Hof Amsterdam, 12-06-2012, nr. 200.068.794/01

Bij dagvaarding van 8 juni 2010 zijn de Vereniging c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 1 juli 2008, 27 januari 2009, 30 juni 2009, 17 november 2009 en 9 maart 2010, in deze zaak onder rolnummer CV 08-7538 gewezen tussen de Vereniging c.s. als eisers en Delta Lloyd c.s. als gedaagden.

De Vereniging c.s. hebben bij memorie vier grieven (aangeduid met de letters E tot en met H) geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie – naar het hof begrijpt - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de Vereniging c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Delta Lloyd c.s. in de kosten van beide instanties.

Delta Lloyd c.s. hebben bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Tevens hebben zij daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarbij zij drie grieven hebben geformuleerd. Delta Lloyd c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en de Vereniging c.s. zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) het principaal hoger beroep. In het voorwaardelijk incidenteel appel hebben zij geconcludeerd dat het hof de Vereniging c.s. alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van de Vereniging c.s. in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel hebben de Vereniging c.s. geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het incidenteel appel ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Delta Lloyd c.s. in de kosten van het incidenteel appel.

Ter zitting van het hof van 4 oktober 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 januari 2009 onder het kopje "Feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Vereniging c.s. hebben in eerste aanleg, kort gezegd, het volgende gevorderd. Allereerst hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat pensioenreglement 2000, 2001, 2002 en 2003 een recht op onvoorwaardelijke indexatie van ingegane pensioenen bevatten en dat zij die na 1 augustus 2000 gewezen deelnemer en/of gepensioneerde van het Pensioenfonds zijn geworden ook na 1 januari 1999 recht hebben op een onvoorwaardelijke indexatie van hun ingegane pensioenen en gevorderd dat Delta Lloyd c.s. zal worden verplicht om de ingegane pensioenen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] met ingang van hun pensioendatum onvoorwaardelijk te indexeren. Voorts hebben de Vereniging c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie in een voorwaardelijke indexatie – krachtens het Harmonisatiebesluit - per 1 januari 2011 niet rechtsgeldig is en gevorderd dat Delta Lloyd c.s. zal worden verplicht om de ingegane pensioenen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ook na 1 januari 2010 (bedoeld zal zijn: 2011) onvoorwaardelijk te indexeren. Daarnaast hebben de Vereniging c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de wijze van financiering van de indexering, waarbij Delta Lloyd niet langer verplicht is de kosten van de indexering te betalen, niet rechtsgeldig is en gevorderd dat Delta Lloyd zal worden verplicht de kosten van indexering te betalen. Ten slotte hebben de Vereniging c.s. gevorderd dat Delta Loyd c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 12.481,86 en van de proceskosten.

De Vereniging c.s. hebben hun vorderingen hierop gegrond, kort gezegd, dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaardelijke indexeringsregeling gold, dat de wijziging van het pensioenreglement in het jaar 2000 niet tot gevolg heeft gehad dat voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden – waaronder [appellant sub 2] – die op of na 1 augustus 2000 in dienst waren bij Delta Lloyd een voorwaardelijke indexeringsregeling is gaan gelden, dat het Harmonisatiebesluit van 2006 er evenmin toe heeft geleid dat de indexatiebepalingen - die een onvoorwaardelijk karakter hadden - voor gewezen deelnemers en gepensioneerden een voorwaardelijk karakter hebben gekregen en dat het Delta Lloyd en het Pensioenfonds in dat kader niet vrijstond de wijze van financiering van de indexeringsregeling in die zin te wijzigen dat niet langer Delta Lloyd de kosten van indexering betaalde maar het Pensioenfonds dit uit eigen middelen diende te doen.

De kantonrechter heeft beslist, kort gezegd, dat de pensioenreglementen vanaf het jaar 2000 geen onvoorwaardelijke indexatie bevatten en, voorts, dat de bij het Harmonisatiebesluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie, die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000, in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is. Verder heeft de kantonrechter de Vereniging niet ontvankelijk verklaard in haar vordering dat Delta Lloyd voor de financiering van de indexering dient te zorgen, omdat de Vereniging buiten de financieringsafspraken staat. Met betrekking tot [appellant sub 2] en [appellant sub 3] heeft de kantonrechter beslist dat hun pensioenen dienen te worden geïndexeerd conform de voor hen geldende regelingen, inclusief de addenda van 2006 en 2009.

De Vereniging c.s. hebben geen grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009, zodat zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep voor zover dit tegen deze vonnissen is gericht.

Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is komen vast te staan dat wat de Vereniging c.s. bij memorie van grieven onder E, F, G en H hebben aangevoerd de grieven van de Vereniging c.s. vormen en dat dit ook als zodanig door Delta Lloyd c.s. is opgevat.

Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is tevens komen vast te staan dat alle (drie) incidentele grieven als voorwaardelijk zijn bedoeld.

De Vereniging c.s. hebben een viertal grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter aangevoerd, die in de memorie van grieven als E tot en met H worden omschreven, hierna als grief 1 tot en met grief 4 zullen worden aangeduid en – kort gezegd – inhouden dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het principaal appel te behandelen en de incidentele grieven voorshands buiten beschouwing te laten. Dit betekent dat het hof voorshands ervan zal uitgaan dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaardelijke indexeringsregeling gold, zoals de kantonrechter heeft beslist. Slaagt het principaal appel, dan zullen de incidentele grieven alsnog worden besproken. Faalt het principaal appel, dan blijven de incidentele grieven buiten bespreking.

Bij beantwoording van de (door de eerste grief opgeworpen) vraag of de pensioenreglementen vanaf het jaar 2000 een onvoorwaardelijke indexatie bevatten, stelt het hof het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat de zogenoemde cao-norm is aangewezen voor de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen het pensioenfonds en een werknemer, voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is – behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting – en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad. Het voorgaande houdt in dat aan de bepalingen van het pensioenreglement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement zijn bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 546).

Geen van beide partijen heeft gesteld dat een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement 2000 voorhanden is, zodat bij de uitleg daarvan in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn. Op grond van die bewoordingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de onvoorwaardelijkheid van de indexatie, voor zover voordien aanwezig, met het ingaan van het pensioenreglement 2000 in elk geval niet is gehandhaafd. De in artikel 22 lid 2 van dit reglement gebruikte bewoordingen dat het pensioenfonds "streeft naar aanpassing van ingegane pensioenen" [curs. hof] wijkt zodanig af van de in artikel 24 lid 1 van het pensioenreglement 1991 gehanteerde tekst luidende "Ingegane pensioenen worden jaarlijks per 1 januari aangepast" [curs. hof] dat daaraan een belangrijke materiële betekenis moet worden toegekend. Omdat "streven naar" in het normale spraakgebruik in beginsel niet meer betekenis heeft dan "zijn best doen om", kan het gebruik van deze bewoordingen niet worden uitgelegd als een recht op onvoorwaardelijke indexatie uitdrukkend, maar slechts als een voorwaardelijke indexatie. Met deze uitleg stroken andere in artikel 22 (met name lid 5) voorkomende bepalingen, zoals de regel dat de aanpassing van ingegane en premievrije pensioenen volgens prijsindexcijfer bij een prijsindexcijfer boven de drie procent door het bestuur kan worden beperkt tot de stijging van lonen bij de werkgever: via invloed op die loonstijging heeft de werkgever tevens invloed op de indexatie. Met die uitleg strookt eveneens het financieringsvoorbehoud dat de werkgever ingevolge artikel 23 van het reglement heeft.

Voor zover de Vereniging c.s. zich hebben beroepen op de bedoeling die bij de totstandkoming van het pensioenreglement 2000 zou hebben voorgezeten en zij terzake bewijs hebben aangeboden (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 3.17 tot en met 3.27 en memorie van grieven onder 36.6 tot en met 36.8), gaat het hof hieraan voorbij, omdat het blijkens het hiervoor (onder 3.10) geformuleerde uitgangspunt niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn. Met betrekking tot de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties kunnen leiden - waaromtrent partijen geen specifieke stellingen hebben betrokken – merkt het hof slechts op dat in elk geval niet ondenkbeeldig is dat op zeker moment van een ruimhartiger naar een beperkter indexatiebeleid wordt overgegaan, of vice versa.

Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. zo moeten worden begrepen dat de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie niet is medegedeeld aan de belanghebbenden – omdat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het reglement hierover niet duidelijk (genoeg) waren - en daarom geen effect kan hebben (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 3.4 tot en met 3.9 en memorie van grieven onder 36.1 tot en met 36.5 en ook 36.9) overweegt het hof dat deze stelling op het onjuiste uitgangspunt berust dat wijziging van een bepaling in het reglement alleen rechtsgeldig is als deze is gecommuniceerd en miskent dat communicatie geen vereiste is om een wijziging van het pensioenreglement rechtsgeldig en afdwingbaar te doen zijn.

Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. in dit verband ten slotte zo zouden moeten worden begrepen dat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het reglement niet duidelijk (genoeg) waren omtrent de wijziging van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie en dat de belanghebbenden daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet, kan het betoog van de Vereniging c.s. evenmin slagen. Vaststaat dat eerst als gevolg van de beurscrisis in 2002/2003 de toezichthouder een financieel toetsingskader heeft opgesteld en in dat kader ook een beleid is ontwikkeld ten aanzien van indexatieverplichtingen, onder meer inhoudende dat pensioenfondsen zich beter bewust moesten worden van wat deze op het gebied van indexatie hadden gecommuniceerd en, afhankelijk van de inhoud van die communicatie, de financiering daarvan correct dienden te regelen en dat in het kader van deze operatie (die in 2003-2004 plaatsvond) voor het eerst op brede schaal is gesproken in termen van "voorwaardelijke indexatie" en "onvoorwaardelijke indexatie". In het licht hiervan kan naar het oordeel van het hof niet zonder de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden – die, hoewel dit op de weg lag van de Vereniging c.s., niet door haar zijn gesteld – worden aangenomen dat de Vereniging c.s. als gevolg van de (gebrekkige) wijze van communicatie gerechtvaardigd erop hebben mogen vertrouwen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet.

Hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (zie met name memorie van grieven onder 36.10 tot en met 37) kan aan het voorgaande niet afdoen. Dit betekent dat grief 1 in het principaal appel faalt.

Met betrekking tot de (door de tweede grief opgeworpen) vraag of de bij het Harmonisatiebesluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie - die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000 - in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is, overweegt het hof allereerst dat het bij de beantwoording van die vraag tevens de (door de derde grief opgeworpen) vraag betrekt of de wijziging van de wijze van financiering van de indexering die daarbij plaatsvond, rechtsgeldig is. Dit aspect vormt immers onderdeel van het in 2006 genomen Harmonisatiebesluit. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de kantonrechter heeft gedaan, de Vereniging c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering voor zover deze op dit aspect betrekking heeft. In het licht van al het voorgaande kan immers niet worden volgehouden dat de Vereniging c.s. – zoals de kantonrechter kennelijk heeft bedoeld - geen belang hebben bij de (wijze van) financiering van de door hen gevorderde indexering. In zoverre slaagt de tegen de beslissing van de kantonrechter op dit punt gerichte grief van de Vereniging c.s. in elk geval. Voorts overweegt het hof omtrent deze beide grieven als volgt.

Ten tijde van het Harmonisatiebesluit op 6 september 2006 gold de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) – de Pensioenwet trad eerst op 1 januari 2007 in werking – en bepaalde artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW dat in de statuten en reglementen van een pensioenfonds en van een spaarfonds bepalingen moesten worden opgenomen betreffende onder meer (sub i) de wijziging van de statuten en reglementen, met name ook wat betreft de wijziging van de rechten en verplichtingen van de deelnemers, gewezen deelnemers en andere belanghebbenden in gevallen waarin de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding gaf. Op de voet hiervan was het bestuur van het Pensioenfonds op dat moment krachtens artikel 22 van de statuten bevoegd – na het inwinnen van advies van de deelnemersraad - tot wijziging van die statuten en van het pensioenreglement, met dien verstande dat dit – behoudens een gebrek aan in het Pensioenfonds aanwezige middelen - niet kon leiden tot vermindering van pensioenaanspraken die over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde bijdragen waren opgebouwd, en kennelijk met name was beoogd voor het geval dat de bezittingen en de te verwachten inkomsten van het Pensioenfonds ontoereikend waren ter dekking van de pensioenverplichtingen van het fonds, in welk geval het bestuur voorstellen diende te doen tot een zodanige wijziging dat daarmee het verstoorde evenwicht werd hersteld.

De Vereniging c.s. hebben in dit verband allereerst aangevoerd dat zij, althans de leden van de Vereniging, toen zij nog werknemer waren van Delta Lloyd, met Delta Lloyd zijn overeengekomen dat zij recht hebben op een pensioen met een onvoorwaardelijke indexatie en dat de werkgever (deels) de kosten draagt voor deze indexatie, dat een eenmaal gemaakte afspraak in beginsel slechts kan worden gewijzigd indien beide partijen het met die wijziging eens zijn en dat zij zich niet akkoord hebben verklaard met de door Delta Lloyd in dit geval voorgestelde wijziging, zodat sprake is van een eenzijdige wijziging van de kant van Delta Lloyd die daarom niet rechtsgeldig is. Dit betoog faalt, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat het Pensioenfonds krachtens artikel 22 van zijn statuten jº artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW (onder de daarin bepaalde voorwaarden) in beginsel bevoegd was wijzigingen aan te brengen in de statuten en het pensioenreglement en, naar vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (v)),

De Vereniging c.s. hebben voorts betoogd – kort gezegd - dat de betrokken werknemers niet langer in dienst zijn bij Delta Lloyd en als gevolg daarvan niet langer pensioen genieten op basis van de pensioenovereenkomst tussen hen en Delta Lloyd, waardoor tussen hen en Delta Lloyd een uitgewerkte rechtsverhouding is ontstaan die in beginsel niet langer – en zeker niet eenzijdig – kan worden gewijzigd. Ook dit betoog moet worden verworpen, omdat het berust op het onjuiste uitgangspunt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband – in het bijzonder ook die welke hij aan een pensioenovereenkomst althans aan het verkrijgen van pensioenaanspraken is gaan ontlenen – tot een einde komt. Een pensioenovereenkomst is echter niet "uitgewerkt" bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar eerst op het moment dat geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn, waarvan voor de beoordeling van het onderhavige geval niet dient te worden uitgegaan.

De Vereniging c.s. hebben in dit verband verder aangevoerd dat de onvoorwaardelijke indexatie - die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000 – niet voor wijziging in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 vatbaar was omdat deze behoorde tot de reeds opgebouwde pensioenaanspraken. Het hof kan de Vereniging c.s. niet in dit betoog volgen. Vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (vi)) dat in de diverse pensioenreglementen is omschreven wat het begrip pensioenaanspraken omvat en dat in die omschrijving geen indexeringsrechten voorkomen. Evenmin komt uit die reglementen of uit andere stukken naar voren dat enigerlei rechten op indexatie reeds voor de toekomst, dus voorafgaand aan de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen, zijn gefinancierd. Voor zover de Vereniging c.s. hebben betoogd dat de bedoelde onvoorwaardelijkheid van de indexatie impliceerde dat deze niet (meer) voor wijziging vatbaar was, kan het hof de Vereniging c.s. evenmin in hun betoog volgen, reeds omdat met betrekking tot de artikelen waarop die onvoorwaardelijkheid wordt gebaseerd (zie hiervoor onder 3.1 sub (xiii) en (xv)) niet in de desbetreffende reglementen of elders is bepaald dat deze niet voor wijziging vatbaar zijn en een bepaling omtrent wijziging ook toen al in de statuten stond. Het hof verwijst in dit verband tevens naar wat het onder 3.18 reeds heeft overwogen. Het voorgaande sluit overigens niet uit dat een dergelijke wijziging onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op de Vereniging c.s. rusten – kan opleveren (waaromtrent hierna onder 3.22 en 3.23) althans niet aan de aan wijziging te stellen eisen kan voldoen. Voor zover de Vereniging c.s. ter onderbouwing van hun standpunt ten slotte een beroep doen op (bepalingen uit) de Pensioenwet verwerpt het hof hun betoog, omdat de Pensioenwet eerst op 1 januari 2007 in werking is getreden en dus ten tijde van het nemen van het Harmonisatiebesluit nog niet gold.

De Vereniging c.s. hebben voorts aangevoerd dat, zo al sprake zou kunnen zijn van wijziging, deze wijziging werd beheerst door het bepaalde in artikel 7:613 BW, zodat aan de daar genoemde vereisten voor wijziging moest zijn voldaan, met name aan het in dat artikel vervatte vereiste dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Het hof overweegt allereerst dat artikel 7:613 BW te dezen toepassing mist, omdat deze bepaling niet ziet op besluiten van een pensioenfonds, waar het hier om gaat, maar op besluiten van een werkgever, en de desbetreffende bevoegdheid niet enkel kan worden beschouwd - zoals de Vereniging c.s. hebben aangevoerd - als een door de werkgever aan het Pensioenfonds overgedragen bevoegdheid die het fonds niet meer of andere rechten verschaft dan de werkgever had. Dit laat evenwel onverlet dat het pensioenfonds onder omstandigheden misbruik van zijn in artikel 22 van de statuten vervatte bevoegdheid tot wijziging kan maken, hetgeen met name het geval zal kunnen zijn indien die wijziging tot vermindering van over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde premies opgebouwde pensioenaanspraken leidt of de wijziging niet ertoe strekt door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten van het Pensioenfonds en anderzijds diens pensioenverplichtingen, waarbij de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid moet plaatsvinden.

Met betrekking tot de vraag of het Pensioenfonds door het nemen van het Harmonisatiebesluit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, en daarmee de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden, overweegt het hof allereerst dat de Vereniging c.s. niet - althans niet anders dan vanuit de door het hof (onder 3.20) onjuist geachte aanname dat de onvoorwaardelijke indexatie die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000 behoorde tot de reeds opgebouwde pensioenaanspraken – hebben gesteld en evenmin is gebleken dat de daarmee bewerkstelligde wijziging tot vermindering van over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde premies opgebouwde pensioenaanspraken heeft geleid. Voorts overweegt het hof dat uit de feiten die in eerste aanleg zijn komen vast te staan - met name de feiten genoemd onder 3.1 sub (xxiv) tot en met (xxxvii) – en in hoger beroep niet althans onvoldoende door de Vereniging c.s. zijn weersproken, kan worden afgeleid dat het Pensioenfonds geen misbruik heeft gemaakt van haar in artikel 22 van de statuten vervatte bevoegdheid tot wijziging. In de eerste plaats strekte de wijziging ertoe om door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten en anderzijds pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds. Vaststaat dat uit een studie in opdracht van de cao-partijen bleek dat het Pensioenfonds over onvoldoende middelen beschikte om met een hoge mate van zekerheid de prijsindexatie of een gedeelte daarvan te continueren. Vaststaat bovendien dat de toezichthouder - die vanaf 1981 tot 2005 steeds heeft geaccepteerd dat het Pensioenfonds geen technische voorziening aanhield voor zijn toekomstige indexatieverplichting – toen voor het eerst had gesteld dat voor de gepensioneerden onder het pensioenreglement 1991 een financiële voorziening door het Pensioenfonds getroffen zou moeten worden ter dekking van alle toekomstig te verlenen toeslagen (indexaties) indien niet beter tot uitdrukking zou worden gebracht dat het hier een voorwaardelijke toeslagregeling betrof, waarmee volgens Delta Lloyd c.s. een bedrag gemoeid zou zijn geweest van ± € 160.000.000,-, welk bedrag het Pensioenfonds niet kon opbrengen omdat het Pensioenfonds slechts beschikte over een buffer van ongeveer € 90.000.000,-die bestemd was voor de groep gewezen deelnemers en gepensioneerden vanaf 1 augustus 2000, terwijl bovendien in de financieringsovereenkomst geen bijstortingsverplichting van de werkgever was afgesproken, zodat in het geval van een (indexatie)reservetekort geen beroep op de werkgever kon worden gedaan. In de tweede plaats vond, in het kader van de wijziging, de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaats. Dit kwam met name tot uitdrukking in de keuze van de sociale partners voor het "voorwaardelijk maken van alle indexaties" omdat dit bij afweging van de belangen van alle betrokkenen het meest evenwichtig was. Dat bij het maken van een dergelijke keuze de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaatsvond, hebben de Vereniging c.s., op zichzelf beschouwd, niet (gemotiveerd) weersproken.

Hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (zie met name inleidende dagvaarding onder 4.22 tot en met 4.70) kan, in het licht van het door de Vereniging c.s. onvoldoende gemotiveerd bestreden verweer van Delta Lloyd c.s. (zie met name conclusie van antwoord onder 81 ad D tot en met 97), aan het voorgaande niet afdoen.

Het hof overweegt in dit verband ten overvloede dat ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Pensioenfonds voor het nemen van het Harmonisatiebesluit een zwaarwichtig belang had moeten hebben als bedoeld in artikel 7:613 BW, Delta Lloyd c.s. voldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 98 tot en met 102) waaruit, in onderling verband en samenhang beschouwd, een zodanig zwaarwichtig belang kan worden afgeleid, welke feiten en omstandigheden (met name bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) onvoldoende door de Verenging c.s. zijn weersproken.

De Vereniging c.s. hebben verder betoogd dat de onvoorwaardelijke indexatie destijds – in 1981 - is ingevoerd als compensatie voor een verlaging van het ouderdomspensioen. Tot 1980 kende de pensioenregeling van Delta Lloyd een voorwaardelijke indexeringsregeling, waarbij Delta Lloyd ieder jaar een besluit nam of en, zo ja, in welke mate de ingegane pensioenen zouden worden geïndexeerd. In 1980 hebben Delta Lloyd en het Pensioenfonds onder meer besloten dat het wenselijk was om de waardevastheid van ingegane pensioenen als een recht in de pensioenregeling op te nemen. Omdat de kosten van de pensioenregeling door deze verbetering volgens het Pensioenfonds "een onaanvaardbare stijging" zouden ondergaan, is de pensioenregeling daarom op een ander punt in kwaliteit verminderd: door het opbouwpercentage te verlagen over de pensioengrondslag boven ƒ 10.500,- (artikel 6 lid 2 Pensioenreglement 1981) is volgens de Vereniging c.s. het totale ouderdomspensioen voor een aanzienlijk deel van de deelnemers verlaagd tot een niveau dat 10 tot 12% lager was dan gebruikelijk in de bedrijfstak. Het laten vervallen van de compensatie voor het verlaagde ouderdomspensioen is alleen toegestaan als zwaarwegende argumenten daarvoor bestaan, waarvan geen sprake is, aldus (nog steeds) de Vereniging c.s. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben de Vereniging c.s. hieraan toegevoegd dat de "uitruil" Delta Lloyd een besparing heeft opgeleverd ten opzichte van de oude regeling die bij eenvoudige berekening kan oplopen tot € 100.000.000,- en terzake bewijs aangeboden. Delta Lloyd c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van deze stelling in een zo laat stadium. Het hof beschouwt laatstbedoelde stelling, die op zichzelf al onvoldoende is onderbouwd, als tardief aangevoerd en passeert om die reden mede het door de Vereniging c.s. gedane bewijsaanbod.

In eerste aanleg hebben Delta Lloyd c.s. tegenover de (overige) stellingen van de Vereniging c.s. bij wege van verweer aangevoerd dat juist is dat destijds een "uitruil" heeft plaatsgevonden, maar dat ook duidelijk is dat dit de indexatietoezegging niet onvoorwaardelijk althans niet onveranderbaar maakt. Er is op dat moment (in 1980) een recht op indexatie vastgelegd in het pensioenreglement waarvan de deelnemers uitdrukkelijk hebben geprofiteerd, omdat tussen 1980 en 2011 de pensioenen met tientallen procentpunten meer zijn geïndexeerd dan de verlaging met twee à drie procent van het ouderdomspensioen waarvan in 1980 sprake was, zodat het een "goede deal" voor de deelnemers is gebleven, aldus (nog steeds) Delta Lloyd c.s. In hoger beroep hebben Delta Lloyd c.s. hieraan toegevoegd (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 141 tot en met 145)

Ten slotte hebben de Vereniging c.s. aangevoerd dat de onredelijkheid van de wijziging en het gebrek aan noodzakelijk belang voor Delta Lloyd en het Pensioenfonds bij de onderhavige wijziging ook blijkt uit de negatieve adviezen van de deelnemersraad van het Pensioenfonds met betrekking tot deze wijziging. Hieromtrent overweegt het hof dat de deelnemersraad haar advies te laat heeft uitgebracht, dat als gevolg daarvan dit advies heeft te gelden als een positief advies en dat de deelnemersraad geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegen dit besluit beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van dit hof (zie hiervoor onder 3.1 sub (xxxi) en (xxxiii)). Bovendien bevat noch het advies van de deelnemersraad van 6 september 2006, noch dat van 29 september 2007 inhoudelijke argumenten die tot de conclusie moeten leiden dat het Harmonisatiebesluit van het Pensioenfonds niet rechtsgeldig is geweest althans het Pensioenfonds door het nemen daarvan misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Het enkele feit dat beide adviezen in elk geval negatief bedoeld waren kan evenmin tot die conclusie leiden.

Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principaal appel moeten worden verworpen.

Met betrekking tot de (door de vierde grief opgeworpen) vraag of bij de brief van Delta Lloyd Verzekeringen van 19 november 2004 (productie 5 bij akte na tussenvonnis van de zijde van Delta Lloyd c.s.) een expliciete individuele toezegging is gedaan aan [appellant sub 2] dat zijn pensioenaanspraken waardevast zouden blijven door een jaarlijkse indexatie dan wel deze brief slechts de strekking heeft om [appellant sub 2] als gewezen deelnemer onder het pensioenreglement 2003 aan te merken, overweegt het hof als volgt.

[appellant sub 2] baseert zijn stelling dat hem een expliciete individuele toezegging is gedaan dat zijn pensioenaanspraken waardevast zouden blijven door een jaarlijkse indexatie op voornoemde brief van Delta Lloyd Verzekeringen aan hem van 10 maart 2009, die kennelijk is geschreven ter uitvoering van (artikel 3 van) de tussen Delta Lloyd en [appellant sub 2] gesloten vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2004, met name op de volgende daarin voorkomende (en door [appellant sub 2] en ook hierna door het hof vetgedrukte) passage:

[appellant sub 2] stelt dat hij dit aanbod heeft aanvaard, dat daarmee tussen Delta Lloyd Verzekeringen en hem een overeenkomst is ontstaan die hem recht geeft op indexatie van zijn pensioenaanspraken per 1 januari 2005 conform artikel 22 van het toen geldende pensioenreglement en dat invoering van een nieuw pensioenreglement door het Pensioenfonds deze overeenkomst niet wijzigt.

[appellant sub 2] heeft niet betwist dat, zoals Delta Lloyd c.s. hebben gesteld, het pensioenreglement waarnaar in de brief wordt verwezen het pensioenreglement 2003 betreft en dat dit op hem van toepassing is. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. Voor zover in de stellingen van [appellant sub 2] ligt besloten dat in het pensioenreglement 2003, in het bijzonder in artikel 22 lid 2 tot en met 5, een recht op onvoorwaardelijke indexatie is vervat, kan het hof, gelet op de wijze waarop het de eerste grief in het principaal appel heeft afgedaan, [appellant sub 2] daarin niet volgen. Voor zover de stellingen van [appellant sub 2] zo moeten worden gelezen dat het pensioenreglement 2003 niet voor wijziging vatbaar was, stuit zijn betoog af op wat het hof met betrekking tot de tweede en derde grief in het principaal appel heeft overwogen.

Uit het vorenstaande volgt dat grief 4 in het principaal appel evenmin kan slagen.

De Vereniging c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd.

De Vereniging c.s. zullen niet ontvankelijk worden verklaard in het appel voor zover dit is gericht tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009. Het principaal appel faalt voor zover dit is gericht tegen de bestreden vonnissen van 27 januari 2009, 30 juni 2009 en 9 maart 2010. Het voorwaardelijk incidenteel appel kan buiten bespreking blijven nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld – te weten het slagen van een van de grieven in het principaal appel – niet is vervuld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De Vereniging c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel.

Het hof:

in het principaal appel

verklaart de Vereniging c.s. niet ontvankelijk in het appel tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 27 januari 2009, 30 juni 2009 en 9 maart 2010;

verwijst de Vereniging c.s. in de proceskosten en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Delta Lloyd c.s. gevallen, op € 423,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en op 12 juni 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.