Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2016, nr. 200.170.884

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 21 juli 2015. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Folietechniek B.V. (hierna Folietechniek) en BBY Vastgoed B.V. (hierna BBY) zijn op 22 april 2008 respectievelijk 28 april 2008 in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is de curator als zodanig aangesteld. De curator is bij zijn werkzaamheden bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Nijhuis.

Na het uitspreken van het faillissement van Folietechniek heeft 4PET zich bij de curator gemeld als gegadigde voor een doorstart. 4PET heeft op 23 april 2008 per e-mail een indicatieve bieding gedaan voor onder meer het pand, de machines en de voorraad. De aanhef van deze e-mail van 4PET luidt:

“Refererend aan ons gesprek van gisteravond doen wij u de volgende indicatieve bieding op (delen van) de onderneming van Folietechniek. Daar waar wij echt onvoldoende zicht hebben op de waarde van actief hebben wij dit met “P.M.” aangegeven. Ons doel is een snelle doorstart van Folietechniek te realiseren.”

In diezelfde e-mail biedt 4PET op “Machines” € 800.000, op voorraad € 200.000 tot € 450.000 en op “Machine ING” € 1.250.000. Voorts is in de e-mail onder het kopje “Indicatieve bieding” opgenomen:

“Battenfeld lease droger € P.M.

Wij beraden ons nog over het overnemen dan wel afkopen van het lease contract. Naar wij hebben begrepen eindigt de lease per November 2008 en is de waarde van het contract nog ongeveer € 200.000.”

Verder is onder het kopje “Vereisten voor de beoogde transactie” vermeld:

“Het (in eigendom) verkrijgen van de ING machine (…).”

Op 25 april 2008 heeft de curator een aanbiedingsbrief met een informatiepakket aan de gegadigden voor een doorstart toegezonden. In het pakket zaten onder meer een conceptovereenkomst en het rapport Troostwijk, waarin de taxatiewaarden onzichtbaar waren gemaakt.

De aanbiedingsbrief van 25 april 2008 vermeldt onder meer:

“(…) Het is voor u volstrekt helder (een en ander is ook in het gesprek benadrukt) dat de boedel geen enkele aansprakelijkheid kent voor de juistheid en/of onvolledigheid van de stukken c.q. de informatie. Vanuit de boedel heeft geen enkele controle plaatsgevonden. Nu bij een doorstart ook geen enkele garantie wordt gegeven, betekent dit dat het risico met betrekking tot de gegevens volledig voor rekening komt van u als potentieel geïnteresseerde partij.

(…)

h. Er zal geen andere informatie meer worden verstrekt. (…)”

In de bij voornoemde aanbiedingsbrief gevoegde conceptovereenkomst is in artikel 2 (onder de kop “De bedrijfsinventaris”) onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“De curator verkoopt en levert, gelijk koper koopt en de levering aanvaardt, de kantoorinventaris en de bedrijfsinventaris, zoals genoemd in de lijst die bij deze overeenkomst wordt gevoegd als bijlage A (rapport Troostwijk, punt 4 en 29). De goederen zijn bij beide partijen voldoende bekend en de lijst is vóór ondertekening van deze overeenkomst nagelopen.

De curator verkoopt en levert de goederen voornoemd uitsluitend voor zover deze eigendom zijn van en aan verkoper toebehoren en voorts in de staat waarin deze zich bevinden en geeft geen enkele garantie voor onder andere het aantal, de kwaliteit en de deugdelijkheid van de bij deze overeenkomst gekochte en overgedragen goederen.

De koper kan de curator in dit verband nimmer tot enige schadevergoeding aanspreken.

De goederen, waarop een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust of waarop door derden anderszins rechtsgeldig aanspraak kan worden gemaakt vallen niet onder de koop en de levering. Mocht een derde afgifte kunnen vorderen, dan zal de koper daaraan meewerken. Dit zal geen restitutie van de koopprijs tot gevolg hebben.”

De conceptovereenkomst vermeldt in artikel 7 (“Informatie- en onderzoeksplicht”) onder meer:

“Het is koper bekend dat de curator, te goeder trouw, de koopovereenkomst aangaat, doch dat de curator niet geacht kan worden de gehele feitelijke en juridische situatie te kennen. De curator heeft koper in de gelegenheid gesteld zich zoveel mogelijk informatie te verschaffen en heeft de curator aan koper nadere gegevens ter informatie ter beschikking gesteld; deze gegevens en/of informatie pretendeert niet een juiste en/of volledige weergave te zijn van de actuele situatie. De juridische en/of feitelijke interpretatie en inschatting van alle omstandigheden, gegevens en informatie is geheel voor rekening en risico van koper. De curator heeft aan zijn informatieplicht voldaan door koper in de gelegenheid te stellen al die onderzoeken te plegen die koper noodzakelijk heeft geacht.”

In het hiervoor genoemde rapport van Troostwijk zijn onder meer de volgende genummerde posten opgenomen:

- onder “Drooginstallaties”:

“221 2 infra-rood drogers (…)

222 1 infra-rood droger bij nr. 9, fabr. UPM, (…)”

- onder “ING Lease Productiemachines”:

“243 1 folie-extrusielijn, nr. 9, bestaande uit:

- 2 extruders, fabr. BATTENFELD-GLOENCO

- koelwalsensectie, fabr. BATTENFELD-GLOENCO

- 1 automatische wikkelaar

- 1 droogwasinstallatie (…)”

[de commercieel directeur] , commercieel directeur van 4PET, heeft op 27 april 2008 een e-mail gezonden aan mr. Nijhuis waarin hij aanvullende vragen stelt. In de e-mail staat onder meer:

“Behoort de ING lijn tot de door u te verkopen zaken of dienen wij hierover zelf met ING in onderhandeling te treden?”

Na bezichtiging in het bedrijfspand van Folietechniek op 28 april 2008 heeft 4PET een bod uitgebracht op de activa van Folietechniek en BBY. Dit bod behelsde onder meer een bedrag van € 2.050.000,- voor de bedrijfsinventaris. Deze bieding is opgenomen in de door de curator aangereikte en van de zijde van 4PET ingevulde conceptovereenkomst.

4PET heeft de conceptovereenkomst op 28 april 2008 bij de curator ingeleverd.

De curator heeft bij brief van 29 april 2008 aan [de commercieel directeur] onder meer het volgende bericht:

“Zojuist hadden wij telefonisch contact. Een en ander in aansluiting op uw bieding d.d. gisterenmiddag laat. Ik verwijs in dat kader naar de door u getekende concept koopovereenkomst en de in dat kader geaccordeerde voorwaarden en de daarbij behorende stukken.

Ik kan u mededelen dat ik toestemming heb van de zekerheidseigenaren om tot verkoop over te gaan. Meer in het bijzonder gaat het dan om de Rabobank, de ING bank en de Lage Landen.”

Op 8 mei 2008 hebben partijen de definitieve overeenkomst getekend, waarbij onder meer de in het rapport Troostwijk genoemde folie-extrusielijn (lijn nr. 9) werd verkocht. De overeenkomst bevat voorts een overzicht van de binnen de onderneming bestaande lease-/huurovereenkomsten. In de definitieve overeenkomst is aanvullend onder meer opgenomen:

“Koper zal de huur-/koopovereenkomst met Battenfeld overnemen, terwijl Battenfeld daarmee akkoord gaat. Een en ander betekent dat de boedel volledig gevrijwaard is voor enige financiële verplichting uit deze overeenkomst. Het totale financiële belang beloopt circa € 200.000,00.”

De curator heeft de infrarooddroger behorende bij de gekochte folie-extrusielijn nr. 9 (hierna: de infrarooddroger) niet geleverd.

De curator heeft bij brief van 6 mei 2008 aan de advocaten van 4PET onder meer het volgende geschreven:

“Voor wat betreft de machine zal ik de juridische status opvragen. Ik heb geen huurkoopovereenkomst gezien. Ik heb zojuist van de voormalig bestuurder begrepen dat vijf à zes termijnen zijn voldaan maar dat nog tien termijnen open staan, een bedrag van rond de € 200.000. Ik zal de overeenkomst inhoudelijk beoordelen en zal ook moeten afstemmen met de zekerheidseigenaren. Ook zal ik moeten afstemmen met Troostwijk. In het taxatierapport wordt niet aangegeven dat er sprake is van lease of huurkoop. In dat kader ben ik graag bereid u nader inhoudelijk te informeren. Overigens zal ik in dat kader sowieso het standpunt innemen, namelijk dat er geen garantie is gegeven omtrent het aantal van de over te dragen bedrijfsinventarisgoederen. In dat kader is ook nadrukkelijk afgesproken dat daar waar derden afgifte kunnen vorderen de koper daaraan zal meewerken en een en ander geen gevolg zal hebben voor wat betreft de koopprijs. Ook kan dit nimmer leiden tot enige schadeclaim op de curator c.q. boedel.”

In een verklaring ten overstaan van de curator en mr. Nijhuis d.d. 7 mei 2008 van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , (indirect) bestuurders van BBY, is onder meer het volgende opgenomen:

“ We hebben in de week van 14 april 2008 (in ieder geval vóór de faillissementsuitspraak) contact gehad met een aantal potentieel geïnteresseerde partijen. Het gaat om partijen die mogelijk zouden gaan financieren. Die partijen zouden ons uit de problemen kunnen helpen. Daaronder was 4PET Holding B.V. In dat kader hebben wij contact gehad met [de commercieel directeur] en [persoon 1] . Zij zijn ook op ons bedrijf geweest. (…) Alle machines zijn nagelopen en toegelicht. (…) Ook is er (…) specifiek aandacht besteed aan de situatie eigendom of lease. In dat kader is specifiek aangegeven dat de productielijn 9 viel onder de leaseovereenkomst van ING Lease. Ook de twee infrarood drogers (221 in rapport Troostwijk) vallen onder de ING Lease overeenkomst. Dit is aan [persoon 1] (en ook aan [de commercieel directeur] die toen aansloot) ook toegelicht. Ook is aan hen toegelicht dat infrarood droger van Battenfeld (nummer 222 in het rapport van Troostwijk) een aparte leaseovereenkomst is met Battenfeld (…).”

Folietechniek had ten aanzien van de infrarooddroger een huurkoopovereenkomst gesloten met Battenfeld. Bij overeenkomst van 8 mei 2008 tussen de curator, 4PET en Battenfeld, heeft 4PET dit contract overgenomen van de curator. Uit deze overeenkomst van 8 mei 2008 blijkt dat op de huurkoop nog een verschuldigd restantbedrag openstond van € 197.500.

4PET heeft - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen 4PET en de curator en dat de curator wordt veroordeeld om aan 4PET te vergoeden de schade die 4PET als gevolg van dit tekortschieten heeft geleden. 4PET heeft aan deze vorderingen - voor zover thans nog relevant - ten grondslag gelegd dat de curator heeft nagelaten om de infrarooddroger, die onderdeel uitmaakte van de bedrijfsinventaris die 4PET heeft gekocht, aan 4PET te leveren.

De rechtbank Breda heeft, na bewijslevering, de vorderingen van 4PET afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – overwogen dat pas sprake is van een tekortschieten (of onrechtmatig handelen) door de curator indien komt vast te staan dat expliciet naar de levering van de infrarooddroger is gevraagd en daarop door de curator de mededeling is gedaan dat die tot de boedel behoorde en geleverd kon worden. Nu dat niet is komen vast te staan, ontberen de vorderingen volgens de rechtbank een feitelijke grondslag.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekort geschoten jegens 4PET voor zover dat handelen betrekking had op de infrarooddroger en de curator veroordeeld tot vergoeding van de daardoor bij 4PET ontstane schade, nader op te maken bij staat. Daartoe heeft het hof - verkort weergegeven - overwogen dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Gelet op de omstandigheden van het geval had de curator hetzij de infrarooddroger moeten verwerven hetzij het bod van 4PET niet zonder meer mogen accepteren. Door dat niet te doen heeft de curator, aldus het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, in strijd gehandeld met zijn (precontractuele) verplichtingen jegens 4PET. Daarbij heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch nog overwogen dat de vordering niet kan worden toegewezen op de door 4PET aangevoerde grondslag dat de curator had toegezegd dat de infrarooddroger in ieder geval tot de te verkopen goederen behoorde.

Tegen het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 januari 2015 vernietigd. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel dat de curator heeft gehandeld in strijd met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens 4PET onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de volgende vaststaande omstandigheden:

( a) 4PET was reeds voor het faillissement van Folietechniek ervan op de hoogte dat Folietechniek niet de eigenaar was van de infrarooddroger, en 4PET heeft zelf aan de curator het bestaan van de leaseovereenkomst gemeld;

( b) in het indicatieve bod van 23 april 2008 bood 4PET € 2.050.000 voor de machines, waarbij de infrarooddroger als “p.m.” was vermeld, terwijl het definitieve bod van 4PET dezelfde koopprijs (€ 2.050.000) bevatte voor de bedrijfsinventaris;

( c) de curator heeft niet toegezegd dat hij tot afkoop van de lease met betrekking tot de infrarooddroger zou overgaan;

( d) de verkoop vond plaats onder grote tijdsdruk; en

( e) de curator heeft in de aanbiedingsbrief van 25 april 2008 en in de art. 2 en 7 van de koopovereenkomst onder meer vermeld dat goederen waarop derden aanspraak konden maken, niet onder de koopovereenkomst vielen, en dat de juridische en feitelijke interpretatie en inschatting van de omstandigheden voor rekening en risico van de koper waren.

De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. In cassatie is het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat de vordering niet kan worden toegewezen op de grondslag dat de curator had toegezegd dat de infrarooddroger in ieder geval tot de te verkopen goederen behoorde niet bestreden, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. Voor zover 4PET aan haar vorderingen ook ten grondslag heeft gelegd dat de curator niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen om een deel van de voorraad aan 4PET te leveren, ligt dit - daar zijn partijen het ook over eens - in de procedure na cassatie en verwijzing evenmin nog ter beoordeling voor.

Het hof zal thans opnieuw moeten beoordelen in hoeverre de curator is tekort geschoten in zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens 4PET ter zake van de infrarooddroger. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Vast staat dat 4PET reeds vóór het faillissement wist dat ten aanzien van de infrarooddroger sprake was van een huurkoopovereenkomst met Battenfeld en dat de infrarooddroger (dus) geen eigendom was van Folietechniek. 4PET wist dus ook dat de infrarooddroger na het faillissement niet tot de boedel behoorde. De curator heeft in het kader van de eventueel te realiseren doorstart aan geïnteresseerden in de activa van Folietechniek van meet af aan kenbaar gemaakt dat vanuit de boedel geen controle heeft plaatsgevonden, dat geen garantie wordt gegeven en dat de goederen waarop derden rechtsgeldig aanspraak kunnen maken niet verkocht en geleverd worden. 4PET was zich daarvan ook bewust, getuige haar indicatieve bod d.d. 23 april 2008. In dat indicatieve bod heeft 4PET te kennen gegeven zich nog te beraden over het overnemen dan wel afkopen van het leasecontract met Battenfeld.

Niet is komen vast te staan dat de curator op enig moment, en niettegenstaande de uitdrukkelijk gemaakte voorbehouden, te kennen heeft gegeven dat de infrarooddroger inmiddels tot de boedel behoorde of anderszins door hem geleverd kon worden. De door 4PET gestelde feiten kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat zij dit anderszins uit het handelen of nalaten van de curator heeft mogen afleiden. Zowel de rechtbank Breda als het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hebben – na bewijslevering – geoordeeld dat de vermeende uitlatingen van de curator althans mr. Nijhuis in dit verband niet zijn komen vast te staan. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat in het rapport Troostwijk ook de infrarooddroger wordt genoemd, maakt het voorgaande niet anders. Het is immers juist ook in combinatie met dit rapport dat de curator in de aanbiedingsbrief met het informatiepakket en de conceptovereenkomst het voorbehoud heeft gemaakt dat de goederen waarop derden rechtsgeldig aanspraak kunnen maken niet onder de overeenkomst vallen. Uit de omstandigheid dat in het rapport Troostwijk bij de vermelding van de infrarooddroger is bijgeschreven “bij nr. 9” en dat bij de vermelding van die folie-extrusielijn ook een droogwasmachine wordt genoemd, mocht 4PET niet zonder meer afleiden dat de infrarooddroger daarmee dus een integraal onderdeel uitmaakte van de folie-extrusielijn nr. 9 en dus met die folie-extrusielijn meegeleverd zou worden. Het was 4PET bekend dat ten aanzien van de infrarooddroger sprake was van een andere leaseovereenkomst en een andere eigenaar (Battenfeld) dan ten aanzien van de folie-extrusielijn nr. 9 (ING) waar de infrarooddroger bij geplaatst was. Niet valt in te zien dat 4PET desalniettemin mocht verwachten dat de curator ook tot levering van de infrarooddroger in staat was.

Een doorstart na faillissement dient in het algemeen en ook hier in het bijzonder onder grote tijdsdruk te worden gerealiseerd. Daarbij geldt dat een curator doorgaans (nog) weinig gedetailleerde kennis heeft van de te verkopen zaken en dat een koper van activa uit een faillissement zich dat realiseert althans behoort te realiseren. Dit heeft de curator ook met het bepaalde in artikel 7 van de bij de aanbiedingsbrief behorende conceptovereenkomst (rechtsoverweging 2.6) duidelijk gemaakt. Mede gelet daarop, rustte op de curator geen verdergaande onderzoeks- of mededelingsplicht ten aanzien van de eigendomssituatie van de infrarooddroger. Dat geldt in de verhouding tot 4PET temeer nu 4PET zelf wist hoe de vork in de steel zat en alle reden had om te betwijfelen of de infrarooddroger wel mee verkocht en mee geleverd zou worden. Mede gelet op de door de curator gemaakte voorbehouden en het belang dat 4PET zelf stelt te hebben gehad bij de verwerving van de infrarooddroger, lag het juist veeleer op de weg van 4PET, die immers wist dat Battenfeld de eigenaar van de infrarooddroger was, om (bij de curator en/of Battenfeld) zich ervan te vergewissen dat (ook) Battenfeld de curator in staat had gesteld om tot levering van de infrarooddroger over te gaan. Bij gebreke van voldoende zekerheid daaromtrent, had 4PET desgewenst geen bieding of een bieding onder een uitdrukkelijk voorbehoud ter zake van de infrarooddroger kunnen doen. In plaats daarvan heeft zij een onvoorwaardelijk bod gedaan. Dat bod bevatte bovendien dezelfde koopprijs voor de bedrijfsinventaris als het indicatieve bod (waarin nog wel een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de infrarooddroger) zodat ook de definitieve bieding voor de curator geen aanleiding behoefde te zijn om nader onderzoek of nadere mededelingen te doen. Dat 4PET ondanks de onzekerheid over de infrarooddroger en ondanks de uitdrukkelijke voorbehouden aan de zijde van de curator desalniettemin een onvoorwaardelijk bod heeft gedaan, kan zij niet de curator tegenwerpen. De plicht van de curator om ook rekening te houden met de belangen van 4PET gaat, gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden en gelet op hetgeen 4PET in het kader van de overeenkomst mocht verwachten, niet zover dat de curator gehouden was om hetzij de infrarooddroger te verwerven hetzij het bod van 4PET niet zonder meer te accepteren.

Uit het voorgaande volgt dat de curator niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn contractuele of precontractuele verplichtingen jegens 4PET. Op de curator rustte geen verdergaande onderzoeks- of mededelingsplicht jegens 4PET en niet gezegd kan worden dat hetgeen de curator aan 4PET heeft geleverd niet beantwoordt aan hetgeen 4PET op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ook voor het oordeel dat de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht, bieden de stellingen van 4PET onvoldoende grond. Door 4PET is niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie aanleiding geven, zodat voor bewijslevering geen aanleiding bestaat en het bewijsaanbod wordt gepasseerd.

De slotsom is dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen van de rechtbank Breda van 3 maart 2010 en 30 maart 2011 zullen worden bekrachtigd. 4PET zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,58

- griffierecht € 711,-

- salaris advocaat € 2.682, - (maximum van 3 punten x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 3 maart 2010 en 30 maart 2011;

veroordeelt 4PET in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op 788,58 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, F.J.P. Lock en P.H. van Ginkel, ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.