CBb, 29-11-2002, nr. AWB 02/346

Op 20 februari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 30 januari 2002.

Bij dat besluit hebben verweerders het bezwaarschrift van appellante tegen hun afwijzing van haar verzoek om ontheffing van de Winkeltijdenwet ongegrond verklaard.

Bij brief van 15 maart 2002 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Verweerders hebben op 16 april 2002 een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft bij brief van 11 september 2002 nog een nader stuk ingediend.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 18 oktober 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

Artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet luidt als volgt.

De Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen, vastgesteld door de raad van de gemeente Nijmegen op 18 december 1996 (hierna: de Verordening) luidt voor zover hier van belang als volgt.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders onder meer het volgende overwogen.

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

De redenering van verweerders dat bij een winkeloppervlakte van meer dan 300 m² gevoeglijk aangenomen wordt dat niet wordt voldaan aan de eis dat uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht, moet worden omschreven als een "rechtsvermoeden". Verweerders hadden hiernaar echter nader onderzoek moeten instellen, vooral omdat appellante meermalen heeft aangegeven dat zij met gemak voldoet aan de eis dat meer dan 80% van de omzet uit eet- en drinkwaren moet bestaan. Ter adstructie legt appellante een overzicht over uit week 10 van het jaar 2002, waaruit blijkt dat slechts een zeer beperkt deel van de omzet kan worden toegerekend aan non-food artikelen. Bovendien is het criterium dat hoofdzakelijk eet- en drinkwaren moeten worden verkocht voldoende ondervangen door de desbetreffende voorwaarde die ingevolge artikel 6, derde lid, onder b van de Verordening aan de ontheffing moet worden verbonden.

Appellante wijst er op dat aan de nabijgelegen winkel "C", die - anders dan verweerders hebben gesteld - een winkeloppervlak heeft van 550 m² en een soortgelijk assortiment voert als appellante, wel een ontheffing is verleend. Verweerders handelen aldus in strijd met het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld.

Ten onrechte hebben verweerders mede de "territoriale spreidingsgedachte" aan hun besluit ten grondslag gelegd, aangezien deze maatstaf niet voortvloeit uit de Winkeltijdenwet en in de Verordening een limitatief stelsel van weigeringsgronden is opgenomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat het vloeroppervlak van de voorgenomen winkelvestiging van appellante 1725 m² bedroeg. Verweerders waren derhalve bevoegd de weigeringsgrond, genoemd in artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening, te hanteren. Ter beoordeling staat of zij van deze bevoegdheid gebruik hebben gemaakt op een wijze die in overeenstemming is met het recht.

Appellante heeft gesteld dat dit niet het geval is omdat verweerders hebben verzuimd na te gaan hoe het assortiment van appellante is samengesteld. Hadden verweerders dit wel gedaan, dan was gebleken dat meer dan 80% van dit assortiment bestaat uit eet- en drinkwaren en hadden zij, gelet op de achtergrond van de betrokken bepaling, de ontheffing moeten verlenen.

Het College merkt hierover op dat niet zonneklaar is dat met de in geding zijnde bepaling slechts is beoogd te bewerkstelligen dat in hoofdzaak eet- en drinkwaren - en dus alleen in beperkte mate non-food artikelen - worden verkocht. Weliswaar lijkt dit af te leiden uit het bestreden besluit en is een verklaring van die strekking ook door de gemachtigde van verweerders ter zitting van het College afgelegd, maar daar staat tegenover dat in andere stukken de achtergrond van de bepaling veeleer lijkt te worden gevonden in de wens het assortiment te beperken tot elementaire levensbehoeften. In dat geval zou gesteld kunnen worden dat de in een winkel met een omvangrijk vloeroppervlak verkochte eet- en drinkwaren, ook al vormen die meer dan 80% van de omzet, niet alle aan het criterium "elementaire levensbehoefte" voldoen. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of met artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening niet tevens is beoogd uit te sluiten een assortiment waarvan het deel aan niet-elementaire levensbehoeften weliswaar minder dan 20% van de omzet vormt, maar op zich zelf substantieel is.

Hoe dit zij, vaststaat dat appellante gedurende de loop van de procedure, waarin haar duidelijk moest zijn dat informatie over de vraag in hoeverre haar omzet bestaat uit eet- en drinkwaren, van groot belang zou zijn voor inwilliging van haar verzoek om ontheffing, heeft nagelaten om enige onderbouwing te bieden van haar stelling dat zulks voor meer dan 80% het geval is. Pas in beroep bij het College heeft zij een uitdraai overgelegd van haar omzet in week 10 van 2002; dit is - nog daargelaten dat deze uitdraai niet meer dan een indicatie geeft van de samenstelling van het assortiment van appellante - een zodanig tijdstip dat verweerders daarmee geen rekening meer konden houden.

Naar het oordeel van het College heeft het op de weg van appellante gelegen om in een eerdere fase aan verweerders gegevens aan te bieden omtrent haar omzet en assortiment. Dit klemt te meer nu appellante van verweerders verlangde dat zij met voorbijgaan aan een zeer aanzienlijke afwijking van het in artikel 6, vierde lid onder e van de Verordening als maatstaf genoemde vloeroppervlak, de ontheffing zouden verlenen. De grief van appellante dat verweerders onvoldoende onderzoek hebben verricht en hun besluit niet draagkrachtig hebben gemotiveerd treft gezien het vorenstaande geen doel.

Het College is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat verweerders hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting is komen vast te staan dat ten tijde dat aan haar ontheffing werd verleend, het vloeroppervlak van C 303 m² bedroeg. Weliswaar is nadien het vloeroppervlak uitgebreid tot 550 m² zonder dat verweerders daaruit consequenties hebben getrokken voor de ontheffing, maar ook dit winkeloppervlak is veel kleiner dan dat van appellante. Bovendien wordt de oppervlakte-eis van artikel 6, vierde lid, onder e van de Verordening slechts gesteld voor nieuwe winkelbestemmingen. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is dan ook geen sprake.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de ontheffing door verweerders mocht worden geweigerd op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde met betrekking tot de omvang van het winkeloppervlak. Aan beantwoording van de vraag of tevens een grond tot weigering kon worden gevonden in het door verweerders gevoerde spreidingsbeleid en of dit beleid zich verdraagt met artikel 3, vierde lid van de Winkeltijdenwet, komt het College mitsdien niet toe.

Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.J. Kuiper en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 november 2002.

w.g. C.M. Wolters w.g. R.P.H. Rozenbrand