HvJ EU, 17-01-2019, nr. C-310/16

In zijn vraag vermeldt de verwijzende rechter verschillende bepalingen van het Unierecht, namelijk artikel 325, lid 1, VWEU, artikel 2, lid 1, en artikel 1, lid 1, onder b), van de PIF-overeenkomst, artikel 2, lid 1, onder b), van besluit 2007/436 en artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest.

In de eerste plaats zijn in artikel 325, lid 1, VWEU de verplichtingen van de Europese Unie en de lidstaten vastgesteld om fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Europese Unie worden geschaad te bestrijden met afschrikkende en doeltreffende maatregelen. Volgens vaste rechtspraak moet onder het begrip ‘financiële belangen van de Europese Unie’ worden verstaan de inkomsten en uitgaven die binnen de begroting van de Europese Unie vallen, alsook die welke binnen de begroting van andere bij de Verdragen opgerichte organen of instanties vallen. Ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld, vallen onder de eigen middelen van de Europese Unie.

Op die grond heeft het Hof bevestigd dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inning van de btw-ontvangsten met eerbiediging van het toepasselijke Unierecht en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige btw-middelen aan de begroting van de Europese Unie ‘aangezien elk mankement in de inning van de btw-ontvangsten potentieel tot verlaging van de btw-middelen van de Europese Unie leidt’.12. De bescherming van de Uniebegroting vereist dus een volledige en juiste inning van de btw. Aangezien de vermeende strafbare feiten in deze zaak de inning van btw zouden hebben belemmerd, is artikel 325, lid 1, VWEU van toepassing.

In de tweede plaats moet het begrip ‘ontvangsten’ volgens artikel 1, lid 1, onder b), van de PIF-overeenkomst ruim worden uitgelegd omdat daarin wordt verwezen naar ‘de middelen van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen of van de door of voor de Europese Gemeenschappen beheerde begrotingen’. Het Hof heeft in het arrest Taricco bevestigd dat dit begrip ‘de ontvangsten [omvat] uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens voorschriften van de Unie’.13. Het staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om, gelet op de feiten van deze zaak, na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale strafbare feiten inderdaad onder het begrip fraude in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van de PIF-overeenkomst vallen. Op basis van de door de nationale rechter aangevoerde feiten kan echter worden aangenomen dat dit inderdaad het geval is, gelet op de ruime uitlegging van btw-fraude als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder b), van de PIF-overeenkomst.

In de derde plaats vermeldt de verwijzende rechter naast artikel 325, lid 1, VWEU en de PIF-overeenkomst ook besluit 2007/436. Ingevolge artikel 2, lid 1, onder b), van besluit 2007/436 worden de eigen middelen van de Europese Unie gevormd door de inkomsten uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens Unievoorschriften. Dit besluit heeft echter geen betrekking op de aard en de omvang van de verplichtingen van de lidstaten om deze belangen te beschermen. Dat besluit lijkt dus alleen relevant voor de vaststelling van de strekking van het begrip ‘financiële belangen van de Europese Unie’ met het oog op de toepassing van andere bepalingen van het Unierecht op de onderhavige zaak.

In de vierde plaats is de btw-richtlijn, hoewel zij niet uitdrukkelijk door de verwijzende rechter wordt vermeld, eveneens relevant in het kader van zaken zoals de onderhavige.14. Krachtens artikel 206 van die richtlijn zijn belastingplichtigen gehouden de btw te voldoen bij de indiening van de in artikel 250, lid 1, van die richtlijn bedoelde aangifte. Artikel 273 van de btw-richtlijn laat de lidstaten de vrijheid om maatregelen te nemen om te waarborgen dat de btw wordt voldaan. Zij kunnen andere verplichtingen voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste inning van de btw en ter voorkoming van fraude. De lidstaten blijven vrij in hun keuze van eventueel op te leggen sancties, op voorwaarde dat de opgelegde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.15. Deze bepalingen lijken hier relevant voor zover zij de lidstaten ook verplichten passende maatregelen te nemen om de juiste inning van de btw te waarborgen en aldus de financiële belangen van de Europese Unie te beschermen.

Naar mijn mening volgt uit het voorgaande dat artikel 325, lid 1, VWEU, artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, van de PIF-overeenkomst, en artikel 206, artikel 250, lid 1, en artikel 273 van de btw-richtlijn de relevante bepalingen zijn in de onderhavige zaak. Hoewel er enkele verschillen zijn16., zijn de uit deze bepalingen voortvloeiende rechten en verplichtingen in de praktijk verregaand gelijk en kunnen zij dus samen worden beoordeeld.

Tot slot wil ik nog iets zeggen over de toepasselijkheid van het Handvest. De Commissie betoogt dat de grondrechten niet kunnen worden aangetast indien het Unierecht niet in de weg staat aan de toepassing van de betrokken nationale wetgeving. De door de verwijzende rechter gestelde vraag zou dus hypothetisch zijn voor wat betreft een mogelijke schending van het Handvest.

De logica van dat argument is mij duidelijk: indien het Hof, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen voorstelt, besluit dat het Unierecht zich niet verzet tegen de betrokken nationale regels, dan zou het niet nodig zijn om verder te onderzoeken of het buiten toepassing laten van die regels in overeenstemming zou zijn met de grondrechten.

Ik denk echter niet dat het Handvest in een zaak zoals de onderhavige bij wijze van spreken alleen dient als ‘reservedijk’ voor het geval er al een bepaalde, misschien zelfs nogal twijfelachtige, uitlegging van de materiële regels van de Europese Unie over een bepaalde kwestie is gegeven. Het Handvest en de bepalingen ervan sijpelen door in de gehele rechtsorde van de Europese Unie. Het Handvest is dus reeds van toepassing en relevant voor de ‘primaire uitlegging’ van de betrokken materiële regels: in casu artikel 325, lid 1, VWEU, de PIF-overeenkomst en de btw-richtlijn, die in het licht van het Handvest moeten worden uitgelegd. Op die manier beperkt de eerbiediging van het Handvest dus reeds het denkbare scala aan mogelijkheden voor de uitlegging van deze bepalingen, met name het tamelijk grenzeloze argument van de doeltreffendheid.

Om deze redenen is de kwestie die met betrekking tot de grondrechten aan de orde wordt gesteld niet hypothetisch. De relevante bepalingen van het Handvest, met name artikel 7 (eerbiediging van het privéleven) en artikel 48, tweede alinea (eerbiediging van de rechten van de verdediging), zijn van toepassing op de onderhavige zaak.

De vraag van de verwijzende rechter is tamelijk gedetailleerd. Als ik de vraag in de context van de verwijzingsbeslissing lees, heb ik de indruk dat er met name bezorgdheid bestaat over twee aspecten van de wijze waarop er voor de betrokken telefoontaps toestemming is verleend. In de eerste plaats zijn sommige bevelen tot plaatsing van telefoontaps gegeven door een rechter die kennelijk niet langer bevoegd was: de precieze inhoud en omvang van de bevoegdheid was onduidelijk na de goedkeuring van een wetswijziging. In de tweede plaats waren de bevelen niet naar behoren gemotiveerd, zoals het nationale recht voorschrijft.

Uit deze twee feitelijke vaststellingen, die uitsluitend ter beoordeling van de verwijzende rechter staan, trekt die rechter op grond van het nationaal recht de volgende conclusie: de bewijzen zijn onrechtmatig verkregen en kunnen in een strafprocedure niet worden gebruikt. Wederom is het de uitsluitende bevoegdheid en verantwoordelijkheid van de nationale rechter om de feiten onder de toepasselijke bepalingen van nationaal recht onder te brengen.

In het kader van deze prejudiciële procedure worden beide elementen als een feit beschouwd. Dat punt wil ik heel duidelijk benadrukken, gezien de uiteenlopende uitleggingen die de rechters in Bulgarije sinds de doorvoering van de wetswijziging schijnen te hanteren voor de bepaling van de rechter die bevoegd is om de plaatsing van telefoontaps te bevelen. Het is ongetwijfeld niet aan het Hof om het nationale recht uit te leggen, noch om te oordelen over de juiste uitlegging ervan door de nationale rechters.

Daarom zal ik, zonder op enigerlei wijze een standpunt in te nemen of goed te keuren ten aanzien van de vraag welke nationale rechter bevoegd was om de aan de orde zijnde telefoontaps te bevelen, en zonder de normen te bespreken op grond waarvan bevelen tot plaatsing van telefoontaps moeten worden gemotiveerd, uitgaan van de aanname dat de bewijzen volgens nationaal recht onrechtmatig zijn verkregen door middel van de bevelen tot plaatsing van telefoontaps, en dat als gevolg daarvan de nationale versie van de ‘uitsluitingsregel’, op grond waarvan dergelijke bewijzen niet in een strafprocedure kunnen worden gebruikt, op geldige wijze is toegepast.

Gelet op deze verduidelijkingen kan de vraag die aan het Hof is voorgelegd als volgt worden geherformuleerd: verzetten artikel 325, lid 1, VWEU, artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, van de PIF-overeenkomst en de artikelen 206, 250 en 273 van de btw-richtlijn, uitgelegd in het licht van het Handvest, zich gelet op de specifieke omstandigheden van het hoofdgeding tegen de toepassing van nationale bepalingen inzake de toelaatbaarheid van bewijs, op grond waarvan onrechtmatig verkregen bewijzen buiten beschouwing moeten worden gelaten?

Het onderzoek naar wat voor soort regels, waarden of belangen zouden kunnen worden gebruikt om het vereiste van een doeltreffende bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie in evenwicht te brengen of te beperken, en op welke wijze dit gebruik dient plaats vinden, begint noodzakelijkerwijs met de analyse van de aard van de Unierechtelijke bepalingen die in de onderhavige zaak van toepassing zijn.

In het arrest M.A.S. heeft het Hof benadrukt dat de verjaringsregeling voor strafbare feiten ter zake van de btw ten tijde van de feiten van de hoofdzaak nog niet geharmoniseerd was door de Uniewetgever, en dat deze harmonisatie sindsdien pas gedeeltelijk had plaatsgevonden.47.

Wat betekent ‘harmonisatie’ in deze context precies en wat houdt het bestaan of de afwezigheid van een harmonisatiemaatregel van de Europese Unie in?

Ten eerste moet worden opgemerkt dat het enigszins misleidend kan zijn om van ‘harmonisatie’ te spreken in het debat. Het probleem is dat het begrip ‘harmonisatie’ een vorm van sectorale analyse impliceert, waarbij naar het hele rechtsgebied of naar een specifiek wetgevingsinstrument wordt gekeken. Zou een ‘gedeeltelijke harmonisatie’ of ‘minimale harmonisatie’ binnen deze specifieke werkingssfeer, wat deze ook mag zijn, bovendien dezelfde gevolgen hebben als een ‘volledige harmonisatie’?

De feitelijke toetsing lijkt dus veeleer te liggen in de vraag of er in het Unierecht een duidelijke regel of reeks van regels bestaat die tot doel heeft een specifiek aspect van een bepaald gebied uitputtend te regelen, waardoor de lidstaten in feite de mogelijkheid wordt ontnomen autonome regels vast te stellen. Een dergelijke toetsing is meer gericht op een micro-analyse, waarbij wordt gekeken naar een specifieke regel of, in het beste geval, naar een specifiek en welomschreven aspect van het Unierecht.

Het arrest Melloni48. en de in artikel 4 bis van kaderbesluit 2002/58449. vervatte regels inzake de gronden tot weigering van de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel in geval van een bij verstek uitgesproken veroordeling kunnen in dit verband als voorbeeld dienen. De in deze bepaling vervatte regels bestrijken immers uitputtend een aspect van de procedure van het Europees aanhoudingsbevel en verzetten zich dus tegen autonome nationale regels over hetzelfde onderwerp. De toetsing van het bestaan van een ‘harmonisatiemaatregel’ van de Europese Unie zoals hierboven uiteengezet, is uitgevoerd op het niveau van artikel 4 bis van het kaderbesluit en de situaties waarop dit betrekking heeft. Dat betekent echter niet dat het kaderbesluit het gehele onderwerp bestrijkt (los van hoe het iss gedefinieerd, en ongeacht of het de gehele uitleveringsprocedure van het EAB of de strafprocedure als zodanig omvat).

Het is waar dat voor een dergelijk anticiperend effect niet altijd een volledige ‘tekstuele overeenstemming’ nodig is tussen de regel(s) van het Unierecht en de nationale regels. Een dergelijke ‘harmonisatie’ en het daaruit voortvloeiende anticiperende effect zouden ook van meer functionele aard kunnen zijn. Hoewel er geen uitdrukkelijke regel wordt vastgesteld, kan het bestaan van andere duidelijke regels, althans wat onderling verbonden kwesties betreft, bepaalde regels van de lidstaten verhinderen of inperken voor zover het feitelijke voorwerp van de zaak binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.50.

Ten tweede heeft het bestaan van duidelijke regels die een bepaald aspect van een breder terrein uitputtend regelen, een natuurlijk gevolg: het sluit autonome maatregelen van de lidstaten uit. Zodra de Uniewetgever maatregelen heeft vastgesteld die een bepaalde kwestie volledig regelen, is er voor de lidstaten geen regelgevingsruimte meer om hun eigen regels vast te stellen, tenzij deze maatregelen louter gericht zijn op de uitvoering van Unieregels en daarbij niet verder gaan dan wat deze Unieregels toestaan.

Ten derde moet worden onderstreept dat in elke afzonderlijke zaak moet worden bepaald hoe dicht de feitelijke situatie in het hoofdgeding bij de betrokken harmonisatiemaatregel staat. Hoe duidelijk, precies en volledig de toepasselijke Unieregel ook is, wanneer de feiten van het hoofdgeding slechts in geringe mate verband blijken te houden met die regel, behouden de lidstaten de vrijheid om hun eigen autonome regels vast te stellen, ook al valt het geschil formeel nog steeds binnen de werkingssfeer van het Unierecht.

Er is dus duidelijk sprake van een schaal. Aan de ene kant bevinden zich zaken waarin een nationale regel onder een ‘geharmoniseerde’ norm van de Europese Unie valt, hetzij rechtstreeks op basis van de tekst ervan, hetzij omdat die regel en die norm zo dicht bij elkaar liggen dat zij functioneel met elkaar verweven zijn (zoals in de zaak Melloni). Bekijken we de andere kant van de schaal, die verder afstaat van een duidelijke Unieregel, dan zullen er zaken zijn waarin de regel op nationaal niveau nog steeds enig verband houdt met een bepaling van het Unierecht, maar dat verband zwakker wordt. Onder deze categorie valt bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof over sancties ter zake van de btw, zoals het arrest Åkerberg Fransson of het arrest Scialdone. Het woord ‘sancties’ wordt, met de passende bijvoeglijke naamwoorden, weliswaar genoemd in de desbetreffende bepalingen van het Unierecht, maar deze zijn zeker niet gedetailleerd genoeg om duidelijke Unieregels te vormen met betrekking tot de specifieke elementen voor het opleggen van sancties wegens strafbare feiten ter zake van de btw die in dergelijke zaken naar voren worden gebracht. Tot slot bevinden zich aan het uiteinde van de schaal zaken die weliswaar nog steeds binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar betrekking hebben op nationale regels die ver afstaan van duidelijke Unieregels ter zake. Kwesties zoals die welke aan de orde zijn gesteld in de zaak Ispas (toegang tot het dossier in een btw-procedure), de zaak Kolev (termijnen van toepassing op de beëindiging van het strafrechtelijk onderzoek) of zelfs in de onderhavige zaak, houden dus op de een of andere manier nog steeds verband met de inning van de btw. Maar er is enige verbeelding nodig om het woord ‘inning’ te verbinden met die feitelijke situaties.

Hoe dichter een situatie bij een duidelijk omschreven vereiste van het Unierecht ligt, des te minder vrijheid heeft de lidstaat en des te meer uniformiteit zal er zijn. Omgekeerd beschikken de lidstaten bij een zaak die nog steeds binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, naarmate die zaak verder afstaat van een duidelijke en specifieke Unieregel, over meer vrijheid, waardoor er meer diversiteit mogelijk is. Om terug te grijpen naar een metafoor die reeds in een iets andere context is gebruikt51., maar hetzelfde idee vastlegt: hoe dichter men zich bij een vuurtoren bevindt, des te sterker is het licht van die bron, dat alle andere bronnen doet verduisteren. Naarmate men zich verder van de vuurtoren verwijdert, zal het licht steeds meer afnemen, zich geleidelijk vermengend met het licht van andere bronnen.

In het arrest M.A.S. merkte het Hof voorts op dat de verjaringsregeling voor strafbare feiten ter zake van de btw ten tijde van de feiten van de hoofdzaak nog niet geharmoniseerd was door de Uniewetgever. Onmiddellijk na die constatering oordeelde het Hof dat het de Italiaanse Republiek destijds dus vrijstond in haar rechtsorde te bepalen dat die regeling, zoals de voorschriften die verband houden met de delictsomschrijving en de straftoemeting, deel uitmaakt van het materiële strafrecht, zodat daarvoor het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen geldt.52.

Met deze verklaring heeft het Hof op een nog niet geharmoniseerd gebied de toepassing aanvaard van een specifieke, nationale uitlegging van een grondrecht (het legaliteitsbeginsel), dat zowel door het Unierecht als door het nationale recht wordt beschermd.

Betekent dit dat de doeltreffende inning van de btw altijd wordt beperkt door zowel Unierechtelijke als nationale bepalingen inzake grondrechten? Het antwoord hangt af van de inhoud van de nationale regel in kwestie en, zoals in het vorige deel is aangegeven, van de overlapping met of de nabijheid van een ‘geharmoniseerde’ regel.

Kortom, er zijn twee situaties denkbaar: In de eerste situatie valt de toepasselijke nationale regel in kwestie volledig onder de regels die op Unieniveau tekstueel zijn geharmoniseerd of komt deze nationale regel functioneel zo dicht bij die regels te liggen dat hij in werkelijkheid door de toepassing van die regels overbodig wordt gemaakt. In dat geval zullen de voorbehouden bij en beperkingen van die regels, alsook de afweging van die voorbehouden en beperkingen tegen die regels, een ‘horizontaal’ karakter hebben, en wel met betrekking tot de belangen, waarden en grondrechtelijke normen van Unierechtelijke oorsprong.53.In de tweede situatie wordt de nationale regel in kwestie niet als zodanig tekstueel of (nagenoeg) functioneel overbodig gemaakt, maar valt hij nog steeds binnen de werkingssfeer van het Unierecht. In dat geval zullen dergelijke beperkingen, met inbegrip van de grondrechtelijke beperkingen, van beide stelsels afkomstig zijn: (minimale) normen van het Unierecht — aangezien de lidstaat binnen de werkingssfeer van het Unierecht optreedt en er geen door het Unierecht verplicht optreden kan plaatsvinden zonder dat artikel 51, lid 1, van het Handvest van toepassing is —, naast nationaalrechtelijke beperkingen, die in dergelijke gevallen ook een hoger beschermingsniveau kunnen bieden.

Dit onderscheid verklaart waarom het Hof in de zaak Melloni de toepassing van een nationale beschermingsnorm heeft uitgesloten, terwijl het dat in de zaak M.A.S. uitdrukkelijk heeft toegestaan.

In de zaak Melloni werd de in de nationale procedure aan de orde zijnde situatie bepaald door een duidelijke reeks regels uit kaderbesluit 2002/584.54. Het was derhalve niet mogelijk om op basis van enige nationaalrechtelijke bepaling in samenhang met artikel 53 van het Handvest een nieuwe grond tot weigering van de tenuitvoerlegging toe te voegen aan die van het kaderbesluit, ook al vond die grond zijn oorsprong in de grondwet van de lidstaat. Volgens het Hof zou dit afbreuk doen aan de beginselen van wederzijds vertrouwen en wederzijdse erkenning, die het kaderbesluit beoogt te versterken, en zou de doelmatigheid van dit kaderbesluit dus in het gedrang komen doordat de uniformiteit van de in dit kaderbesluit vastgestelde grondrechtenbescherming ter discussie wordt gesteld.55.

Met andere woorden, behalve in zeer uitzonderlijke omstandigheden56., is alleen de grondrechtelijke norm van de Europese Unie van toepassing in een situatie van wetgevende uniformiteit van de wetgeving op Unieniveau waarin een Uniemaatregel duidelijke en uitputtende vereisten heeft gesteld met betrekking tot een specifieke kwestie. In een dergelijk geval wordt ervan uitgegaan dat de Uniewetgever reeds een afweging heeft gemaakt tussen de bescherming van de grondrechten enerzijds en de algemene doeltreffendheid van de betrokken maatregel met het oog op de doelstellingen ervan anderzijds. Indien nodig kan die afweging voor het Hof worden aangevochten op basis van de Unienorm voor de bescherming van de grondrechten als maatstaf voor de toetsing van de betrokken harmonisatiemaatregel van de Europese Unie. De grondrechten zullen uiteindelijk dus door het Hof worden beschermd, waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat krachtens artikel 52, lid 3, van het Handvest het Unierechtelijke beschermingsniveau niet lager mag zijn dan het beschermingsniveau van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: ‘EVRM’).

Daarentegen was er noch in de zaak M.A.S., noch in de zaak Scialdone (of de zaak Åkerberg Fransson) sprake van een dergelijke ‘harmonisatie’ in die zin dat de in die zaken aan de orde zijnde nationale regels hetzij rechtstreeks onder een duidelijke bepaling van het Unierecht zouden vallen, hetzij functioneel zouden worden uitgesloten door die bepaling. Bijgevolg golden voor de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid twee soorten beperkingen. Enerzijds blijven de lidstaten onderworpen aan de Unierechtelijke vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid57. en aan de door het Handvest gewaarborgde minimale normen voor de bescherming van de grondrechten58.. Anderzijds kunnen de lidstaten, vanwege de uitoefening van hun beoordelingsvrijheid, bij de toetsing van de in het kader van die beoordelingsvrijheid vastgestelde regels ook hun eigen grondrechtsopvattingen toepassen, mits die regels niet minder bescherming bieden dan het Handvest, overeenkomstig artikel 53 daarvan.

Tot slot moet nog een opmerking worden gemaakt over de vereiste mate van ‘eenheid’ of ‘uniformiteit’ met betrekking tot deze laatste situaties. Een steeds terugkerende verklaring van het Hof is dat een nationale autoriteit of rechterlijke instantie nog steeds nationale maatstaven voor de bescherming van de grondrechten kan toepassen, op voorwaarde dat deze toepassing niet afdoet aan het door het Handvest geboden beschermingsniveau, zoals uitgelegd door het Hof, noch aan de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht.59.

Toegegeven, ik vind het enigszins moeilijk om de praktische werking van die voorwaarden te conceptualiseren, in het bijzonder de vereisten van ‘eenheid’ die in de tweede voorwaarde zijn opgenomen. De termijnen voor het indienen van een btw-aangifte kunnen in dit verband als voorbeeld dienen. In artikel 250, lid 1, van de btw-richtlijn is weliswaar bepaald dat er regelmatig btw-aangiften moeten worden ingediend, maar hoe die aangiften administratief precies moeten worden uitgevoerd (met welke frequentie, in welk formaat of binnen welke termijnen) is evenwel niet vastgelegd. Deze laatste aspecten zijn dus niet ‘geharmoniseerd’ in de zin van het vorige deel en vallen dus onder het gebied waarop de lidstaten discretionaire beoordelingsvrijheid behouden. Die nationale regels zullen per definitie variëren en uiteenlopen, maar een dergelijke nationale differentiatie is natuurlijk mogelijk, op voorwaarde dat die regels de voorrang, de algemene doeltreffendheid en de in het Handvest vastgestelde minimale beschermingsnormen niet in het gedrang brengen.

Hoewel de vereisten van voorrang, eenheid en doeltreffendheid, en in het bijzonder die van ‘eenheid’, uiteraard relevant zijn voor de nationale toepassing van geharmoniseerde regels van de Europese Unie, moeten zij misschien niet letterlijk worden genomen op gebieden waarop de lidstaten beoordelingsvrijheid behouden.

Afhankelijk van de vraag of de situatie in kwestie volledig wordt bepaald door het Unierecht in de zin van de voorgaande delen, zal het Handvest een intrigerende dubbelrol spelen als beperking voor de doeltreffende inning van de btw. In zaken die volledig onder een regel of een reeks regels van het Unierecht vallen, stelt het de gemeenschappelijke maximale norm vast. Voor zaken die buiten een dergelijke harmonisatie van het Unierecht vallen, voorziet het Handvest in een minimumdrempel voor de bescherming van de grondrechten.

Ten eerste zal het Handvest bij harmonisatie als plafond fungeren. Aangezien de toepassing van nationale beschermingsnormen op grond van artikel 53 uitgesloten is, is het Handvest de enige maatstaf voor de grondrechten aan de hand waarvan harmonisatiemaatregelen van de Europese Unie — of nationale maatregelen die deze strikt ten uitvoer leggen — zullen worden beoordeeld. In dit verband schrijft artikel 52, lid 3, voor dat de uit het Handvest voortvloeiende beschermingsnorm ten minste even hoog moet zijn als de norm van het EVRM, terwijl artikel 52, lid 1, garandeert dat de inperkingen van de grondrechten duidelijk beperkt zijn en niet verder gaan dan wat nodig is om bijvoorbeeld de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie te waarborgen. Deze bepalingen garanderen dat het Handvest zelf een hoog niveau van bescherming van de grondrechten moet waarborgen door doeltreffende beperkingen te stellen aan de inning van de btw. Aangezien het Handvest een integrerend deel vormt van het primaire recht van de Europese Unie, is het ook gebaat bij vereisten van voorrang, eenheid en doeltreffendheid. Het staat op gelijke voet met andere bepalingen van primair recht van de Europese Unie, zoals artikel 325 VWEU, en het is aan het Hof om te zorgen voor een juist evenwicht tussen grondrechten en concurrerende waarden of belangen.

Ten tweede stelt het Handvest, bij gebrek aan harmonisatie, een minimumdrempel vast, ook wanneer het Unierecht de lidstaten enige vrijheid laat om hun eigen wetgevings- of uitvoeringsbepalingen60. vast te stellen. Uit artikel 53 blijkt duidelijk dat de grondwetten van de lidstaten — maar ook het internationale recht — in hogere beschermingsnormen kunnen voorzien dan die waarin het Handvest voorziet.

Nogmaals, wordt in een dergelijke situatie ‘de voorrang, de eenheid en de doeltreffendheid’ van het Unierecht aangetast? Hoe minder harmonisatie er is, des te kleiner is de kans dat de voorrang, de eenheid en de doeltreffendheid van het Unierecht per definitie worden ondermijnd. De toepassing van een nationale beschermingsnorm gaat weliswaar gepaard met diversiteit, en niet met uniformiteit, doch bij gebreke van harmonisatie is de nationale beschermingsnorm alleen van toepassing op de — min of meer ruime — beoordelingsvrijheid die het Unierecht zelf aan de lidstaten laat. Het is dus het nationale optreden, en niet het optreden van de Europese Unie, dat wordt afgemeten aan de strengere maatstaf van de nationale grondwet. Met andere woorden, hoe ruimer de beoordelingsvrijheid van de lidstaten, hoe minder gevaar er bestaat voor de voorrang, de eenheid en de doeltreffendheid van het Unierecht.

In de zaak M.A.S. rees de vraag of de betrokken verjaringsregeling materieel of procedureel van aard was en dus of het legaliteitsbeginsel ook op deze regeling betrekking had. Aangezien het Italiaanse rechtsstelsel dergelijke regelingen als materieel erkent, heeft het Hof aanvaard dat, bij gebreke van harmonisatie van deze regels, de uitlegging van het legaliteitsbeginsel van het Italiaanse recht van toepassing was. In de zaak M.A.S., en ook eerder in de zaak Taricco, deed deze vraag zich voor in de specifieke context van artikel 49 van het Handvest, en van de kwestie of de waarborgen van dat artikel betrekking hebben op ‘louter materiële’ dan wel ook op ‘procedurele’ strafrechtelijke regels.

Mede in het licht van de onderhavige zaak wordt evenwel de bredere vraag gesteld, die verder reikt dan de specifieke context van de waarborgen van artikel 49 van het Handvest. Zou (of moet) de hierboven uiteengezette redenering met betrekking tot de soort beperkingen van de ‘doeltreffende inning van de btw’ anders luiden indien de betrokken nationale regeling van ‘materiële’ in plaats van louter ‘procedurele’ aard is? Moeten — in samenhang met de hierna te behandelen vraag hoe dergelijke potentiële tekortkomingen op nationaal niveau moeten worden verholpen — de gevolgen in dit opzicht dan ook verschillen, wederom afhankelijk van de vraag of in een individueel geval een procedurele dan wel een materiële (strafrechtelijke) regel potentieel buiten toepassing wordt gelaten?

Mijn antwoord op die vragen is duidelijk ‘nee’, en wel om ten minste drie redenen.

Ten eerste is een dergelijke indeling problematisch, en zeer moeilijk toe te passen. Dit is reeds duidelijk zichtbaar in de specifieke context van artikel 49 van het Handvest61., maar wordt, afgezien van deze bepaling, nog complexer in vergelijking met andere rechten van het Handvest. Zou een dergelijke indeling bovendien afhankelijk zijn van nationale taxonomieën of van die voor de gehele Europese Unie? Zouden deze laatste dan een ‘autonoom Unierechtelijk begrip’ van een te definiëren rechtsregel vereisen?

Ten tweede ben ik nogal verbaasd over het impliciete gemak waarmee ‘louter procedurele’ regels terzijde kunnen worden geschoven. Is een regel die vereist dat een openbaar aanklager binnen een bepaalde termijn een gerechtelijke procedure moet beginnen of de vervolging moet staken, zodat een persoon zich niet voor altijd in het strafrechtelijk onderzoek bevindt, slechts een bijkomend ‘element van de procedure’? Of is bijvoorbeeld het vereiste dat een rechter rechtsbevoegdheid heeft in een strafproces niet meer dan ‘procedurele franje’? In werkelijkheid zullen het in veel gevallen procedurele regels zijn die de grondrechten in dezelfde mate of zelfs meer kunnen beschermen dan de materiële regels. Zoals Rudolf von Jhering ooit opmerkte ‘is vorm de gezworen vijand van willekeur, de tweelingzus van vrijheid’.62. Het valt dan ook nogal moeilijk in te zien hoe nationale rechters zich rechtsgeldig beroep zouden kunnen beroepen op het recht (en de rechtspraak) van de Europese Unie om de grondrechten in te perken door dergelijke ‘procedurele’ bepalingen van het strafrecht buiten toepassing te laten.63.

Ten derde, en vooral om de redenen die ik al elders heb aangevoerd64., is het onderzoek naar de finesses van nationale of Europese juridische taxonomieën inherent ongeschikt voor de soort discussie die zou moeten plaatsvinden wanneer we het hebben over inperkingen van de grondrechten. Die discussie moet op het effect gericht zijn. Bij een doeltreffende bescherming van de grondrechten zou het namelijk moeten gaan om de justitiabele en het gevolg van een voorschrift voor zijn of haar positie, en niet om het classificerende etiket dat op die regel is geplakt.

De arresten M.A.S. en Kolev maken duidelijk dat het in geval van onverenigbaarheid van nationale regels met het Unierecht primair de verantwoordelijkheid van de nationale wetgever is om deze onverenigbaarheid65. op zodanige wijze aan te pakken dat een stelselmatig risico van straffeloosheid wordt vermeden66.. In die arresten is echter, onder verwijzing naar de zaak Taricco, ook verklaard dat de rechtstreekse werking van artikel 325, lid 1, VWEU, in combinatie met het voorrangsbeginsel, de nationale rechterlijke instanties in beginsel de bevoegdheid geeft om onverenigbare regels buiten toepassing te laten.67. Uit de zaak Kolev blijkt dat dit mandaat niet alleen inhoudt dat deze regels buiten toepassing moeten worden gelaten, maar kennelijk ook dat de nationale rechter enkele andere positieve maatregelen moet nemen die geen tekstuele grondslag in het nationale recht hebben, zoals de verlenging van de termijnen waarbinnen de openbaar aanklager moet optreden, of de vaststelling van de betrokken onregelmatigheden zelf.68.

Om een aantal redenen ben ik van mening dat de rol van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot nationale regels die de correcte inning van de btw kunnen belemmeren, zeker in lopende (straf)zaken, anders moet worden opgevat. Kortom, elke vaststelling van onverenigbaarheid zou beperkt moeten blijven tot een daartoe strekkende declaratoire verklaring, die vanwege de rechtszekerheid en de bescherming van de grondrechten van de verdachte niet mag worden toegepast op lopende zaken. Dit zou alleen voor de toekomst moeten gelden op structureel en procedureel niveau, mogelijk in combinatie met een inbreukprocedure op grond van artikel 258 VWEU.

Ten eerste moet er aan worden herinnerd dat de afweging van de doeltreffende bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie enerzijds, en de grondrechten anderzijds, over het geheel genomen een evenwichtsoefening is tussen doelstellingen en waarden van (zeker ten minste) gelijke status. Ook al moet de uitlegging van de in het Handvest erkende grondrechten binnen het kader van het bestel en van de doelstellingen van de Europese Unie worden verzekerd69., de inperkingen van de grondrechten worden zelf door het Handvest beperkt, ongeacht of er sprake is van harmonisatie. Artikel 52, lid 1, verbiedt inbreuken op de wezenlijke inhoud van de daarin erkende rechten en vrijheden. Artikel 52, lid 3, vereist een minimaal beschermingsniveau dat overeenkomt met de normen van het EVRM.

Ten tweede kan een rechter, zoals in het arrest M.A.S. is herhaald, de regels inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid niet in de loop van een strafprocedure verzwaren ten nadele van een met vervolging geconfronteerde persoon.70. In deze context zie ik niet in hoe het selectief buiten toepassing laten van nationale strafrechtelijke of strafprocedurele bepalingen teneinde bijvoorbeeld een verjaarde of illegale vervolging voort te kunnen zetten, niet in tegenspraak zou zijn met die bevinding.

Ten derde zijn dergelijke resultaten in lopende strafprocedures onverenigbaar met redelijk geconcipieerde vereisten van voorzienbaarheid van het recht en de rechtszekerheid, waarbij deze beginselen in het kader van strafprocedures duidelijk een bijzonder gewicht hebben. Het rechtsstelsel van de Europese Unie is diffuus. Elke rechter in de lidstaten treedt op als een rechter die toeziet op de toepassing van het Unierecht. In het kader van dit gerechtelijk mandaat kan en moet elke nationale rechter passende procedurele consequenties verbinden aan een constatering van onverenigbaarheid die hij zelf — zonder verwijzing naar dit Hof — mag doen. Wanneer dit wordt uitgebreid tot het buiten toepassing laten van nationale strafprocedureregels door individuele rechters in de lidstaten op basis van hun eigen beoordeling, lijkt de strafrechtspleging het risico te lopen een (door de Europese Unie gesponsorde) loterij te worden.

Dit gevaar wordt nog vergroot door het feit dat het door het Hof vastgestelde katalyserende punt voor een dergelijke selectieve buitentoepassingverklaring van onverenigbare nationale regels, zelfs na de uitspraak in Kolev, onduidelijk blijft. In de zaak Taricco, waar de verwijzende rechter heeft verklaard dat strafprocedures in die mate lang duren dat in dat soort zaken ‘feitelijke straffeloosheid in Italië geen uitzondering, maar de norm is’, heeft het Hof dit katalyserend punt vastgesteld op het moment dat de nationale rechter oordeelt dat de toepassing van de nationale bepalingen ‘in een groot aantal gevallen’ een dergelijk effect zou hebben.71. In de zaak Kolev lijkt die aanleidinggevende gebeurtenis te worden omschreven als ‘stelselmatige en voortdurende inbreuken op de douanewetgeving’ die een ‘stelselmatig risico’ lijken in te houden dat handelingen waardoor de financiële belangen van de Europese Unie worden geschaad, onbestraft blijven.72.

In de zaak Kolev bleek de enige ‘stelselmatige en voortdurende inbreuk’ in het hoofdgeding er echter in te bestaan dat een bepaalde openbare aanklager de verdachte in één bepaalde strafprocedure niet rechtsgeldig de juiste stukken kon betekenen. In die zin was de openbaar aanklager daar inderdaad stelselmatig en voortdurend niet toe in staat. Voor het overige lijkt het gehele ‘stelselmatige’ probleem echter gebaseerd te zijn op één bevestiging van de verwijzende rechter. Het is vrij duidelijk wat voor soort (ditmaal werkelijk stelselmatige) problemen de aldus door het Hof verleende ‘vergunning tot buitentoepassingverklaring’ in het kader van het strafrecht oplevert.73.

Ten vierde vormt de eerbiediging van het beginsel van de machtenscheiding het (grondwettelijk beproefde) antwoord op dat probleem en de daarmee samenhangende kwesties. Het is duidelijk aan de nationale wetgever om, in geval van onverenigbaarheid van nationale strafrechtelijke regels met Unierecht, in te grijpen en met het oog op de toekomst regels van algemene strekking vast te stellen in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel. Als uitdrukking van de machtenscheiding op het gevoelige gebied van het strafrecht vereist het legaliteitsbeginsel dat het parlement zowel procedurele als materiële regels aanneemt. Afgezien van de inherente constitutionele waarde van dat argument heeft die benadering ook één pragmatisch voordeel: er zal per definitie slechts één reeks toepasselijke regels zijn.

Ten vijfde is er sprake van wat kan worden genoemd de algemene paradox van ‘waar stelselmatige tekortkomingen in de lidstaten toe kunnen leiden’. In zaken zoals N.S.74. of Aranyosi en Căldăraru75. heeft het bestaan van bepaalde stelselmatige gebreken in het justitiële, administratieve of penitentiaire stelsel van een lidstaat er in naam van een doeltreffende bescherming van de grondrechten toe geleid dat enkele van de meest fundamentele beginselen waarop de Europese Unie is gegrondvest (zoals wederzijdse erkenning en wederzijds vertrouwen) tijdelijk konden worden opgeschort. De (kennelijke) stelselmatige tekortkomingen in zaken op het gebied van de inning van de btw en douanerechten die verband houden met de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie zijn echter van een dusdanig superieure waarde dat zij ditmaal leiden tot een daadwerkelijke opschorting van de grondrechten, samen met de legaliteit en de rechtsstaat. Hierdoor vraag ik me af wat een dergelijke rangschikking van waarden zou betekenen voor de hiërarchie tussen artikel 2 VEU en artikel 325 VWEU.

Om al deze redenen ben ik van mening dat de benadering van het Hof van de gevolgen van een mogelijke onverenigbaarheid van nationale bepalingen met betrekking tot de doeltreffende inning van de btw of andere eigen middelen van de Europese Unie, in het bijzonder met betrekking tot strafprocedures in verband met deze kwesties, enigszins anders moet worden gestructureerd. Zelfs indien een in een dergelijke procedure toepasselijke nationale regel onverenigbaar met de toepasselijke bepalingen van het Unierecht zou worden verklaard, moet die verklaring louter gevolgen voor de toekomst hebben. Door de toepassing van de beginselen van rechtszekerheid, legaliteit en bescherming van de grondrechten (die relevant zijn in de concrete zaak) kan deze constatering niet worden toegepast op lopende zaken, indien zij ten nadele van de verdachte zou zijn. Lidstaten zijn dus verplicht om onmiddellijk stappen te nemen tot wijziging van nationale wettelijke regels teneinde ervoor te zorgen dat zij verenigbaar zijn met de bevindingen van het Hof. De passende (structurele) maatregel wanneer dat niet gebeurt is een (potentieel versnelde) inbreukprocedure op grond van artikel 258 VWEU.

Tot slot mag het geen rol spelen of de potentiële tekortkomingen stelselmatig dan wel veeleer eenmalig zijn. Indien dergelijke tekortkomingen inderdaad van structurele aard zijn, in de zin dat ze zich op grote schaal en herhaaldelijk voordoen, is dat in feite nog een extra argument waarom er ook een ‘gestructureerd’ antwoord moet komen in de vorm van een procedure op grond van artikel 258 VWEU, waarbij de lidstaat in kwestie ook zijn standpunt naar behoren kan verdedigen.