om te controleren of wordt voldaan aan de regel dat de kinderen worden opgevangen in basisgroepen.

7.1.    Allkidsz BV betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake was van een overtreding inzake de opvang in basisgroepen. Zij voert daartoe aan dat niet in geschil is dat zij feitelijk voldeed aan de regelgeving inzake de opvang in basisgroepen en dat enkel sprake was van een administratieve fout. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het college mocht uitgegaan van de situatie zoals die bleek uit de administratie. Voorts is deze overtreding bij eerdere inspecties niet geconstateerd.

    Allkidsz BV betoogt voorts dat het geven van een aanwijzing inzake de opvang in basisgroepen in dit geval onevenredig is. De administratieve fout is direct na de constatering ervan hersteld en het is geen overtreding die na herstel nog een keer kan plaatsvinden. Gelet hierop bestond er geen aanleiding meer om een aanwijzing te geven.

7.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college mocht uitgaan van de situatie zoals die bleek uit de administratie. De inspecteur kan op basis van een onderzoek naar de administratie van een kindercentrum over een langere periode constateren welke kinderen worden opgevangen in welke basisgroep. Het is de verantwoordelijkheid van Allkidsz BV om de administratie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie in het kindercentrum. Daarbij geldt dat, anders dan Alkidsz BV betoogt, het wel degelijk in geschil is of Allkidsz BV feitelijk voldeed aan de regelgeving inzake de opvang in basisgroepen. Dat de overtreding bij eerdere inspecties niet is geconstateerd, wat daarvan ook zij, betekent niet dat de inspecteur in dit geval ten onrechte een overtreding heeft geconstateerd.

7.3.    Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat het geven van een aanwijzing inzake de opvang in basisgroepen in dit geval onevenredig is. Evenals hiervoor onder 6.2 is overwogen, is voor de bevoegdheid om een aanwijzing te geven de constatering van een overtreding reeds voldoende. Daarbij is niet vereist dat de overtreding gemakkelijk herhaald kan worden. De aanwijzing heeft tot doel om een bepaalde norm te concretiseren.

7.4.    Het betoog faalt.

Slotsom

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. Komduur

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2018

809. BIJLAGE

Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

[…]

f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk;

[…]

3. De houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een onderneming waarmee de houder een kindercentrum exploiteert, zijn in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag.

4. Een verklaring omtrent het gedrag van een persoon werkzaam bij een onderneming als bedoeld in het derde lid wordt aan de houder van een kindercentrum overgelegd, voordat deze persoon zijn werkzaamheden aanvangt. Een verklaring omtrent het gedrag is bij aanvang van de werkzaamheden niet ouder dan twee maanden.

[…]

Artikel 1.65

1. Het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

2. In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.

[…]

Artikel 3.8g

1. De houders, bedoeld in de artikelen 1.1 en 2.1, de personen werkzaam bij een onderneming als bedoeld in de artikelen 1.50, derde lid, 1.56, derde lid, en 2.6, derde lid, en andere personen van 18 jaar of ouder als bedoeld in artikel 1.56b, derde lid, die beschikken over een verklaring omtrent het gedrag:

a. waarvan de datum van afgifte ligt voor 1 juli 2011 overleggen uiterlijk zes maanden na inwerkingtreding van het onderhavige artikel een nieuwe verklaring omtrent het gedrag die op het moment van overlegging niet ouder is dan twee maanden;

b. waarvan de datum van afgifte ligt in de periode die loopt van 1 juli 2011 tot en met 28 februari 2013 overleggen uiterlijk twee jaar na de datum van afgifte van die verklaring een nieuwe verklaring omtrent het gedrag die op het moment van overlegging niet ouder is dan twee maanden.

[…]

Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen

Artikel 5

1. Dagopvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen met vaste beroepskrachten in een vaste groepsruimte. Buitenschoolse opvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen.

2. Elk kindercentrum beschikt over een pedagogisch beleidsplan, waarin de voor dat kindercentrum kenmerkende visie op de omgang met kinderen is beschreven.

3. De houder van een kindercentrum en personen werkzaam bij een kindercentrum handelen in de praktijk van de dagopvang of de buitenschoolse opvang naar het door de houder vastgestelde pedagogische beleidsplan.

[…]

Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012

Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

a. basisgroep: vaste groep kinderen in de buitenschoolse opvang in een passend ingerichte ruimte;

[…]

Artikel 6

1. Bij buitenschoolse opvang vindt de opvang plaats in basisgroepen, met dien verstande dat een basisgroep uit ten hoogste twintig kinderen bestaat in de leeftijd van vier jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt.

[…]

11. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder kan een kind gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode worden opgevangen in één andere basisgroep dan de basisgroep, bedoeld in het eerste lid.