HR, 24-05-2016, nr. 15/04864

1. Bij vonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Landgericht Münster (Bondsrepubliek Duitsland) van 25 maart 2014, waarbij [veroordeelde] [lees: [veroordeelde], A-G] wegens – kort gezegd – het plegen van een gewapende overval – is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren. De rechtbank heeft [veroordeelde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren.

2. De veroordeelde heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de veroordeelde heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.

3. Het middel behelst twee klachten. De eerste, meest onderbouwde klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de rechtbank geen verlof tot verdere tenuitvoerlegging zou moeten verlenen omdat de Duitse veroordeling in strijd met art. 6 EVRM tot stand is gekomen en geen sprake was van een eerlijk Duits proces. De tweede klacht houdt in dat de beslissing van de rechtbank op het “matigingsverweer” onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Ik begin met de eerste klacht.

4. Ter terechtzitting van de rechtbank van 16 september 2015 heeft de raadsman van de veroordeelde de rechtmatigheid betwist van de bivakmuts als bewijsmiddel in de Duitse procedure die tot de veroordeling van [veroordeelde] heeft geleid. Uit de pleitnotities van de raadsman, die ter terechtzitting van de rechtbank zijn overgelegd en deel uitmaken van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, blijkt dat hij heeft aangevoerd dat er geen grondslag bestond voor de Nederlandse autoriteiten om de bivakmuts over te dragen aan de Duitse autoriteiten. Bovendien zou in de Duitse cassatieprocedure ten onrechte acht zijn geslagen op een brief van een Nederlandse officier van justitie die betrekking heeft op de bivakmuts, omdat de verdediging niet op de hoogte was van die brief terwijl de inhoud ervan onjuist zou zijn. De daardoor gemaakte inbreuk op het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, zou betekenen dat de rechtbank geen verlof zou mogen verlenen tot tenuitvoerlegging van het Duitse vonnis dan wel de op te leggen straf zou moeten verminderen op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv.

5. Ook [veroordeelde] zelf heeft zich uitgelaten over het gebruik van de bivakmuts tot bewijs, in het bijzonder over de Nederlandse brief daarover die in de Duitse procedure naar voren is gebracht. In het proces-verbaal van de terechtzitting is de verklaring van [veroordeelde] als volgt weergegeven

“Ik wil graag nog een paar dingen toelichten.

[…]

Op 19 februari 2014 was de eerste zitting. Toen ben ik bijna gedwongen om een bekentenis af te leggen in ruil voor een deal. Nadat ik dit heb geweigerd kwam ineens de bivakmuts boven tafel. Daar is DNA-onderzoek op gedaan en toen bleek dat ik die muts op had gehad.

Ik heb het verweer gevoerd dat die bivakmuts op de verkeerde wijze is uitgeleverd. Daar is op geoordeeld dat de rechtmatigheid van die uitlevering niet aan de orde was. Ik heb mij vervolgens in alle procedures die volgden volledig kansloos gevoeld. Ik voelde mij vervolgens verplicht om in cassatie te gaan en dit aan de orde te stellen.

[…]

Ineens is er in de cassatieprocedure een brief van mr. Brunsveld van het IRC aan het dossier toegevoegd met uitleg. Deze brief kwam pas 3,5 maand na het vonnis. Wij hebben deze uitleg tijdens de behandeling van de strafzaak gevraagd en niet gekregen. In september 2014 kreeg ik een brief dat het cassatieberoep opnieuw moest, omdat er ergens een handtekening niet in orde was.1.Toen kwam ineens die brief van mr. Brunsveld in het geding. Het cassatieverzoek is afgewezen op basis van deze informatie. Ik ben daar nooit over gehoord.”

6. De rechtbank heeft het verweer verworpen en daarover in haar vonnis overwogen “dat, gelet op het vertrouwensbeginsel, er vanuit gegaan moet worden dat het strafproces in Duitsland rechtmatig is verlopen. Uit de stukken is niet van enige onregelmatigheid gebleken.”

7. Bij de verwerping van het verweer heeft de rechtbank terecht vooropgesteld dat de exequaturrechter bij zijn beslissing dient uit te gaan van de juistheid van de veroordeling door de buitenlandse rechter zowel wat betreft haar inhoud als haar wijze van totstandkoming. In cassatie wordt er echter terecht op gewezen dat dit niet “sacrosanct” is omdat dit anders kan zijn indien komt vast te staan dat bij de totstandkoming van die veroordeling sprake is geweest van een flagrante miskenning van fundamentele beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging.2.Of hetgeen is aangevoerd, kan worden aangemerkt als een zodanige flagrante schending kan vooralsnog in het midden blijven. Voordat ik daarop inga, wijs ik erop dat bij de parlementaire voorbereiding van de WOTS als voorbeeld is gegeven het geval waarin een buitenlands vonnis is gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs en hoe de exequaturrechter daarmee zou moeten omgaan.

8. Bij het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel dat zou leiden tot de WOTS, werd in de vaste commissie voor justitie de vraag gesteld hoe de exequaturrechter zou moeten handelen “met betrekking tot die gevallen waarin een buitenlands vonnis is gebaseerd op, naar Nederlands recht, onrechtmatig verkregen bewijs”.3.In reactie hierop, houdt de memorie van antwoord hierover het volgende in:

“De vraag hoe te handelen als Nederlandse exequaturrechters, indien blijkt dat een buitenlands vonnis is gebaseerd op, naar Nederlands inzicht, onrechtmatig verkregen bewijs, het feit is uitgelokt door een agent-provocateur of de berechting niet binnen redelijke termijn heeft plaatsgevonden is van andere orde. Het komt de ondergetekenden voor dat de rechter hier een scherp gevoel voor nuance zal moeten ten toon spreiden. In de eerste plaats zal hij er zich van moeten vergewissen of in het buitenland op dergelijke omstandigheden een beroep is gedaan en zo ja op welke gronden dat beroep is verworpen. Voorts kan een rol spelen of hierin aanleiding is gevonden in het buitenland hoger beroep in te stellen of niet. Dan staat de Nederlandse exequaturrechter voor de vraag, als hij meent dat het buitenlandse vonnis toch zodanig door de gewraakte omstandigheden is beïnvloed dat hij daaraan niet voorbij kan gaan, of dit moet leiden tot een op artikel 39 [lees: 30, A-G] , eerste lid, onder d, te baseren ontoelaatbaarheidsverklaring omdat er sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de gangbare regels van het strafprocesrecht, dat de Nederlandse medewerking aan de tenuitvoerlegging strijd zou opleveren met de grondbeginselen van de Nederlandse rechtsorde. Komt hij niet tot een zo ver gaand oordeel, dan kan hij zijn bedenkingen tegen de in het buitenland gevolgde gang van zaken ook tot uitdrukking brengen in zijn strafoplegging.”4.

9. Uit de parlementaire voorbereiding kan worden opgemaakt, dat met een dergelijk verweer, dat een buitenlands vonnis is gebaseerd op naar Nederlands inzicht onrechtmatig verkregen bewijs, een beroep zou worden gedaan op het bepaalde in artikel 30, eerste lid onder d, WOTS waarin is bepaald dat de rechter de tenuitvoerlegging ontoelaatbaar verklaart “in een geval waarin volgens het toepasselijke verdrag tenuitvoerlegging kan worden geweigerd, dat bij afweging van alle betrokken belangen een beslissing tot tenuitvoerlegging in Nederland in redelijkheid niet kan worden genomen”. Op een daartoe strekkend verweer had de rechtbank moeten responderen.5.

10. Het oordeel van de rechtbank, dat uit de stukken niet van enige onregelmatigheid is gebleken, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Uit de overweging van de rechtbank kan niet blijken of hetgeen is aangevoerd naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk is geworden of dat dit onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat bij de totstandkoming van de buitenlandse veroordeling sprake is geweest van een flagrante miskenning van fundamentele beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. In zoverre is de klacht voorgesteld. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden om de volgende redenen.

11. In de Duitse procedure is uitvoerig ingegaan op het tot bewijs bezigen van de bivakmuts. Het Landgericht heeft daarover overwogen dat in de Renault Laguna, die als vluchtauto bij de overval op een geldtransport voor de Volksbank in Ahaus (Duitsland) op 2 juli 2013 is gebruikt, een bivakmuts is aantroffen die de dader van de bankoverval, gelet op het model en de kleur, heeft gedragen. Op de plaats van de mond is DNA aangetroffen dat overeenkomt met het DNA-profiel van [veroordeelde] waarbij de kans dat een ander hetzelfde profiel heeft, niet zijnde familie, één op 1,7 biljoen (1:1.700.000.000.000) bedraagt.

12. Met betrekking tot het gebruik tot bewijs van de bivakmuts heeft het Landgericht in het bijzonder het volgende overwogen:

“In seiner Einlassung hat der Angeklagte zudem eingeräumt diese Mutze getragen zu haben. Damit stellt sich die Frage nicht, ob die Mutze rechtmäßig von der niederländischen Polizei an die deutsche Polizei übergeben wurde.”

13. Tegen deze beslissing is cassatieberoep ingesteld. De Duitse cassatieprocedure verdient hier bijzondere aandacht omdat ter terechtzitting van de Nederlandse rechtbank als bezwaar is aangevoerd dat in het kader van die Duitse procedure het Duitse openbaar ministerie een beroep heeft gedaan op een brief van een Nederlandse officier van justitie die betrekking heeft op de bivakmuts, omdat de verdediging niet op de hoogte was van die brief terwijl de inhoud ervan onjuist zou zijn. Ter terechtzitting van de Nederlandse rechterbank is daartoe een beroep gedaan op een brief die als bijlage 6 is gehecht aan de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie. Uit een daarop geplaatst stempel blijkt dat de brief afkomstig is van de, bij het Bundesgerichtshof werkzame, Generalbundesanwalt. Van de brief ontbreekt de eerste bladzijde. De brief houdt op de tweede bladzijde met betrekking tot de bivakmuts het volgende in:

“Auch die formelle Rüge, das Landgericht habe durch die Einführung von DNA-Spuren, die sich an einer im Fahrzeug Renault Laguna sichergestellten Sturmhaube befanden, gegen ein Beweisverwertungsverbot verstoßen, greift nicht durch. Ausweislich des Schreibens von Oberstaatsanwältin Brunsveld von der Staatsanwaltschaft Oost Nederland vom 15. Juli 20144 […] ordnete sie die Herausgabe der von der niederländischen Polizei beschlagnahmten Sturmhaube an die deutschen Strafverfolgungsbehörden an, noch bevor Überstellungs- und Rechtshilfeersuchen gestellt worden waren, so dass nach niederländischem Recht keine weitere gerichtliche Entscheidung erforderlich war.”

14. De Generalbundesanwalt stelt zich onder verwijzing naar de brief van 15 juli 2014 van een Nederlandse officier van justitie op het standpunt dat zij de bivakmuts aan de Duitse autoriteiten heeft laten overdragen en dat daarvoor, naar Nederlands recht, geen verdere gerechtelijke beslissing nodig was.

15. De brief van 15 juli 2014 waarnaar de Generalbundesanwalt verwijst, is als bijlage 3 gehecht aan de pleitnotitie. Het betreft een brief van officier van justitie Brunsveld aan haar Duitse collega Will die betrekking heeft op de inbeslagname van de bivakmuts. De brief houdt het volgende in:

“im oben genannten Verfahren kann ich Ihnen mitteilen dass ich angeordnet habe dass die Sturmhaube (bivakmuts) die in dem Fahrzeug Renault Laguna sichergestellt wurde an die deutschen Strafverfolgungsbehörden herausgegeben werden kann.

Es hat sich herausgestellt dass die Sturmhaube auf Grund niederländischer Befugnisse von der Polizei beschlagnahmt worden ist da zu dem Zeitpunkt noch kein Rechtshilfeersuchen oder EUHb gestellt worden war. Deshalb kommt der Staatsanwältin die Befugnis zu selbständig über das Asservat zu verfügen.”

16. In de brief staat, kort samengevat, dat de bivakmuts niet in het kader van een rechtshulpverzoek of in het kader van het later uitgevaardigde Europees aanhoudingsbevel (“EUHb”) in beslag is genomen zodat de officier van justitie zelfstandig over de bivakmuts kon beschikken.

17. Ook in de twee beslissingen die het Duitse Bundesgerichtshof heeft genomen, speelt de brief van 15 juli 2014 een belangrijke rol. Bij het Bundesgerichtshof is eerst geklaagd dat de veroordeling niet had mogen berusten op het op de bivakmuts aangetroffen DNA. Het Bundesgerichtshof heeft die klacht in zijn beslissing van 3 december 2014 verworpen omdat de verdediging in cassatie geen melding heeft gemaakt van de brief van 15 juli 2014 waarin de Nederlandse autoriteiten uiteenzetten dat de afgifte van het bewijs in overeenstemming met Nederlands recht is terwijl die brief zich bij de stukken bevond waartoe de verdediging toegang had toen aan haar het veroordelend vonnis van het Landgericht werd gestuurd.6.Maar hier houdt het nog niet op. Tegen deze beslissing van het Bundesgericht is in een vervolgprocedure als klacht aangevoerd dat de eerste beslissing van het Bundesgerichtshof een “Überraschungsentscheidung” betreft waardoor het recht op rechterlijk gehoor is geschonden. Het Bundesgerichtshof heeft deze klacht in zijn beslissing van 27 januari 2015 verworpen en daarbij overwogen dat de brief van 15 juli 2014 zich bij de stukken bevond op het moment dat de termijn inging om het cassatieberoep te onderbouwen. Indien de verdediger tot het eind van die termijn de stukken niet inziet, dan neemt hij het risico dat hij niet met succes kan klagen over omstandigheden die voor het einde van die termijn bekend zijn geworden, aldus het Bundesgerichtshof.7.Van een verrassingsbeslissing is naar het oordeel van het Bundesgerichtshof geen sprake.

18. Terug naar de klacht die hier, in de Nederlandse cassatieprocedure, betrekking heeft op het gebruik van de brief van 15 juli 2014. Bij de Nederlandse rechtbank is geklaagd over het gebruik in de Duitse procedure van een voor de verdediging onbekende brief, terwijl in het Duitse cassatieberoep de cassatieklacht tot tweemaal toe wordt verworpen omdat de verdediging in die cassatieprocedure heeft nagelaten die brief te verwerken terwijl en omdat de verdediging daarover de beschikking heeft gehad. De verdediging heeft dus wel degelijk de beschikking gehad over die brief, of had, over die brief kunnen beschikken omdat hij onderdeel uitmaakte van de stukken waartoe de verdediging rechtens toegang had in het kader van de Duitse cassatieprocedure.

19. Uit de brief van 15 juli 2014 blijkt dat dat de bivakmuts in het kader van de eigen, zelfstandig bestaande Nederlandse bevoegdheden in beslag is genomen. Hieruit kan worden opgemaakt, en heeft de rechtbank kennelijk ook opgemaakt, dat de bivakmuts aan de Duitse autoriteiten mocht worden overgedragen zonder dat daarvoor verlof van de rechtbank behoefde te worden gevraagd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.8.

20. Van naar Nederlands recht onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake terwijl het gebruik in de Duitse procedure van een brief van een Nederlandse officier van justitie naar het oordeel van het Duitse Bundesgerichtshof geen verrassing kan zijn geweest voor de verdediging. De verdediging heeft tijdig kennis kunnen nemen van de stukken en naar het oordeel van het Bundesgerichtshof ook moeten nemen om met succes over een vormverzuim te kunnen klagen. Hieruit volgt dat in de Duitse procedure evenmin sprake kan zijn van een flagrante miskenning van fundamentele beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. De rechtbank had het verweer inzake de rechtmatigheid van het verkregen bewijs en de inbreuk op het recht op een eerlijk proces slechts kunnen verwerpen zodat de motiveringsklacht niet tot cassatie kan leiden. Hetzelfde geldt voor zover een beroep is gedaan op het bepaalde in artikel 359a Sv waar nog bij komt dat dit artikel niet van toepassing is verklaard in artikel 31, eerste lid, WOTS zodat toepassing ervan door de exequaturprocedure niet aan de orde is.9.

21. Met het “matigingsverweer”, waarop de tweede klacht betrekking heeft, wordt een onderdeel van het strafmaatverweer bedoeld dat in het proces-verbaal als volgt is weergegeven:

“Om met dat laatste te beginnen, brengt de verdediging, wellicht ten overvloede, nog onder uw aandacht dat cliënt voorafgaand aan deze procedure is overgeleverd, waarbij door de Nederlandse autoriteiten een vooraf gegeven garantie op de omzettingsprocedure is bedongen. Duitsland heeft ingestemd met deze voorwaarden en heeft dus voorafgaan aan de overlevering gegarandeerd dat cliënt naar Nederland kon terugkeren, teneinde zijn straf uit te zitten en bovendien dat deze straf mag worden aangepast naar Nederlandse maatstaven. Zij wisten dus dat de straf daarbij mogelijk verlaagd zou worden.

Die mogelijkheid is waarschijnlijk ook de reden waarom Duitsland over het algemeen in het kader van de WOTS instemt met overbrenging van gevonniste personen, maar slechts onder de voorwaarde van onmiddellijke tenuitvoerlegging. Indien een Nederlander derhalve in Duitsland wordt aangehouden, bestaat de mogelijkheid van overbrenging naar Nederland, maar slechts wanneer in Nederland de gehele Duitse straf wordt uitgezeten.

Naar de mening van de verdediging moet deze combinatie van omstandigheden invloed hebben op de beoordeling van de internationale gevoeligheden. De hoogte van de door uw Rechtbank op te leggen straf zal immers voor Duitsland geen aanleiding zijn andere Nederlanders een terugkeer naar Nederland te ontzeggen. Duitsland bedingt daarbij immers al de onmiddellijke tenuitvoerlegging, waarbij van aanpassing van de straf geen sprake is.

[…]

Bovendien heeft Duitsland inmiddels de WETS geïmplementeerd zodat van omzetting als vandaag aan de orde, helemaal geen sprake meer zal zijn. In zoverre zijn de internationale gevoeligheden veel minder van belang.

[…]

Zelfs indien u voor elk van die omstandigheden een aanzienlijke verhoging toepast (van bijvoorbeeld een jaar per omstandigheid) [gedoeld wordt op strafverhogende omstandigheden die betrekking op de gewapende overval, A-G], zal de straf nog aanzienlijk gematigd dienen te worden. De straf kan dan verder nog beïnvloed worden door de internationale gevoeligheden als verhogend en het feit dat cliënt geruime tijd in Duitsland vast heeft gezeten, als gevolg van de procedure zijn relatie is verbroken en (opnieuw) de wijze waarop de procedure in Duitsland is gevoerd als verlagende omstandigheden. Hoe dan ook meent de verdediging dat op grond van die omstandigheden de straf aanzienlijk gematigd dient te worden.”

22. De rechtbank heeft met betrekking tot de op te leggen straf, het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft hierbij enerzijds in aanmerking genomen dat veroordeelde is veroordeeld wegens diefstal met geweld, afpersing en het voorhanden hebben van illegale wapens. Een dergelijk strafbaar feit wordt in Duitsland, nog meer dan in Nederland, beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Door zich schuldig te maken aan een dergelijk delict in Duitsland heeft veroordeelde het risico genomen dat hij zwaarder gestraft zou worden dan in Nederland gebruikelijk is.”

23. In cassatie is aangevoerd dat “de enkele omstandigheid dat in deze zaak door de Duitse rechter een zwaardere straf is opgelegd dan die welke door de rechtbank is opgelegd” nog niet “zo’n algemeen, generaliserend oordeel over het verschil in waardering van de inbreuk op de rechtsorde” rechtvaardigt.

24. Het ter terechtzitting gevoerde matigingsverweer komt er kort gezegd op neer dat de straf zou moeten worden gematigd omdat het aan Nederlandse maatstaven diende te worden aangepast en niet ongewijzigd mocht blijven. Aan dat verweer heeft de rechtbank gehoor gegeven door een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van negen jaren in plaats van de door het Landgericht opgelegde gevangenisstraf voor de duur van elf jaren. Voor zover het middel is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het matigingsverweer heeft verworpen, mist het dus feitelijke grondslag.

25. Voor zover het middel bedoelt te klagen over de strafmotivering als zodanig, omdat de rechtbank daarbij een generaliserend oordeel heeft gegeven over het verschil in waardering van de inbreuk op de rechtsorde, faalt het eveneens. Naar Duits recht is op “Schwerer Raub” – zoals het feit daar is gekwalificeerd – een gevangenisstraf gesteld van ten hoogte vijftien jaren terwijl op afpersing naar Nederlands recht een gevangenisstraf is gesteld van ten hoogte negen jaren en op gekwalificeerde diefstal een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.10.Uit de hogere maximumgevangenisstraf waarmee het basisdelict is bedreigd, volgt afdoende dat de feiten waarvoor [veroordeelde] is veroordeeld in Duitsland nog meer dan in Nederland beschouwd worden als een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

26. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG