4.3.2.1 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

Naar Angelsaksisch recht is het in beginsel aan partijen of zij bewijs willen leveren door deskundigen. De rechter kan beperkingen stellen aan de bewijslevering door deskundigen. In de Verenigde Staten van Amerika kunnen deskundigen volgens de Federal Rules of Evidence desalniettemin zowel door partijen worden voorgebracht (FRE 706 onder d) als door de rechter worden benoemd (FRE 706 onder a). Het laatste is zeldzaam, het eerste gebruikelijk.1 Dit strookt met het uitgangspunt naar Angelsaksisch recht dat het aan partijen is of zij bewijs willen leveren door deskundigen en de rechter de bewijslevering door deskundigen kan beperken.2 De deskundige is geen hulppersoon van rechter of jury, maar verschaft een partij een bewijsmiddel waarmee zij tracht rechter of jury te overtuigen van haar gelijk of het ongelijk van de wederpartij. Het is gebruikelijk dat de deskundige ter zitting wordt gehoord, ook als hij een schriftelijk rapport uitbrengt.

De rechter kan grenzen stellen aan het horen van deskundigen met behulp van de eisen die gelden voor de toelaatbaarheid van een deskundigenverklaring (admissibility). Een verklaring van een deskundige is toelaatbaar, als die relevant kan zijn voor de beoordeling van feiten die in geschil zijn en er geen regel van toepassing is die de toelaatbaarheid van de verklaring uitsluit (exclusionary rule) (FRE 402).3 In menig geval wordt eerst geprocedeerd over de vraag wie er tijdens de procedure als (getuigen of) deskundigen mogen worden gehoord (trial within a trial), voordat de procedure over de zaak zelf wordt gevoerd. Relevant is bewijs `having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence' (FRE 401).

Een deskundige kan worden gehoord in de meeste gevallen waarin een partij voorlichting van rechter of jury door een deskundige aangewezen acht, en die voorlichting in beginsel behulpzaam kan zijn bij de beoordeling van de feiten die in geschil zijn. Ook kan een deskundige worden gehoord als de rechter of jury in beginsel over de benodigde kennis beschikt om de zaak te beoordelen, maar de deskundige het begrip van de zaak kan vergroten.4 Zo is het niet uitgesloten een deskundige te horen over de geloofwaardigheid van een getuigenverklaring.5 Een relevante verklaring kan worden geweigerd, als het tijdverspilling zou zijn om de deskundige te horen dan wel het verhoor van de deskundige tot onredelijke vertraging of nodeloze stapeling van bewijs zou leiden (FRE 403).

Een partij mag bewijs leveren door deskundigen als de waardering van de feiten door rechter of jury moeilijk of onmogelijk is zonder toepassing van wetenschappelijke, technische of andere gespecialiseerde kennis:6

Deze bepaling (FRE 702) is tot aan het tweede 'if' in 1975 vastgesteld, gebaseerd op vaste rechtspraak van de Supreme Court.7 Het gedeelte erna is toegevoegd in 20008 in reactie op de uitspraak van de Supreme Court in de zaak Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.9 en twee latere uitspraken, General Electric v. Joiner10en Kumho Tire Co. v. Carmichael.11

Tot dan toe was op wetenschappelijk onderzoek gebaseerd deskundigenbewijs toelaatbaar als het relevant was en als de gebruikte methoden of technieken op het vakgebied van de deskundige algemeen aanvaard waren. Dit werd naar een uitspraak uit 1923 wel de Frye-test genoemd.12 In de drie genoemde uitspraken heeft de Supreme Court geoordeeld dat de rechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs moet vaststellen `whether the testimony 's underlying reasoning or methodology is scientifically valid and properly can be applied to the facts at issue'. Volgens de Supreme Court kan aan allerlei gezichtspunten in deze afweging betekenis toekomen, waaronder:

Bij het maken van deze afweging moet de focus zijn gericht op principes en methoden en niet op de conclusies die daarop worden gebaseerd.13 De rechter moet zich bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs in voorkomende gevallen dus een oordeel vormen over de validiteit en betrouwbaarheid van een deskundigenverklaring waarin wetenschappelijke methoden of technieken zullen worden gebruikt. In Kumho Tire Co. v. Carmichael werd toegevoegd dat het oordeel in Daubert v. Merrell Dow niet slechts betekenis heeft voor deskundigenverklaringen die zijn gebaseerd op wetenschappelijke kennis, maar voor alle deskundigenverklaringen. In General Electric v. Joiner is beslist dat misbruik van bevoegdheid, de algemene maatstaf om te beoordelen of bewijs ten onrechte is uitgesloten van de bewijslevering, ook de maatstaf is om te beoordelen of de lagere rechter verklaringen van deskundigen met toepassing van Daubert v. Merrell Dow ten onrechte heeft uitgesloten van de bewijslevering. De lagere rechter vervult bij de beoordeling van de relevantie en betrouwbaarheid van deskundigenbewijs de rol van poortwachter (gatekeeper).

In de VS hebben de ruime mogelijkheden om deskundigen te horen, bijgedragen aan het ontstaan van een battle of experts.14In relatief veel zaken laten beide partijen zich bijstaan door deskundigen die het partijstandpunt onderbouwen. Deskundigen leveren veelal een polariserende bijdrage aan het processuele debat. In de discussie hoe hierin verbetering kan worden gebracht, zijn in hoofdzaak twee denkrichtingen te onderscheiden. In de ene draait het om de vraag of wijzigingen in de functie van de jury aan een oplossing kunnen bijdragen, bijvoorbeeld door de jury de bevoegdheid te ontnemen om over wetenschappelijk georiënteerde geschilpunten te oordelen. In de andere denkrichting wordt gediscussieerd over het nut om vaker deskundigen in te zetten die door de rechter worden benoemd.15 Sommigen zien bijvoorbeeld als mogelijke oplossing dat de rechter een deskundige benoemt in aanvulling op de door partijen voorgebrachte deskundigen. De verklaring van de door de rechter benoemde deskundige zou objectiever kunnen zijn doordat de deskundige zijn instructies niet van een partij ontvangt, maar van de rechter, en doordat de betaling plaatsvindt door (tussenkomst van) het gerecht. De door de rechter benoemde deskundige zou bovendien geen eigen belang hebben bij de uitkomst van de zaak. Tegenstanders menen bijvoorbeeld dat er geen onpartijdige deskundigen bestaan, dat partijen bij een door de rechter benoemde deskundige de controle zouden verliezen over de bewijslevering, of dat de verklaring van de door de rechter benoemde deskundige te zeer van invloed (unduly influential) zou zijn.16