22.5 Conclusie

Het partageleerstuk is ontwikkeld onder een ander omzetbelastingstelsel dan het btw-stelsel. In een btw-stelsel is aan een dergelijk leerstuk in beginsel geen behoefte. De behoefte aan de partagebenadering ontstaat primair, doordat er vrijstellingen bestaan die een recht op aftrek van voorbelasting blokkeren. In gevallen waarin niet-aftrekbare btw in de productie- en distributieketen terecht dreigt te komen en / of zelfs cumulatie van btw optreedt, kan toepassing van het leerstuk uitkomst bieden.

Stille partage is niet te verenigen met het Europese positieve recht. In het geval van stille partage bestaat tussen de participanten een rechtsbetrekking, in het kader waarvan betalingen worden verricht, die doet vermoeden dat de één een dienst onder bezwarende titel aan de ander heeft verricht. Het is in het geval van stille partage niet mogelijk om een rechtsbetrekking waar te nemen tussen de afnemer en de participant, waarvan de afnemer het bestaan niet kent. Aldus kan tussen die participant en de afnemer geen dienst onder bezwarende titel worden geconstateerd, omdat de rechtsbetrekking (en daarmee de bezwarende titel) ontbreekt. Gesteld kan worden dat op grond van de Btw-richtlijn de zogenoemde “commissionairsfictie” van toepassing is in het geval van stille partage. Naar nationaal positief recht verloopt de heffing van btw in het geval van stille partage op een andere wijze dan zoals die naar Europees positief recht zou moeten verlopen.

Er zijn geen gevallen van openbare partage uit de jurisprudentie bekend. Structurele openbare partage zou mijns inziens af moeten stuiten op de onverenigbaarheid van de voor de afnemer duidelijk kenbare veelheid van presteerders met de voor de afnemer eveneens duidelijk kenbare eenheid van prestatie. De verenigbaarheid van incidentele openbare partage met het Europese positieve recht, sluit ik niet bij voorbaat uit.

Voor de (stille en / of openbare) partagebenadering is in de Europese rechtspraak geen steun te vinden. Hoewel het partageleerstuk de werking van het btw-stelsel in bepaalde gevallen kan verbeteren, leidt toepassing van het partageleerstuk in internationaal verband onder omstandigheden tot verstoring van de mededinging. Het Europese recht staat lidstaten echter niet toe zelfstandig maatregelen te treffen ter verbetering van de werking van het btw-stelsel. Dat verbod geldt ook voor de rechtsprekende macht.

Ik meen dan ook dat slechts het (theoretische) leerstuk van openbare partage eventueel toegepast zou kunnen worden. Mijns inziens kan dat echter alleen indien 1) sprake is van incidentele openbare partage tussen twee belastingplichtigen, 2) een belastingplichtige met niet-aftrekbare btw wordt geconfronteerd en / of er ongewenste cumulatie van belasting optreedt, indien het partageleerstuk niet zou worden toegepast en 3) de toepassing van het partageleerstuk niet tot concurrentieverstoring leidt.