Rb. Arnhem (vzr.), 19-12-2003, nr. 107242/KGZA03-822

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 107242 / KG ZA 03-822

Datum vonnis: 19 december 2003

Vonnis

in kort geding

in de zaak van

de vereniging

ABVAKABO, aangesloten bij de FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres bij dagvaarding van 8 december 2003,

procureur mr. P.A.C. de Vries,

advocaat mr. P.de Casparis te Zoetermeer,

tegen

de openbare rechtspersoon

DE GEMEENTE ARNHEM,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. L.Paulus te Arnhem.

Het verloop van de procedure

Eiseres heeft gedaagde ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals hierna is weergegeven.

Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorziening.

De advocaat van eiseres en de advocaat van gedaagde hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.

Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op een na de behandeling ter zitting door de rechtbank ontvangen brief van A is geen acht geslagen.

De vaststaande feiten

1. Eiseres is een werknemersvereniging die als statutaire en maatschappelijke taak heeft op te komen voor de belangen van werknemers.

2. In de onderhavige zaak komt eiseres op voor de belangen van de werknemers in dienst van de Regionale Stichting Werk en Scholing en de Stichting Taak.

3. De Stichting Taak is op 2 oktober 1980 opgericht met als doel de kansen op de arbeidsmarkt te vergroten van personen, die woonachtig zijn in Arnhem en omstreken en geen betaald werk hebben.

4. De Stichting Werk en Scholing is op 9 januari 1991 opgericht als een organisatie die zowel de uitvoering van de Jeugdwerkgarantiewet als de Banenpool voor haar rekening nam. In de beginperiode werd de werkorganisatie gevormd door ambtenaren van gedaagde, die bij de stichting werden gedetacheerd.

5. In 1992 zijn plannen ontwikkeld om te komen tot een verdergaande verzelfstandiging van de Stichting Werk en Scholing. Omdat gedaagde een aantal ambtenaren wilde laten overgaan naar de Stichting Werk en Scholing is besloten een B3 status aan te vragen. Het betreft hier een in de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABP) gecreëerde mogelijkheid om een rechtspersoon aan te wijzen als een lichaam waarvan het personeel geheel of ten dele ambtenaar in de zin van de APB is.

6. Bij brief van 25 juni 1993 aan het ministerie van Binnenlandse Zaken heeft het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem het volgende verklaard:

In verband met de aanvraag voor een B3-status voor de Stichting Werk en Scholing te Arnhem en ter voldoening aan de bepalingen van de ABP-wet verklaren wij het volgende:

a. Burgemeester en wethouders van Arnhem verklaren mede namens de andere deelnemende gemeenten dat de gemeenten garant staan voor dekking van het gehele jaarlijkse exploitatierapport van de stichting Werk en Scholing,

b. tevens verklaren wij dat wij er mede instemmen dat de gemeente Arnhem en de andere deelnemende gemeenten worden aangewezen als mede aansprakelijk publiekrechtelijk lichaam voor de betaling van de door de stichting Werk & Scholing krachtens hoofdstuk C en artikel N1 van de ABP-wet verschuldigde bedragen.

7. De Stichting Werk en Scholing heeft de B3 status met ingang van 1 oktober 1993 verkregen.

8. Op grond van financiële overwegingen werden nieuwe personeelsleden in principe aangenomen op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Zij kwamen dan niet in dienst bij de Stichting Werk en Scholing, maar bij de Stichting Taak.

Werknemers van de Stichting Werk en Scholing bleven in grote lijnen de rechtspositie van de gemeente Arnhem volgen en werknemers van de Stichting Taak bleven onder de CAO Welzijn vallen, zij het dat ten aanzien van de salarisstructuur en enkele andere arbeidsvoorwaarden de gunstiger rechtspositie van gedaagde werd aangehouden. Werknemers in dienst van de Stichting Werk en Scholing - p (een in 1994 opgerichte stichting) kregen een dienstverband met de Stichting Taak.

9. Met ingang van 1 januari 2002 is de SUWI wet (Structuur Uitvoering Werk en Inkomen) in werking getreden. Op grond van de SUWI wet zijn gemeenten verplicht private activiteiten op het terrein van werkgelegenheid op de private markt aan te besteden, waarop intussen al verschillende commerciële partijen actief zijn, zoals bijvoorbeeld uitzendbureaus en voormalige arbodiensten.

Gedaagde en de Stichting Werk en Scholing hebben overleg gevoerd over een overgangsperiode. In december 2001 heeft gedaagde met de Stichting Werk en Scholing een contract gesloten welke de stichting gedurende maximaal drie jaar buiten de per 1 januari 2002 voor de gemeente als gevolg van de SUWI wet verplichte aanbesteding hield en houdt.

10. Vanaf 2001 lijdt de Stichting Werk en Scholing verlies. Uit de jaarrekeningen blijkt dat dit verlies ten laste van de opgebouwde algemene reserves is gebracht. Medio 2003 heeft de Stichting Werk en Scholing een bedrag van circa tweeëneenhalf miljoen euro overgeboekt naar gedaagde.

De Stichting Werk en Scholing is in een nijpende financiële situatie komen te verkeren en uiteindelijk is surséance van betaling verleend. Gedaagde heeft een dag voor de behandeling van dit kort geding ter zitting op 16 december 2003, besloten aan de Stichting Werk en Scholing een (garantie)lening te verstrekken voor de betaling van de lonen in december 2003. Verdere financiële toezeggingen heeft gedaagde niet gedaan.

De vordering en de beoordeling daarvan

1. Eiseres vordert veroordeling van gedaagde tot het verschaffen van financiële middelen aan de Stichting Werk en Scholing, teneinde deze stichting in staat te stellen aan haar financiële verplichtingen te voldoen, waarbij eiseres ter zitting de kanttekening heeft geplaatst dat dit gedaagde er niet van hoeft te weerhouden op termijn die maatregelen te nemen die nodig zijn om tot ontbinding van de Stichting Werk en Scholing te komen.

2. Eiseres stelt op grond van artikel 3:305a BW op te treden ter bescherming van gelijksoortige belangen van anderen, leden en niet-leden van haar, welke belangen zij ingevolge haar statuten behartigt. Dat zij de hier in het geding zijnde belangen van haar leden kan behartigen, is in confesso. Vooralsnog neemt de voorzieningenrechter - al heeft deze kwestie geen praktisch belang - aan dat zij ook de belangen van de niet-leden kan behartigen op grond van genoemd wetsartikel, omdat deze belangen identiek zijn aan die van haar leden, bij uitstek behoren tot de soort belangen die eiseres wil beschermen en niet gebleken is dat de niet-leden door het optreden van eiseres geschaad kunnen worden. Hun belang kan dus worden ‘meegenomen’.

3. Nu eiseres onweersproken heeft gesteld dat de Stichting Werk en Scholing en de Stichting Taak hetzelfde bestuur en dezelfde directeur hebben en de Stichting Werk en Scholing namens beide stichtingen naar buiten toe optreedt, de Stichting Taak ook geen eigen briefpapier heeft en bovendien "slechts"" fungeert als leverancier van personeel aan de Stichting Werk en Scholing, is voorshands geoordeeld voldoende aannemelijk er sprake is onderlinge verwevenheid, waardoor ook de Stichting Taak geacht moet worden te vallen onder door gedaagde aan de Stichting Werk en Scholing gedane (financiële) toezeggingen. Met andere woorden: de gekozen constructie kan niet afdoen aan de strekking van de toezeggingen.

4. In de eerste plaats stelt eiseres dat gedaagde zich verbonden heeft alle tekorten van de stichting(en) aan te vullen door zich voor dekking van het gehele jaarlijkse exploitatietekort van de Stichting Werk en Scholing garant te stellen in haar schrijven van 25 juni 1993 aan de minister van Binnenlandse Zaken.

De vraag die zich daarbij voordoet, is of hier sprake is van een onbeperkte garantie voor alle exploitatietekorten, wat hun oorzaak ook zij, van de stichting. Taalkundig gezien is dit voorshands aannemelijk.

De volgende vraag is echter wie zich op deze garantie kan/kunnen beroepen. Dat is in elk geval de minister tot wie de verklaring van de gemeente zich richt.

Voorts bevat de verklaring een onherroepelijke uitspraak omtrent het door gedaagde tegenover de stichting te voeren beleid, die bij haar verwachtingen in het leven roept. Verdedigbaar is dan ook dat de stichting zelf zich op deze uitspraak kan beroepen en aldus kan trachten gedaagde rechtstreeks aan de garantie te houden. De stichting doet dat echter niet.

Niet aannemelijk is dat een willekeurige andere belanghebbende, bijvoorbeeld een schuldeiser van de stichting, zich op grond van deze garantie rechtstreeks tot de gemeente kan richten om te bewerkstelligen dat deze de stichting in staat stelt haar schulden te betalen. Daartegen verzet zich immers het feit dat gedaagde in de garantie geen algemeen beleid uitspreekt, maar alleen een bepaald beleid op een beperkt gebied tegenover één rechtspersoon, civielrechtelijk gezien het feit dat deze derde-schuldeiser noch te zien is als partij bij de garantie noch op enige andere wijze een vorderingsrecht kan ontlenen aan de toezegging aan de minister, of, zo men wil, de overeenkomst tussen de minister en gedaagde.

Wat dit betreft zijn de werknemers van de stichting(en) gelijk te stellen met andere schuldeisers. Zij ontlenen geen eigen recht aan de garantie.

Deze grond kan dus niet tot toewijzing van de vordering leiden.

5. In de tweede plaats betoogt eiseres dat gedaagde door een jarenlang beleid van financiële tegemoetkomendheid verwachtingen omtrent voortzetting van dat beleid heeft gewekt. Het kan hier, gelet op het voorgaande, slechts gaan om verwachtingen, gewekt door de feiten en in elk geval niet door de op 25 juni 1993 op schrift gestelde garantie.

Deze feiten zijn niet zo eenduidig als eiseres betoogd. Gedaagde kan ruimhartig zijn geweest, de stichting te hulp zijn gekomen toen het financieel steeds slechter ging en daarmee zelfs lange tijd zijn doorgegaan, wat betwist wordt, maar de feiten kunnen, voorlopig geoordeeld, niet zo worden geduid dat er de verwachting aan kon worden ontleend dat gedaagde te allen tijde door zou gaan met het aanvullen van tekorten, hoe groot deze ook werden en zelfs als de stichting in surséance van betaling kwam te verkeren.

Ook deze grondslag kan dus niet tot toewijzing leiden.

6. Eiseres voert voorts aan dat gedaagde onzorgvuldig heeft gehandeld door in 2003 tweeëneenhalf miljoen euro te laten onttrekken aan de rekening van Werk en Scholing. Dit bedrag is in opdracht van de controller van de stichting naar gedaagde overgemaakt. Het was dus de stichting zelf die betaalde, niet gedaagde die het geld onttrok, al is de verwevenheid tussen beide sterk. Eiseres betoogt niet dat deze rechtshandeling vernietigbaar zou zijn omdat de stichting bij het verrichten ervan - al aangenomen dat zij onverplicht was - behoorde te weten dat zij schuldeisers, waaronder haar werknemers, in hun verhaalsmogelijkheden zou beperken (artikel 3:45 BW). Zij stelt slechts het onzorgvuldig handelen van gedaagde en daarvan is noch wanneer gedaagde een opeisbare vordering incasseerde noch wanneer zij betaling op een nog niet opeisbare vordering accepteerde, zonder meer sprake. Indien en voor zover eiseres (enigszins tussen de regels door) stelt dat gedaagde wanbeleid van het stichtingsbestuur heeft toegestaan en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de hierdoor uiteindelijk gedupeerde werknemers van de stichting(en), wordt het volgende overwogen. Dit betoog kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. De aangevoerde feiten kunnen misschien over het beleid binnen de stichting en van gedaagde tegenover de stichting te denken geven, zij zijn onvoldoende om thans aannemelijk te achten dat gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan het tolereren of in de hand werken van wanbeleid en daarmee zelf de situatie heeft geschapen die op het ogenblik bestaat. Dit gaat te zeer voorbij aan de feiten dat ook andere gemeentes betrokken waren bij het functioneren van de stichting en dat de stichting een zelfstandige rechtspersoon is. Daarbij moet overwogen worden dat de voorzieningenrechter af moet gaan op wat voorshands voldoende aannemelijk is geworden en dat het bovendien gaat om een geldvordering, die in kort geding ten behoeve van een in betalingsmoeilijkheden verkerende (rechts)persoon slechts kan worden toegewezen als het bestaan van de vordering in zo hoge mate aannemelijk is dat het zeer ernstige restitutierisico voor lief kan worden genomen. Zo’n situatie doet zich hier niet voor.

7. Nu de vordering van eiseres zal worden afgewezen, zal zij, als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dienen te dragen.

De beslissing

De voorzieningenrechter

1. weigert de gevorderde voorziening,

2. veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde bepaald op € 703,00 voor salaris en op € 205,00 voor verschotten,

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 19 december 2003.

de griffier de rechter