HR, 13-11-2020, nr. 20/02069

Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen op 29 april 2020, heeft de officier van justitie aan de rechtbank Oost-Brabant verzocht een zorgmachtiging als bedoeld in art. 6:4 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Het verzoek had betrekking op de voorgestelde vormen van verplichte zorg1., bedoeld in art. 3:2 lid 2 Wvggz onder a, b, c, g en j. In de toelichting op het verzoek met betrekking tot het gedeelte “controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen” (blz. 3) stond: “Als cliënt niet vrijwillig meewerkt bij een vermoeden van aanwezigheid van middelen zal deze interventie nodig zijn: controle aan het lichaam en van de kamer en kast”.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 8 mei 2020. Bij die gelegenheid heeft de rechtbank, “conform de Tijdelijke regelingen F&J rechtbanken i.v.m. Corona en de recent uitgevaardigde overheidsmaatregelen ter bescherming van verspreiding van het COVID-19 virus”, telefonisch gehoord: betrokkene, de advocaat van betrokkene, de (behandelend) psychiater Hendrickx en de verpleegkundig begeleider Brueren.

Blijkens het proces-verbaal heeft betrokkene (aan de telefoon, in het bijzijn van een verpleegkundige) terstond aangegeven dat hij het er niet mee eens is dat het verzoek telefonisch wordt behandeld (“ik wil hier met zijn allen aan tafel zitten”). Betrokkene heeft aan het begin van de mondelinge behandeling wel deelgenomen aan het gesprek, maar in toenemend krachtige bewoordingen – geciteerd in het cassatierekest – zich uitgesproken tegen de keuze voor telefonisch horen. De rechter heeft het telefoongesprek met betrokkene beëindigd toen betrokkene begon te schelden. De rechter heeft het telefoongesprek met de advocaat van betrokkene en met de psychiater voortgezet.

De bestreden beschikking van de rechtbank vermeldt hierover:

“Betrokkene heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven het niet eens te zijn met de telefonische zitting. De rechtbank heeft desalniettemin de zitting telefonisch doorgang laten vinden, gelet op de hiervoor genoemde Tijdelijke regeling alsmede de omstandigheid dat pas ter zitting bleek dat betrokkene het niet eens is met het telefonisch horen en de rechtbank niet meer in de gelegenheid was een beeldverbinding tot stand te brengen. De rechtbank wil hierbij [lees: vermelden?] dat ook haar voorkeur uitgaat naar tenminste een beeldverbinding. Tot slot is gesteld noch gebleken dat betrokkene hierdoor in zijn belangen is geschaad.”

Bij beschikking van 8 mei 2020 heeft de rechtbank de verzochte zorgmachtiging verleend voor het tijdvak tot en met 8 november 2020, voor de volgende vormen van verplichte zorg:

- toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- onderzoek aan kleding of lichaam, maar géén visitatie;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

- opnemen in een accommodatie.

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Waarom heeft de rechtbank betrokkene niet fysiek gehoord?

Het cassatiemiddel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel dat het telefonisch horen van betrokkene toelaatbaar is en dat betrokkene daardoor niet in zijn belangen is geschaad. De klacht houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat zowel in art. 6:1 lid 2 Wvggz als in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid tot uitgangspunt wordt genomen dat de betrokken persoon fysiek en op locatie wordt gehoord, tenzij het fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. De rechter behoort dat gemotiveerd vast te stellen. In het bijzonder zou de rechtbank hebben miskend dat pas ruimte bestaat voor het gebruik van technische communicatievormen indien de rechter voornoemde vaststelling heeft gedaan en ook dan, slechts daar waar dit bij afweging van de betrokken belangen aanvaardbaar kan worden geacht. De rechtbank heeft een onjuiste beoordelingsmaatstaf gehanteerd door deze criteria niet te hanteren.

In elk geval heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom zij in dit geval het fysiek horen van betrokkene onverantwoord vond. Dit geldt temeer, nu de psychiater ter zitting heeft aangegeven dat het organiseren van een veilige fysieke zitting op anderhalve meter afstand mogelijk was. Volgens de klacht noopte de wettelijke beslistermijn niet tot uitstel van de behandeling om alsnog een (veilige) fysieke zitting te houden.2.

Art. 6:1 lid 1 Wvggz schrijft voor dat de rechter, na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, de betrokkene hoort tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat of niet bereid is zich te doen horen.3.Het tweede lid van art. 6:1 Wvggz voegt hieraan toe, dat indien betrokkene in Nederland verblijft en van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij in een door de rechtbank bepaalde locatie wordt gehoord, de rechter, vergezeld door de griffier, zich daartoe begeeft naar de woon- of verblijfplaats van betrokkene.

Artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid4.bepaalt:

“Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel”.

Onder ‘tweezijdig elektronisch communicatiemiddel’ wordt in deze wet verstaan: een (groeps-)telefoongesprek, beeldbellen of een audio-visuele vergaderapplicatie.5.De memorie van toelichting bij het voorstel voor deze tijdelijke wet verwijst naar het besluit van de Rechtspraak om de deuren van alle gerechtsgebouwen tijdelijk te sluiten met ingang van 17 maart 2020; rechtszaken die doorgaan worden zoveel mogelijk op afstand en door middel van digitale communicatie uitgevoerd. Voor de voortgang van urgente burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken achtte de regering het van belang dat buiten twijfel staat dat een mondelinge behandeling van de zaak ook kan plaatsvinden wanneer een fysieke zitting niet mogelijk is in verband met het virus COVID-19. Dit ligt in het verlengde van de regeling die het dagelijks bestuur van de presidentenvergadering van de rechtbanken, de gerechtshoven, de CRvB en het CBB heeft vastgesteld voor de wijze waarop zaken gedurende de sluiting van deze rechtscolleges zullen worden behandeld. De memorie van toelichting vervolgde (blz. 3 – 4):

“In de huidige praktijk wordt ook reeds met enige regelmaat gebruik gemaakt van videoverbindingen tijdens een mondelinge behandeling. Dit gebeurt echter doorgaans met instemming van alle betrokkenen.

Artikel 2 maakt dat er een basis is voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een of meer van hen. Daarbij is hiermee duidelijk dat de toepassing van deze technische middelen mogelijk is bij zowel de besloten als openbare behandeling van zaken. Het gaat erom dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zoveel mogelijk de fysieke zitting benaderen. (…)”

In dezelfde memorie van toelichting is de regering ingegaan op de wijze van behandelen van zaken op grond van de Wvggz en de Wzd:

“Voor de volledigheid wordt hier ingegaan op het horen in het kader van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang (Wzd). De Wvggz kent ten opzichte van Rv een eigen regime voor het horen van betrokkene om de rechtspositie van betrokkene te versterken. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek/face to face moet worden gehoord, ofwel op de rechtbank ofwel op zijn woon- of verblijfplaats. Dit regime is zo vormgegeven vanwege de kwetsbare positie waarin betrokkene zich vanwege zijn aandoening al bevindt, en ten aanzien van wie daarbij verplichte zorg wordt overwogen. Dit geldt ook in een crisistijd, zoals thans het geval is met COVID-19. Daarbij geldt dat het belang van betrokkene zwaar weegt: betrokkene wordt fysiek gehoord, tenzij de rechter gemotiveerd vaststelt dat fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. Falen alle verantwoorde pogingen tot fysiek horen, dan pas zou vastgesteld kunnen worden dat betrokkene in verband met zijn individuele omstandigheden niet in staat wordt geacht om gehoord te worden en kan worden overgegaan tot horen via telefonie, videoconferentie of andere audiovisuele transmissie. Het voorgaande geldt ook voor de uitvoering van de Wzd. Daar is eveneens sprake van cliënten in een kwetsbare positie ten aanzien van wie onvrijwillige zorg wordt overwogen en alwaar op eenzelfde wijze is voorzien in een eigen regeling ten aanzien van het horen van de cliënt in het kader van de procedure voor onvrijwillige opname en verblijf. Ook daar dient in crisissituaties zo veel mogelijk gehandeld te worden naar de geest van de wet om de kwetsbare cliënt en zijn rechtspositie te beschermen.”6.

Waar de rechtbank verwijst naar de “Tijdelijke regelingen F&J rechtbanken i.v.m. Corona” doelt de rechtbank op de door de Raad voor de Rechtspraak op de website rechtspraak.nl bekend gemaakte regeling voor de behandeling van familie- en jeugdrechtzaken, die op 16 maart 2020 openbaar is gemaakt (voor fase 1) en die op 3 april 2020 is gevolgd door een tijdelijke regeling (voor fase 2), waarbij de lijst van rechtszaken die niet uitgesteld, maar door de gerechten zullen worden behandeld werd uitgebreid. In het bij deze regeling gevoegde overzicht zijn Wvggz-machtigingszaken tot de (zeer) urgente zaken gerekend. Voor dit type zaken gold gedurende fase 2:

“Via een telefonische (beeld)verbinding horen: betrokken in instelling/verblijfplaats; rechter + griffier vanuit rb/(thuis)werkplek via een telefonische (beeld)verbinding.”7.

Overeenkomstig de Tijdelijke regeling F&J rechtbanken i.v.m. Corona heeft de rechtbank de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift van de officier van justitie niet uitgesteld, maar doorgang laten vinden. Uit art. 2 lid 1 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid volgt dat telefonisch horen van de patiënt op vrijdag 8 mei 2020 geoorloofd is: een telefoon (met beeld- en geluidsverbinding of met alleen een geluidsverbinding) is een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel dat het fysiek horen van de betrokkene kan vervangen. Betrokkene is daadwerkelijk in de gelegenheid gesteld per telefoon deel te nemen aan de mondelinge behandeling: blijkens het proces-verbaal functioneerde de verbinding.

Dat de rechtbank deze werkwijze heeft gekozen ter bescherming tegen verspreiding van het virus COVID-19, en niet om een andere reden, volgt met zoveel woorden uit de beschikking. Aangezien dit virus in de directe nabijheid van andere personen besmettelijk is en naar zijn aard gevaarlijk voor het leven en de gezondheid van iedere persoon – op 8 mei 2020 was een vaccin niet beschikbaar – behoefde de motivering niet te worden toegespitst op de persoon van de gespreksdeelnemers. Een fysieke bijeenkomst op een afstand van minder dan anderhalve meter zonder bijzondere maatregelen valt af, gelet op de “recent uitgevaardigde overheidsmaatregelen” waarnaar de rechtbank verwijst.8.Overigens kan niet alleen de gezamenlijke fysieke bijeenkomst zelf, maar ook de reis van de deelnemers naar de plaats van een bijeenkomst en het rondlopen binnen een ‘accommodatie’ of ander gebouw besmettingsgevaar opleveren voor de deelnemers en voor anderen. De in het cassatiemiddel verlangde motivering zou daarom hoogstens betrekking kunnen hebben op praktische mogelijkheden om voorzorgen te treffen voor een fysieke bijeenkomst en de reis daarheen (zoals het garanderen van ten minste anderhalve meter afstand, het gebruik van mondkapjes, spatschermen en dergelijke) of op alternatieve mogelijkheden zoals elektronische communicatie met beeld- en/of geluidsverbinding. De rechtbank heeft voor een geluidsverbinding gekozen.

Het alternatief van elektronische communicatie met beeld- en geluidsverbinding (‘beeldbellen’, beveiligde ‘Skype’-verbinding) is door de rechtbank overwogen, maar op dat moment praktisch niet mogelijk bevonden. Kennelijk was de nodige (beveiligde) apparatuur op dat moment niet beschikbaar. De rechter heeft te kennen gegeven het te betreuren dat van de zijde van betrokkene de wens van een beeldverbinding niet eerder aan de rechtbank te kennen was gegeven. Wat betreft de mogelijkheid van uitstel: in de toelichting op het cassatiemiddel wordt verwezen naar een (in het proces-verbaal opgenomen) mededeling van de psychiater, tijdens de mondelinge behandeling gedaan nadat het telefonisch contact met betrokkene was beëindigd, dat de kliniek zou kunnen voorzien “in de anderhalve meter verplichting” als de mondelinge behandeling zou worden verplaatst naar (maandag) 11 of (dinsdag) 12 mei. Noch in de beschikking, noch in het proces-verbaal kan ik terugvinden dat een verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling voor dat doel is gedaan door de advocaat. De rechtbank was daarom niet verplicht in haar beschikking uitdrukkelijk in te gaan op het aanbod van de behandelend psychiater. De slotsom is dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt.

Hoor en wederhoor. Is betrokkene in zijn belangen geschaad?

Het cassatiemiddel is in de tweede plaats gericht tegen het oordeel dat betrokkene niet in zijn belangen is geschaad. Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat betrokkene niet zijn zienswijze kenbaar heeft kunnen maken over het verzoek van de officier van justitie en de twee niet in diens verzoekschrift verzochte vormen van verplichte zorg, te weten: onderzoek aan kleding of lichaam (art. 3:2, lid 2 onder e, Wvggz) en onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen (art. 3:2, lid 2 onder f, Wvggz). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de psychiater deze vormen van verplichte zorg voorgesteld als aanvulling op de vormen van verplichte zorg in het verzoekschrift van de officier van justitie. Door betrokkene niet tot een uitlating daarover in de gelegenheid te stellen, heeft de rechtbank volgens de klacht tevens gehandeld in strijd met art. 6:1, lid 1 en lid 8 Wvggz, met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en met het beginsel van hoor- en wederhoor dat besloten ligt in voornoemde bepalingen en in art. 19 Rv.

Indien deze klacht wordt opgevat als uitsluitend gericht tegen de overweging dat gesteld noch gebleken is dat betrokkene “hierdoor” in zijn belangen is geschaad, zou de klacht feitelijke grondslag missen. De rechtbank heeft in deze overweging op blz. 2 immers het oog op het onderscheid dat de rechtbank direct daaraan voorafgaand maakte tussen enerzijds de gebruikte geluidsverbinding (telefoon) en anderzijds tweezijdige elektronische communicatie met beeld- en geluid (zoals een beveiligde Skype-verbinding e.d.), welke communicatievorm tijdens de mondelinge behandeling feitelijk niet beschikbaar was. Om zich te kunnen uitspreken over het verzoek van de officier van justitie en over de ter zitting door de psychiater genoemde aanvullende vormen van verplichte zorg (de twee controlemaatregelen), maakte voor de patiënt geen verschil of, naast een geluidsverbinding, ook een beeldverbinding beschikbaar was.

Art. 6:1 lid 8 Wvggz bepaalt dat de betrokken patiënt en de advocaat in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van de mededelingen en verklaringen van de personen bedoeld in het vijfde lid, of van andere personen die door de rechter zijn verzocht om informatie te verschaffen. Indien de klacht in ruime zin wordt opgevat als gericht tegen het feit dat de rechtbank, nadat de rechter de telefoonverbinding met betrokkene had verbroken, aan betrokkene geen gelegenheid meer heeft geboden om zich uit te laten over de suggestie9.van de psychiater tot aanvulling van de verplichte zorg met deze twee controlemaatregelen, faalt de klacht evenzeer. De rechtbank heeft het ook mogelijk gemaakt om “bij betrokkene urinecontroles af te nemen, hem te fouilleren en zijn kamer en kast te kunnen controleren op gedrag-beïnvloedende middelen”. De rechtbank overweegt op blz. 2 en 3: “Dit is ook wat impliciet blijkt uit de onderbouwing in het verzoekschrift van de officier van justitie bij de verzochte vorm van verplichte zorg ‘controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen”. Daarmee doelt de rechtbank onmiskenbaar op de passage die aan het slot van alinea 1.1 hiervoor al is geciteerd.

Ten aanzien van het verzoekschrift van de officier van justitie (met inbegrip van de in alinea 1.1 hiervoor geciteerde passage over de twee controlemaatregelen) is betrokkene door de rechtbank naar behoren in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten. Aan deze constatering doet niet af dat, in de loop van het gesprek, hem door de rechter het woord is ontnomen. De advocaat is blijven deelnemen aan het telefoongesprek nadat het telefonisch contact met betrokkene was beëindigd, zodat de advocaat zich in ieder geval over de verklaring van de psychiater heeft kunnen uitspreken. Het argument in het cassatierekest (alinea 1.10) dat de advocaat toen geen ruggenspraak meer met zijn cliënt kon houden, acht ik – met begrip voor de moeilijke positie waarin de advocaat op dat moment verkeerde – niet beslissend voor het cassatiemiddel. Na kennisneming van de passage in het verzoek die aan het slot van alinea 1.1 hiervoor is geciteerd, konden zowel betrokkene zelf als zijn advocaat er rekening mee rekening houden dat, als de rechtbank machtiging zou verlenen tot het ‘controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende maatregelen’, de rechtbank − ter effectuering daarvan − ook deze twee controlemaatregelen in de zorgmachtiging zou opnemen als verplichte zorg. Zij hebben zich daarover kunnen uitlaten; de psychiater bracht in zoverre in zijn verklaring niet iets nieuws te berde. De rechtbank kon om deze redenen tot de slotsom komen dat betrokkene niet in zijn verdedigingsmogelijkheden is geschaad. De klacht faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.