Hof Leeuwarden, 11-11-2008, nr. 107.002.022/01

te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

geïntimeerde te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag van € 12.519.69 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 december 2007 tot en met de dag der algehele voldoening;

geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellante op grond van het vonnis a quo aan geïntimeerde heeft betaald of geïntimeerde uit kracht van het vonnis a quo ten laste van appellante mocht hebben verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door appellante, althans vanaf de dag van het verhaal door geïntimeerde, tot aan de dag der algehele terugbetaling door geïntimeerde;

geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties;

een en ander voorzover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.''

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

''[...] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Eneco in de kosten van dit hoger beroep.

Komt het vonnis waarvan beroep voor vernietiging in aanmerking, dient appellante niet-ontvankelijk te worden verklaard, danwel dient haar vordering - inclusief de vermeerdering van eis - te worden afgewezen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.''

Voorts heeft Eneco Energie Services een akte uitlating producties genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Eneco heeft negen grieven opgeworpen.

De beoordeling

Aangezien de rechtbank in r.o. 4.2 van het beroepen vonnis (derde alinea) onder meer heeft overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat Eneco Energie Services optreedt als lasthebber van Eneco Energie MDDS BV terwijl Eneco Energie Services daartegen geen grief heeft gericht, dient er tot zover van te worden uitgegaan dat Eneco Energie Services bevoegd is tot vertegenwoordiging van uitsluitend meergenoemde lastgevers ad I en ad II (Eneco Energie Retail BV en Eneco NetBeheer BV).

Waar Eneco Energie Services in punt 4 van de conclusie van repliek bovendien expliciet aangeeft voor wie zij in rechte stelt op te treden en daarbij geen gewag maakt van ENBU BV, blijkt daaruit niet dat Eneco Energie Services (tevens) als formele partij optreedt voor deze rechtspersoon. Het enkele feit dat uit een kennelijk intern stuk d.d. 7 april 2004 (zie productie 2 bij genoemde conclusie) blijkt dat ENBU BV volmacht heeft verleend aan Eneco Energie Services terwijl een aan [geïntimeerde] gezonden factuur tevens een post van ENBU BV omvat, vermag er niet toe te leiden dat Eneco Energie Services daarmede - in afwijking van hetgeen zij dienaangaande heeft gesteld - geacht moet worden tevens als formele partij namens ENBU BV op te treden. Evenmin blijkt uit de opstelling van Eneco Energie Services dat zij ten processe (mede) pro se handelt.

Overigens wijst het hof erop dat het Eneco Energie Services - zo zulks in haar opstelling besloten zou liggen -niet vrij staat om bij wege van wijziging van eis in prima of in hoger beroep verandering te brengen in haar aanvankelijk aangenomen hoedanigheid door (naderhand) aan te voeren dat zij geacht wil worden ook pro se en/of (tevens) als lasthebber voor (een) ander(en) op te treden.

Bij de beoordeling ook in deze instantie van hetgeen partijen verdeeld houdt, is derhalve uitgangspunt dat Eneco Energie Services uitsluitend in haar vorderingen kan worden ontvangen voorzover zij handelt in haar hoedanigheid van lasthebber van Eneco Energie Retail BV en Eneco NetBeheer BV. Weliswaar heeft Eneco Energie Services in de appeldagvaarding geen gewag gemaakt van de omstandigheid dat zij het hoger beroep instelt in de thans relevante hoedanigheid, doch zulks doet aan haar ontvankelijkheid in het hoger beroep niet af, nu toch - mede gelet op het debat in eerste aanleg alsmede de aanduiding van Eneco Energie Services in het beroepen vonnis - er bij [geïntimeerde] op grond van de appeldagvaarding in redelijkheid geen twijfel kan zijn ontstaan over de vraag of Eneco Energie Services, in afwijking van haar opstelling in prima, thans (mede) pro se ageert, nu voor zodanige afwijking (ook) in de appeldagvaarding geen aanknopingspunt is te vinden. Voor zover Eneco Energie Services vervolgens in haar memorie van grieven met grief VI alsnog ingang wenst te doen vinden dat zij (mede) geacht wil worden pro se te procederen, verwijst het hof hieromtrent naar hetgeen aan het slot van de vorige rechtsoverweging reeds is overwogen.

Mitsdien is Eneco Energie Services binnen de grenzen van hetgeen hierboven is overwogen, ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep. Voorzover in de grieven van Eneco Energie Services wordt uitgegaan van een in enig opzicht van het voorgaande afwijkende opvatting, missen zij doel. Voorzover [geïntimeerde] (ook) in deze instantie zijn stelling zou handhaven dat Eneco Energie Services niet-ontvankelijk zou zijn nu zij zich in de strafprocedure tegen [geïntimeerde] als civiele partij zou hebben gevoegd, volgt het hof hem daarin niet enerzijds omdat het enkele feit van zodanige voeging het door [geïntimeerde] bedoelde rechtsgevolg niet vermag te bewerkstelligen, en anderzijds omdat onweersproken ten processe is gebleken dat Eneco Energie Services de voeging hangende de procedure heeft ingetrokken.

De wijziging van eis (grief I)

Nadat Eneco Energie Services in prima haar vordering had beperkt van € 11.975,07 (hoofdsom ad € 10.300,23 plus buitengerechtelijke kosten en verschenen rente) tot € 5.000,--, heeft zij in hoger beroep haar eis vermeerderd tot € 12.519,69 (hoofdsom ad € 10.261,11 plus buitengerechtelijke kosten en verschenen rente). Eneco Energie Services voert in dit verband aan dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een afstand van haar aanspraken op het meerdere boven € 5.000,--.

Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat, waar de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident de mededeling van Eneco Energie Services inhoudt dat zij afstand doet van "haar aanspraken op het meerdere boven de € 5.000,--" , deze niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen in redelijkheid niet anders kunnen worden begrepen dan als een in genoemd processtuk vervat aanbod aan [geïntimeerde] tot afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW, welk aanbod na aanvaarding door [geïntimeerde] op de wijze als in genoemd artikel omschreven ertoe leidt dat de verbintenis tussen (de lastgevers van) Eneco Energie Services en [geïntimeerde] teniet is gegaan voor het deel dat het bedrag van € 5.000,-- overstijgt. Reeds hierom kan er in zoverre geen sprake zijn van een vermeerdering van eis die zou leiden tot een hoofdsom boven € 5.000,--, zodat met dat bedrag het belang van de appelprocedure is gegeven. Dat ook Eneco Energie Services zich in elk geval tijdens het verdere verloop van de procedure in prima op het standpunt stelde afstand te hebben gedaan van het meerdere dat uitgaat boven € 5.000,--, blijkt mede uit punt 11 in fine van de conclusie van repliek.

Daarnaast wijst het hof erop dat Eneco Energie Services geen beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 4 april 2006 in het bevoegdheidsincident, in welk vonnis eveneens wordt geconcludeerd dat Eneco Energie Services uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het meerdere boven € 5.000,--.

Grief I mist dientengevolge doel.

De overige grieven van formele aard

Met de grieven II tot en met IV stelt Eneco Energie Services de door de rechtbank ontkennend beantwoorde vraag aan de orde - in essentie weergegeven - of er een toereikende lastgeving en volmacht bestaat tussen Eneco Energie Retail BV als lastgever en Eneco Energie Services als lasthebber.

Uit de door Eneco Energie Retail BV in het geding gebrachte verklaring d.d. 21 april 2006 (overgelegd als productie 2 bij de conclusie van repliek) blijkt expliciet dat Eneco Energie Services, als lasthebber van Eneco Energie Retail BV als lastgever, (tevens) bevoegd is om in rechte op te treden namens Eneco Energie Retail BV als lastgever. Daarin ligt genoegzaam besloten - zoals deze verklaring redelijkerwijs dient te worden begrepen - dat er een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid bestaat tussen enerzijds Eneco Energie Retail BV als volmachtgever en anderzijds Eneco Energie Services als gevolmachtigde.

Mitsdien is Eneco Energie Services bevoegd om ten processe op te treden (mede) in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van Eneco Energie Retail BV, en treffen de grieven II t/m IV doel.

Waar Eneco Energie Services in grief V de vraag aan de orde stelt of zij tevens als formele partij namens ENBU BV kan worden aangemerkt, wijst het hof ter (ontkennende) beantwoording op deze vraag naar hetgeen hierboven in r.o. 6 en de aanvang van r.o. 7 reeds is overwogen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in grief VI opgeworpen vraag of Eneco Energie Services geacht kan worden (mede) pro se te handelen.

Met betrekking tot het materiële geschil tussen partijen

Met grief VII stelt Eneco Energie Services in een aantal subgrieven het materiële geschil aan de orde, waarop [geïntimeerde] vervolgens heeft geantwoord. Het hof zal hieronder op een en ander ingaan.

Blijkens de memorie van antwoord (punt 24) betwist [geïntimeerde] niet dat hij gebruiker is geweest van de energie die door "Eneco" is geleverd. Waar onweersproken uit de nota die aan de onderhavige vordering ten grondslag ligt, blijkt dat de energie werd geleverd door Eneco Energie Retail BV, voor welke rechtspersoon Eneco Energie Services ten processe als gevolmachtigde optreedt, zal het hof daarvan dan ook uitgaan. Als niet bestreden staat voorts vast dat de energie "buiten de meter om" werd afgenomen. Eenvoudigheidshalve zal het hof in het navolgende volstaan met het benoemen van Eneco Energie Services als degene die stelt te zijn benadeeld door de handelwijze van [geïntimeerde], ook als het daarbij de facto gaat om nadeel dat wordt geleden door de door Eneco Energie Services ten processe vertegenwoordigde rechtspersonen.

Eneco Energie Services heeft haar vordering mede gebaseerd op onrechtmatige daad waar zij stelt - in essentie - dat [geïntimeerde] jegens de leverancier van de electriciteit een zorgplicht heeft geschonden en zich onrechtmatig heeft gedragen door zonder betaling energie af te nemen of door derden te laten afnemen. Waar [geïntimeerde] vervolgens bij memorie van antwoord (punt 26) heeft beaamd dat hij erop had moeten toezien dat er in de door hem gehuurde woning niet op illegale wijze stroom werd afgetapt alsmede dat het hier gaat om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, bestaat er dientengevolge tussen partijen in zoverre geen geschil omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid. Waar [geïntimeerde] vervolgens spreekt van "disculperende omstandigheden", waarop het hof hieronder nog zal ingaan, begrijpt het hof dit een en ander aldus dat [geïntimeerde] daarmee beoogt een beroep te doen op rechtvaardigingsgronden die de onrechtmatigheid van de gedraging wegnemen en die mitsdien de aansprakelijkheid voor de gevolgen van zijn gedraging uitsluiten.

Nu aldus niet in debat is dat het leerstuk van de onrechtmatige daad een toereikende grondslag biedt voor de door Eneco Energie Services gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde], kan voorbijgegaan worden aan de vraag of tussen [geïntimeerde] en Eneco Energie Services al dan niet (tevens) een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien waarvan Eneco Energie Services een aanspraak heeft op nakoming tot het door haar gevorderde bedrag, dan wel waarvan schending leidt tot een schadebedrag gelijk aan dat op basis van onrechtmatige daad.

Voorbijgegaan zal mitsdien eveneens worden aan hetgeen [geïntimeerde] in de punten 3 en 4 van de memorie van antwoord heeft aangevoerd op het punt van de rauwelijkse dagvaarding, aangezien [geïntimeerde] te dezer zake op grond van art. 6:83 sub b BW geacht moet worden zonder ingebrekestelling in verzuim te zijn gekomen.

Met betrekking tot de eerder genoemde disculperende omstandigheden overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft zich er met name op beroepen - in essentie weergegeven - dat hij werd bedreigd door een groep Russische zigeuners, welk feit hij kwalificeert als een rechtvaardigingsgrond, in welk verband hij spreekt van "noodtoestand" (kennelijk als gekwalificeerde vorm van overmacht).

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze opvatting, reeds omdat niet toereikend gesteld noch anderszins gebleken is dat [geïntimeerde] niet in staat is geweest van een en ander aangifte te doen bij politie en justitie of daarvan melding te maken bij Eneco Energie Services, zodat niet tot het oordeel gekomen kan worden dat [geïntimeerde] redelijkerwijs geen enkele andere mogelijkheid restte dan voort te gaan met het toelaten van het door hem gestelde (onrechtmatig) handelen door bedoelde derden. Evenmin blijkt van het nakomen door [geïntimeerde] van enige hogere plicht die de schending van een lagere plicht rechtvaardigt. Van overmacht, al dan niet in gekwalificeerde vorm, is mitsdien geen sprake.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de strafprocedure niet is veroordeeld tot het betalen van wederrechtelijk verkregen voordeel, kan niet afdoen aan de verplichting van [geïntimeerde] als pleger van een onrechtmatige daad tot het vergoeden van de dientengevolge ontstane schade.

Met betrekking tot de omvang van de vordering overweegt het hof als volgt. Uitgaande van het bedrag van € 5.000,-- als maximum dat in hoofdsom tezamen met buitengerechtelijke kosten en verschenen rente kan worden toegewezen, stelt het hof aan de hand van de nota van Eneco Energie Services (overgelegd als prod. 3 bij de memorie van grieven) vast dat bedoeld bedrag wordt bereikt reeds met de vordering die Eneco Energie Services namens Eneco Energie Retail BV heeft ingesteld. Immers, te dezer zake wordt gevorderd een bedrag ad € 4.721,18 in hoofdsom alsmede € 897,02 voor BTW ([geïntimeerde] noemt hier kennelijk abusievelijk het bedrag ad € 897,25), terwijl de som van deze bedragen reeds uitstijgt boven genoemd bedrag van € 5.000,-- en door [geïntimeerde] enkel wordt betwist met het - door het hof hierboven niet aanvaarde - argument dat een toereikende volmacht tussen Eneco Energie Services en Eneco Energie Retail BV ontbreekt. Met betrekking tot de verschuldigdheid van BTW heeft [geïntimeerde], na een aanvankelijke inhoudelijke weerspreking van de verschuldigdheid daarvan in prima, zich bij conclusie van dupliek beperkt tot het - in het licht van het voorgaande niet aanvaardbare - verweer dat de verschuldigdheid daarvan ontbreekt omdat de hoofdvordering wordt betwist. Met het bovenstaande bestaat de plicht van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag groot € 5.000,-- vast.

In zoverre slaagt grief VII.

Grief IX, door Eneco Energie Services abusievelijk aangeduid als grief VIII, betreft de (algehele) afwijzing van het door Eneco Energie Services gevorderde. Met name gaat het thans nog om de door Eneco Energie Services in punt 5 van de memorie van grieven genoemde nevenvorderingen wegens (1) buitengerechtelijke incassokosten ad € 904,-- en (2) de wettelijke rente vanaf 22 maart 2005 t/m 3 december 2007.

De hierboven ad (1) bedoelde buitengerechtelijke incassokosten betreffen in beginsel schade in de zin van art. 6: 96 lid 2 BW, welke schade deel uitmaakt van het totale beloop van de vordering in hoofdzaak. Nu deze vordering is beperkt tot € 5.000,-- en dit bedrag reeds ten volle dient te worden toegewezen, ontbreekt het partijen aan belang bij bespreking van hetgeen genoemd bedrag overstijgt.

Met betrekking tot de in r.o. 30 ad (2) bedoelde wettelijke rente geldt het volgende. Zoals reeds overwogen, is het verzuim van [geïntimeerde] met betrekking tot diens plicht tot het betalen van schadevergoeding, zonder ingebrekestelling ingetreden. Aangezien Eneco Energie Services blijkens haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident afstand heeft gedaan van het meerdere boven € 5.000,-- doch daarvan de aanspraak op de wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding heeft uitgezonderd, dient de wettelijke rente over het bedrag van € 5.000,-- aan Eneco Energie Services te worden toegewezen met ingang van die inleidende dagvaarding (t.w. 14 december 2005).

In zoverre treft de grief doel.

Met grief VIII (door Eneco Energie Services abusievelijk aangeduid als grief VII) stelt Eneco Energie Services de veroordeling tot betaling van de proceskosten aan de orde.

Nu uit het bovenoverwogene volgt dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van het volle (restant)bedrag dat Eneco Energie Services na afstand van recht van hem heeft gevorderd, zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg (3 punten bij een belang van € 5.000,--).

Met betrekking tot de kosten van het hoger beroep overweegt het hof dat Eneco Energie Services daarvan de kosten dient te dragen, nu toch het overwegend aan de door haar veroorzaakte onduidelijkheid omtrent haar processuele hoedanigheid en haar bevoegdheid tot vertegenwoordiging van andere rechtspersonen binnen het Eneco-concern is te wijten dat de procedure zich over twee feitelijke instanties heeft moeten uitstrekken (1 1/2 punt in tarief 1).

Daarmee is het belang van Eneco Energie Services bij de grief uitgeput.

De slotsom

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, nu daarin het door Eneco Energie Services gevorderde integraal is afgewezen. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod bestaat in het licht van het bovenoverwogene geen grond.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het betalen van € 5.000,-- aan Eneco Energie Services ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 december 2005. Hetgeen Eneco Energie Services in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen.

Met betrekking tot de kosten verwijst het hof naar r.o. 32.

Eneco Energie Services heeft nog restitutie gevorderd van al hetgeen zij uit kracht van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, doch nu zij hieromtrent elke specificatie heeft nagelaten, kan zodanige vordering wegens haar onbepaaldheid niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.