Rb. Arnhem (vzr.), 16-05-2007, nr. 154764 / KG ZA 07-233

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 154764 / KG ZA 07-233

Vonnis in kort geding van 16 mei 2007

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser bij dagvaarding van 25 april 2007,

procureur mr. P.A.C. de Vries,

advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,

tegen

1. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Westward Insurance Company N.V.

gedaagden,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. I.S. Oosterhoff te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de curatoren worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de producties van de curatoren

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eiser]

- de pleitnota van de curatoren.

1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 16 mei 2007 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2. De feiten

2.1. [eiser] is eigenaar van twee onroerende zaken, aan de [adres] te [woonplaats] en aan de [adres] te [woonplaats]. De laatste is zijn woonhuis. De zaken zijn belast met hypothecaire leningen ten gunste van de Coöperatieve Rabobank [woonplaats]-Veenendaal u.a. In totaal heeft Rabobank op basis van deze hypothecaire leningen op [eiser] een vordering van € 562.700,00.

2.2. [eiser] bestuurde IBAS Ede BV, een bureau voor assurantie- en serviceverlening. Vanaf 1995 trad deze BV op als tussenpersoon voor Westward Insurance Company NV te [woonplaats].

2.3. IBAS is op 14 februari 2001 failliet verklaard. Enkele maanden later is Westward Insurance Company NV failliet verklaard. In dat faillissement zijn mr. Van den Bosch en aanvankelijk mr. Winter, thans mr. Maria, benoemd tot curatoren.

2.4. Op 12 september 2001 hebben Comanco NV en de heer [betrokkene],

respectievelijk gevestigd en wonende te Willemstad, [woonplaats], conservatoir beslag laten leggen op de hierboven genoemde onroerende zaken van [eiser] voor een bedrag van

€ 1.361.340,00. Grul is bij het gerecht in eerste aanleg te [woonplaats] een procedure tegen [eiser] gestart. In deze procedure is nog geen vonnis gewezen.

2.5. Op 26 juni 2002 hebben de curatoren eveneens conservatoir beslag laten leggen op de onder 2.1. bedoelde onroerende zaken. De curatoren stellen zich op het standpunt dat [eiser] in oktober 1997 van Westward Insurance Company NV een bedrag heeft geleend van fl. 600.000,00, welk bedrag [eiser] nog zou moeten terugbetalen. [eiser] betwist dit. Bij vonnis van 17 december 2003 heeft deze rechtbank de hierop gegronde vordering van de curatoren afgewezen. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 6 juni 2006 het vonnis van de rechtbank van 17 december 2003 vernietigd en de vordering van de curatoren alsnog toegewezen. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [eiser] heeft cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Dit beroep is nog niet behandeld.

2.6. Op 18 juli 2006 hebben de curatoren het arrest van 6 juni 2006 laten betekenen aan [eiser], waarbij zij aanspraak hebben gemaakt op betaling van een totaalbedrag van ongeveer € 380.000,00 aan hoofdsom, wettelijke rente en proceskosten.

2.7. Bij brief van 1 augustus 2006 heeft Rabobank aan [eiser] bericht dat de curatoren het conservatoire beslag op de hierboven genoemde onroerende zaken van [eiser] hebben omgezet in een executoriaal beslag en dat tot executie zal worden overgegaan als [eiser] er niet in slaagt het beslag te doen opheffen of een regeling te treffen met de beslaglegger. De openbare verkoop is vervolgens gepland op 16 april 2007.

2.8. [eiser] heeft daarop de curatoren in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij heeft hij gevorderd dat de curatoren worden veroordeeld aan Rabobank mededeling te doen dat zij tenuitvoerlegging van het arrest van 6 juni 2006 zullen opschorten totdat in het geschil tussen Comanco NV en [eiser] onherroepelijk is beslist, althans totdat in het geschil tussen die partijen onherroepelijk arrest is gewezen, dan wel dat de curatoren de executie van genoemd arrest zullen opschorten totdat in het geschil tussen Comanco NV en [eiser] onherroepelijk arrest is gewezen, althans totdat in het geschil tussen die partijen onherroepelijk is beslist.

2.9. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 15 maart 2007 zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.10. Op 16 april 2007 heeft mr. J. Kalisvaart, curator in het faillissement van IBAS, conservatoir beslag laten leggen op eerdergenoemde aan [eiser] in eigendom toebehorende onroerende zaken voor een bedrag van € 3.750.000,00.

2.11. De openbare verkoop van de woning aan de [adres] te Heelweg zal thans plaatsvinden op 21 mei 2007.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert telkens op straffe van een dwangsom dat:

a. de curatoren worden veroordeeld om direct na het wijzen van dit vonnis schriftelijk aan Rabobank mededeling te doen dat zij de tenuitvoerlegging van het arrest van 6 juni 2006 zullen opschorten totdat in het geschil tussen Comanco NV en Grul enerzijds en [eiser] anderzijds onherroepelijk is beslist, althans totdat in het geschil tussen die partijen onherroepelijk arrest is gewezen, een en ander door middel van een aangetekend schrijven door de curatoren te versturen binnen 24 uur na deze uitspraak, met afschrift aan [eiser];

b. de curatoren wordt geboden de executie van het arrest van 6 juni 2006 op te schorten totdat in het geschil tussen Comanco NV en Grul enerzijds en [eiser] anderzijds onherroepelijk is beslist, althans totdat in het geschil tussen die partijen onherroepelijk arrest is gewezen.

3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de curatoren, door op zeer korte termijn tot executie van het arrest van 6 juni 2006 over te gaan, misbruik maken van hun bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Primair is er sprake van een juridische misslag in het arrest van 6 juni 2006.

Subsidiair is er sprake van nieuwe feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na het wijzen van het arrest van 6 juni 2006. Een onverwijlde tenuitvoerlegging van het arrest van 6 juni 2006 kan daarom niet worden aanvaard.

3.3. De curatoren voeren gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser].

4.2. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een arrest slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

4.3. Ten aanzien van het primaire betoog van [eiser] overweegt de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat het arrest van 6 juni 2006 een kennelijke misslag bevat. Hooguit, zo volgt uit [eiser]s betoog, is er sprake van een mogelijk discutabele beslissing op bewijsrechtelijk gebied. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit geen grond oplevert om de vordering toe te wijzen. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan [eiser]s subsidiaire betoog.

4.4. [eiser] stelt dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na het wijzen van het arrest van 6 juni 2006 en die bovendien niet bekend waren ten tijde van de kort gedingprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 15 maart 2007. [eiser] doelt met name op het namens mr. Kalisvaart op 16 april 2007 gelegde conservatoire beslag op zijn woning voor een bedrag van € 3.750.000,00. Volgens [eiser] is het op grond van dit beslag vrijwel uitgesloten dat de curatoren na de openbare veiling op korte termijn enig bedrag tegemoet kunnen zien. Door desondanks tot onverwijlde tenuitvoerlegging van het arrest van 6 juni 2006 over te gaan, maken de curatoren misbruik van hun bevoegdheid.

4.5. De curatoren stellen dat het beslag van mr. Kalisvaart niet aan executie van het arrest van 6 juni 2006 in de weg staat. Op grond van artikel 3:270 lid 3 BW wordt in een zaak als deze, waarin Rabobank als hypotheekhouder de executie van de woning van de curatoren heeft overgenomen en waarin naast de curatoren nog andere schuldeisers beslag hebben gelegd op die woning, de netto-opbrengst van de verkoop van de woning onverwijld door de notaris gestort bij een door hem aangewezen bewaarder die deze opbrengst in depot houdt. De curatoren stellen een groot belang te hebben bij de executie van het arrest van 6 juni 2006 omdat het hierop volgende depot voorkomt dat de opbrengst van de onroerende zaken van [eiser] na een eventuele faillietverklaring van [eiser] in de faillissementsboedel valt. Immers, indien [eiser] failleert op het moment dat de executieopbrengst zich reeds in depot bevindt, valt deze opbrengst volgens de curatoren buiten de failliete boedel.

4.6. De kernvraag is dus, in wiens vermogen de in depot gestorte executieopbrengst valt, indien [eiser] na de executie failliet wordt verklaard.

4.7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de curatoren op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat [eiser] op afzienbare termijn daadwerkelijk failliet zal worden verklaard. De enkele stelling dat dit niet is uitgesloten, is daarvoor in ieder geval onvoldoende.

4.8. Daarnaast is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat, indien [eiser] failliet wordt verklaard, de in depot gestorte executieopbrengst in de failliete boedel valt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.9. Deponering van het restant van de executieopbrengst na voldoening van Rabobank die separatist is, vindt plaats ten behoeve van de ex-beslagleggers/schuldeisers, maar houdt geen betaling aan (een van) hen in. Onduidelijk is immers nog op welk deel van het te deponeren bedrag ieder van hen eventueel recht heeft. De executieopbrengst bevindt zich na deponering dus nog in het vermogen van [eiser]. De schuldeisers hebben een vordering, een persoonlijk recht, op [eiser], maar zijn geen (zakelijk) rechthebbende op (een deel van) het depot. In deze situatie verandert een eventueel faillissement van [eiser] niets; hooguit zal een onder de notaris gelegd derdenbeslag vervallen (artikel 33 lid 2 Fw). Het gedeponeerde bedrag valt daarom bij een faillissement in de boedel van [eiser]. Een omslagpunt is hierbij een betaling of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis die (een deel van) het depot doet overgaan in het vermogen van een schuldeiser. De deponering op zichzelf is echter niet zo’n gebeurtenis.

4.10. De voorzieningenrechter heeft acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001 (NJ 2002, 371). Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer: “Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW”.

In het geval waarover dit arrest handelt, is duidelijk wie de rechthebbenden zijn op het saldo van de bijzondere kwaliteitsrekening. In de onderhavige zaak is nog allerminst duidelijk wie de rechthebbenden zijn op de executieopbrengst. Verschillende partijen hebben beslag gelegd op de onroerende zaak en in een later stadium zal pas duidelijk worden wie (en voor welk bedrag) gerechtigd is tot die opbrengst. Van een gemeenschap is geen sprake.

De voorzieningenrechter sluit zich in dit opzicht aan bij hetgeen prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. A. Steneker in punt 7 van hun annotatie bij voornoemd arrest (JOR 2001, 50) hebben gesteld. Ook in de onderhavige zaak wijst niets erop dat door partijen is beoogd het in depot gestorte bedrag in een gemeenschap te brengen. Dit bedrag wordt op grond van de wet in depot gestort en de schuldeisers zijn er daarbij van uitgegaan dat het aan een of meer van hen onder een opschortende voorwaarde zal toekomen, namelijk aan degene(n) die uiteindelijk na een onherroepelijke rechterlijke uitspraak gerechtigd is (zijn) tot deze executieopbrengst.

4.11. Het voorgaande leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de curatoren misbruik maken van hun bevoegdheid door tot executie van het arrest van 6 juni 2006 over te gaan. De afwikkeling van de boedel wordt immers niet versneld door de onroerende zaak van [eiser] thans te verkopen. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook in voege zoals hierna aan te geven worden toegewezen.

4.12. Er bestaat aanleiding de ten behoeve van deze vordering gevorderde dwangsommen te matigen in voege zoals hierna aan te geven.

4.13. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 84,31

- vast recht € 251,00

- salaris procureur € 816,00

Totaal € 1.151,31

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1. veroordeelt de curatoren om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis door middel van een aangetekend schrijven schriftelijk aan Coöperatieve Rabobank Ede-Veenendaal u.a., gevestigd te 6717 VE Ede, Rubensstraat 145, mededeling te doen dat zij de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te Arnhem, d.d. 6 juni 2006 (rolnummer 2004/033435), in hoger beroep gewezen, zullen opschorten totdat in het geschil tussen Comanco ([woonplaats] Overseas Managament Company) N.V. te Willemstad en mr. [betrokkene] enerzijds en [eiser] anderzijds onherroepelijk is beslist, zulks met een afschrift aan [eiser];

5.2. veroordeelt de curatoren om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mochten blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 25.000,00,-, voor iedere dag dat de curatoren met de nakoming daarvan in gebreke blijven, echter met een maximum van € 800.000,-;

5.3. gebiedt de curatoren de executie van het arrest van het gerechtshof te Arnhem, d.d. 6 juni 2006 (rolnummer 2004/033435), in hoger beroep gewezen, op te schorten totdat in het geschil tussen Comanco ([woonplaats] Overseas Managament Company) N.V. te Willemstad en mr. [betrokkene] enerzijds en [eiser] anderzijds onherroepelijk is beslist;

5.4. veroordeelt de curatoren om, ingeval zij na betekening van dit vonnis het gebod onder 5.3. niet opvolgen, aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500.000,00;

5.5. veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.151,31;

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 24 mei 2007.